ACUERDO N° 175/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los once días del mes de Diciembre del año dos mil trece, se reúne en
Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención
del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para
dictar sentencia en los autos caratulados “H. J. L. S/ ABUSO SEXUAL” (expte. n°
76 - año 2012) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por resolución interlocutoria n° 27/2011, emitida por la
Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que
aquí interesa: “...Suspender el juicio a prueba a favor de J. L. H....” (fs.
314/314 vta.).
En contra de tal resolución, dedujeron recurso de casación la señora Defensora
de los Derechos del Niño y el Adolescente, Dra. Nara Osés, en forma conjunta
con la señora Defensora Adjunta, Dra. Silvia Elizabeth Acevedo (fs. 317/326
vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, segundo párrafo, del C.P.P. y C., ante el
requerimiento formulado, el señor Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo Horacio
Cancela, presentó un escrito de refutación de argumentos (fs. 338/341 vta.),
por lo que, a fs. 345, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?
y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por quien se encuentra legitimado para
ello, ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se
cuestiona.
b) En cuanto a la definitividad o no del decisorio cuestionado, tal
pronunciamiento resulta equiparable a sentencia definitiva en los términos del
art. 416 del C.P.P. y C., toda vez que “si bien no se trata de sentencia
definitiva ni extingue la acción o la pena, tiende a extinguirlas iniciando una
etapa que, si se cumplen las condiciones, extinguirá la acción penal” (De la
Rúa, Fernando, “La Casación Penal”, pág. 185).
c) Además, la impugnación resulta autosuficiente, porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio de las recurrentes- los motivos de
casación aducidos y la solución final que proponen.
Por todo ello, estimo que debe declararse la admisibilidad formal del recurso
de casación interpuesto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: I.- En
contra de la resolución n° 27/2011 (fs. 314/314 vta.), dictada por la Cámara de
Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, dedujeron recurso de casación la
señora Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, Dra. Nara Osés, en
forma conjunta con la señora Defensora Adjunta, Dra. Silvia Elizabeth Acevedo
(fs. 317/326 vta.).
En concreto, las recurrentes alegan que la resolución atacada carece de
fundamentación, vulnerando las garantías del debido proceso y de la tutela
judicial efectiva, así como también el interés superior del niño y su derecho a
ser oído en todo proceso judicial (arts. 14, 17, 18 y 75, inc. 22, de la C.N.;
8 y 25, de la C.A.D.H.; 3 y 12.1 de la C.D.N.; 4 y 15 de la ley 2302).
El déficit destacado se haría patente en lo siguiente:
a.1) Ponen de resalto que se habría aplicado erróneamente el art. 76 del
C.P., “...ya que no se detiene a evaluar que no habrá reparación alguna del
daño generado (...), y menos aun solución alternativa del conflicto (...), sin
distinguir las situaciones llevadas a juzgamiento...” (fs. 321).
Todo ello pondría en evidencia, a su criterio, que los delitos de abuso
sexual merecerían un trato particular, desde que “...Si así no fuera, la acción
penal no sería especial –dependiente de instancia privada en función del pudor
de la persona-, y no se habría establecido específicamente el avenimiento...”
(fs. 322).
a.2) Critican que se concediera la suspensión del juicio a prueba al imputado
teniendo en cuenta la falta de oposición de la Fiscalía, pero obviando la
oposición de la parte querellante, a pesar de que ésta última tendría las
mismas facultades que aquélla.
Además, aducen que se habría interpretado erróneamente el precedente “Acosta”
de la Alta Corte, y se habría omitido ponderar si la suspensión otorgada
favorece, o no, el interés superior del niño víctima, su integridad emocional,
y su salud psíquica (fs. 325). También opinan que el beneficio concedido al
imputado no procura su rehabilitación social, sino aliviar la tarea de los
tribunales.
a.3) Tampoco se habría fundado en derecho la racionalidad del ofrecimiento
reparatorio, fijado en $ 100,00 (cien pesos), al que juzgan de exiguo con
sustento en que el encartado ganaría unos $ 115 (pesos ciento quince) diarios.
a.4) Plantean la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 76 bis del
C.P.), invocando que la parte querellante solicitó la aplicación de una pena
superior a los tres años de prisión, de efectivo cumplimiento, que tornaría
inviable el beneficio solicitado.
Hicieron reserva del caso federal. Citan jurisprudencia en apoyo de su
postura.
II.- Que, a fs. 338/341 vta., el señor Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo
Horacio Cancela, presentó un escrito de refutación de argumentos.
a) En primer término, expone que sólo la Defensa y la Fiscalía estarían
facultados para recurrir la resolución que concede o deniega la suspensión del
proceso a prueba, no así la querella, que no estaría autorizada a impugnar este
tipo de decisiones (art. 310 bis, tercer párrafo, in fine, del C.P.P. y C.).
b) Agrega que el beneficio podría ser presentado hasta el momento de hacer
ejecutoria la sentencia, según el principio “pro homine” y el criterio amplio
emanado de los fallos “Acosta” y “Norberto” dictados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
c) Realiza distintas apreciaciones respecto a cómo debe ser interpretado el
“interés superior del niño”, concluyendo que este concepto puede ser tomado en
consideración para la solución jurídica de los conflictos, pero nunca como el
único elemento de juicio. De allí que las normas jurídicas aplicables a un caso
deben interpretarse “...en un justo equilibrio de los derechos que protegen...”
(fs. 339 vta.). En consecuencia, sugiere que, si el orden jurídico estableció
una causal de extinción de la acción penal, en beneficio del imputado, el
“interés superior del niño” no podría erigirse como un impedimento o condición
para su concesión.
Asimismo, el “niño” debería ser equiparado a cualquier víctima del proceso
penal, sin que importe el tipo de delito que sufrió, desde que el orden
jurídico no formularía ningún distingo para denegar la suspensión del juicio a
prueba (art. 76 bis, sexto y séptimo párrafos, del Código Penal).
Indica que tampoco se afectaría el derecho del niño a ser oído, pues ya
declaró en Cámara Gesell, y la parte querellante no lo ofreció como prueba en
caso de realizarse el juicio oral. Es más, su testimonio puede hacerse valer,
eventualmente, en el marco de la acción civil.
d) Expone que la evaluación de las circunstancias que llevan a conceder o
denegar este beneficio es propia de la inmediación y escapa al examen casatorio
(fs. 340).
e) Tacha de dogmática a la posición de la parte querellante respecto a que
debería alcanzarse una sentencia para que el niño/a tenga una respuesta
judicial, sin embargo nada dice en relación a la hipótesis de que se dicte una
absolución.
f) Expresa su disenso en relación a que se hubiese violentado la tutela
judicial efectiva.
Señala que no surge del orden jurídico la facultad de la querella de oponerse
a la concesión del beneficio, ni la de impugnar; y que lo único que hay que
garantizarle al niño es el acceso a los medios que prevé la legislación para la
protección y el ejercicio de sus derechos. Además, aún puede acudir a la vía
civil, por lo tanto, la vía judicial no está agotada.
g) Afirma que el fallo “Acosta”, de la C.S.J.N., en cuanto recepta el
principio “pro homine”, no fue aplicado en forma dogmática. Por otro lado,
estos delitos, aún cuando sean dependientes de instancia privada, no excluirían
la aplicación de este instituto (art. 76 bis del C.P.).
h) Solicita que la Sala Penal se integre de conformidad con lo establecido en
la Constitución Provincial, a fin de preservar la garantía del Juez natural.
Hizo reserva del caso federal.
IV.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensoría
de los Derechos del Niño y el Adolescente, soy de opinión –y así lo propongo al
Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada procedente.
a) En primer lugar, corresponde aclarar cuál es el delito que se le sigue al
imputado J. L. H.: “...haber abusado sexualmente en al menos una oportunidad de
la niña C. L. C., de por entonces nueve años de edad, hecho ocurrido en fecha
21 de noviembre de 2009 en horas 18:00, en el domicilio sito en (...). En la
oportunidad que el imputado, quien era concubino de la madre de la menor y
aprovechando la situación de convivencia preexistente realizó tocamientos de
neto contenido sexual en la persona de la niña (...), mas precisamente en su
zona vaginal y anal (...), cuando la progenitora de la niña (...) se retiró del
lugar en compañía de sus dos hijos también menores de edad (...), fue en esa
circunstancia que H. le manifestó a C. que si decía algo él se iba a ir o lo
iban a meter preso y que se iban a quedar solas y que la madre se encontraba
embarazada...” (cfr. fs. 239/239 vta., del requerimiento de elevación a juicio
materializado por la señora Defensora de los Derechos del Niño y el
Adolescente).
En este sentido, dicha funcionaria calificó el delito como incurso en el art.
119, primer y cuarto párrafos, inc. f), del Código Penal (fs. 240 vta.).
b) Sentado ello, la Cámara a quo fundó la concesión de la suspensión del
juicio a prueba en los siguientes argumentos: 1°) que sería procedente la tesis
amplia, de conformidad con la doctrina emanada del fallo “Acosta”, dictado por
la C.S.J.N., en tanto el acto ilícito investigado se subsumiría en el art. 76
bis, cuarto párrafo, del C.P., teniendo prevista una pena mínima, en abstracto,
de tres años de prisión, mientras que, en concreto, no existirían impedimentos
para que la pena sea dejada en suspenso (art. 26 del C.P.), 2°) la oposición de
la parte querellante (Defensoría de los Derechos del Niño y el Adolescente) no
es vinculante, ya que el Ministerio Público Fiscal prestó su consentimiento,
3°) los delitos dependientes de instancia privada, una vez instada la acción
penal, participan de las características de los delitos de acción pública y no
existe norma legal que los excluyan de la solución alternativa propiciada por
la Defensa, y 4°) como la madre no aceptó el ofrecimiento (que no fue
considerado irracional) tiene expedita la vía civil (fs. 314/314 vta.).
c) Ahora bien, la decisión objetada no se conforma a los parámetros fijados
por esta Sala Penal en relación a este tema.
c.1) No se me escapa que, a partir del precedente “Acosta”, de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 331:858), en base al principio
político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del
ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la
interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal, se adoptó el llamado “criterio amplio” en materia de suspensión de
juicio a prueba, para fijar la procedencia de este instituto en aquellos
delitos cuya pena, en abstracto, superen los tres años de prisión, como así
también para el acogimiento del beneficio aún en casos en que el delito posee
pena de inhabilitación, e inclusive, para planteos efectuados fuera del momento
procesal fijado por la ley adjetiva (C.S.J.N., “Norverto, Jorge Braulio s/
infracción artículo 302 del C.P.”, N. 326 XLI, de fecha 23/04/08).
Tales lineamientos fueron acogidos por este Cuerpo –con diversa integración- a
partir del precedente “Granda” (Acuerdo N° 29, del 16/10/2008), y
posteriormente fueron seguidos por esta Sala Penal en numerosas ocasiones
(“Linares”, Acuerdo N° 1/2010; “Potenzoni”, Acuerdo N° 32/2010; “De Loredo”,
Acuerdo N° 39/2010; “Rivas”, Acuerdo N° 43/2010; “Cuevas”, Acuerdo N° 31/2011 y
“Eztefen”, Acuerdo N° 37/2011, entre muchos otros).
c.2) No obstante ello, si me atengo a las constancias de autos observo que la
presunta víctima del ilícito investigado es una niña, por lo tanto, la recta
solución del litigio impone considerar los derechos constitucionales
involucrados en la materia.
En un caso parcialmente análogo al presente, esta Sala Penal fijó la siguiente
postura: “...el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones
Unidas sancionó la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’. (...). Todos estos
derechos de rango constitucional, encuentran regulación en la normativa interna
dictada en su consecuencia (art. 31, C.N.), tanto a nivel nacional como
provincial (ley 26.061 y 2.302). (...). 5) Como puede apreciarse, resulta
evidente que la resolución adoptada no se enmarca dentro de estos cánones
constitucionales, omitiendo incluso hasta considerarlos. (...). Amén de toda
esta normativa que ha sido desatendida en la decisión recurrida, también se ha
vulnerado el derecho que cuentan las víctimas del delito a la tutela judicial
efectiva (arts. 1.1, 8.1, 24 y 25 de la C.A.D.H.), (...). Asimismo, las razones
expuestas en las consideraciones precedentes, determinan cuál es el alcance que
debe otorgársele en esta clase de delitos, a la oposición a la concesión de la
suspensión del juicio a prueba formulada por la Defensoría de los Derechos del
Niño y el Adolescente, cuya intervención en el proceso penal, en representación
de los intereses de la víctima menor de edad, resulta obligatoria (art. 96 ter,
C.P.P. y C.; art. 59, C.Civ.)...” (Acuerdo n° 12/2012, “Abello, Luis Alfredo s/
Abuso Sexual”, rto. el 17/04/2012).
En esa línea de pensamiento, estoy persuadida que la resolución
interlocutoria objetada contradice abiertamente la doctrina legal de esta Sala,
en tanto en ella se arguyó que sólo el Ministerio Público Fiscal sería parte
legítima para oponerse a la concesión del beneficio impetrado, mientras que la
parte querellante no estaría facultada para ejercer esa facultad (fs. 314/314
vta.). No sólo lo está, sino que la oposición de la parte querellante aparece
fundada en la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva y del
derecho del niño a ser oído, además de que el delito enrostrado requeriría la
imposición de una pena superior a los tres años de prisión (fs. 313/313 vta.).
Tampoco se me escapa que se obvió dirimir la incidencia valorando las normas
legales y las reglas supranacionales que rigen el derecho de la niñez y la
adolescencia (C.D.N., aprobada por ley n° 23.849; art. 3 y ccdtes. de la ley n°
26.061; ley 2.302). Digo esto pues, como hemos remarcado en otro precedente
digno de mención: “...conforme lo establece la propia legislación aplicable,
‘cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros’ (art. 3, último párrafo, ley 26.061)...” (Acuerdo n°
58/2012, “Vera, Juan Roberto s / Abuso Sexual Simple”, rto. el 28/08/2012).
V.- En lo que respecta a la constitución del Tribunal en Salas (Acuerdos n°
4464, pto. XIII, y 4877, pto. 8), la Defensa omitió cualquier tipo de alusión a
la ley 2239 que modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial autorizando la
constitución del tribunal en Salas, así como también al art. 241, inc. c), de
la Constitución Provincial, que así lo faculta, sellando la suerte adversa del
recurso.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Atento al
modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se haga
lugar al recurso de casación deducido, y en su consecuencia, se case el
pronunciamiento impugnado por errónea aplicación de la ley penal sustantiva
(art. 415, inciso 1°, del C.P.P. y C. y art. 76 bis del C.P.), revocándose la
resolución interlocutoria n° 27/2011, emitida por la Cámara de Juicio en lo
Criminal Segunda, de la I° Circunscripción Judicial, por la que se dispuso la
suspensión del proceso a prueba a favor del imputado José Luis Herrera (art.
428 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Sin costas
en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs.
317/326 vta., por la señora Defensora de los Derechos del Niño y el
Adolescente, Dra. Nara Osés, en forma conjunta con la señora Defensora Adjunta,
Dra. Silvia Elizabeth Acevedo; II.- HACER LUGAR a la impugnación antedicha y,
como consecuencia de ello, CASAR la Resolución Interlocutoria n° 27/2011, de
fecha 11 de noviembre de 2011, obrante a fs. 314/314 vta., dictada por la
Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda, de la I° Circunscripción Judicial, por
errónea aplicación de la ley penal sustantiva (arts. 415, inc. 1°, y 428 del
C.P.P. y C.; art. 76 bis del Código Penal); III.- SIN COSTAS en la instancia
(art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y
oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura
y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario