NEUQUEN, 12 de noviembre de 2013
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “POBLETE DANIEL GUSTAVO C/ GRUVERO FACUNDO
JOSE S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, (Expte. EXP Nº 414160/10), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL NRO. 4 a esta Sala III
integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la
presencia del Secretario actuante Dr. Oscar SQUETINO y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia
definitiva del 21 de mayo del 2013 (fs. 277/282), expresando agravios a fs.
287/289.
Argumenta que el juez de grado incurre en errónea apreciación de la prueba al
denegar el reclamo indemnizatorio de despido cuando el trabajador se ha
presentado reiteradamente a su puesto de trabajo sin resultado positivo, de
conformidad al intercambio telegráfico, apresurándose la empleadora a resolver
el contrato y teniendo la carga probatoria de la justa causa.
Solicita se revoque el fallo recurrido, haciendo lugar a la demanda en todas
sus partes con costas.
Corrido el pertinente traslado la parte demandada no contesta.
II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento resulta que la
decisión en crisis rechaza la pretensión por despido y multa art. 132 bis de la
LCT y hace lugar a los haberes pendientes con más aguinaldo y multa art. 80 del
mismo cuerpo legal en razón de la falta de comprobación del hecho de la
presentación al puesto de trabajo, conforme alegara el demandante, según art.
377 del CPCC, lo que justifica el despido directo por ausencia.
Que el empleado comunica el alta laboral y solicita se le informe día, horario
y lugar de reintegro, de no responder se presentará el 16 de noviembre a las
8,30 hs. en calle Río Aguado 2100 o en su caso en Güemes 131, según
comunicación del 9.11.2009, que si bien no fue agregada, se consintió que se
encuentra en los autos caratulados “Pobrete Daniel Gustavo c. Gruvero Facundo
José s. cobro ejecutivo de haberes” (Expte. n° 403.164/9); tras lo cual fue
intimado a justificar inasistencia y retomar funciones en el plazo de 48 hs.
atento no haberse presentado trabajar bajo apercibimiento de considerar
abandono de trabajo el 16.11.2009 (fs. 18); lo que es rechazado inmediatamente
el 17.11.2009, aduciendo presentación a las tareas en Río Colorado 2100 y
Güemes 131, con dos testigos, remarcando que el 9.11.2009 informó de su
reintegro laboral, solicitando lugar de tareas, sin respuesta alguna (fs. 26).
A continuación se consuma el distracto con el siguiente texto: “Atento resultar
falaces sus expresiones en tanto no se presentó a trabajar en el día lugar y
horario correspondiente, a pesar de la debida intimación, configurando ello una
falta grave a la resolución de nuestra relación laboral, le despido por justa
causa.” 23.11.2009 (fs. 19).
Finalmente cabe destacar que a fs. 269 se certifica la prueba producida,
constando apercibimiento instrumental en contra de la patronal, así como
atender a que el domicilio de la empresa se radica en Güemes 131 de la ciudad
de Plottier (fs. 2/11 recibos de sueldo y cartas documento fs. 15/29) y que se
trata de un operario de más de seis años de antigüedad que se desempeñaba como
encargado de logística y distribución.
Que el artículo 244 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone expresamente:
“Abandono del trabajo. El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del
trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación
hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que
impongan las modalidades que resulten en cada caso.” (cfme. arts. 14 bis de la
Const. Nac.; 38 inc. j de la Const. Prov.; 9, 10, 57, 62, 63, 78, 208, 242 y
243 de la L.C.T.; y 377 y 386 del C.P.C.C.).
Cabe distinguir el abandono renuncia del abandono incumplimiento, el primero
implica un prolongado alejamiento de la empresa no explicado que traduce un
comportamiento inequívoco en el sentido de dejar la relación laboral, en
cambio, el segundo supone que el trabajador no ha satisfecho su debito
consistente en la concurrencia al trabajo, sin causa que lo justifique. Esta
inasistencia configura una injuria que puede en su caso autorizar el despido
directo. Así, el empleador frente a la ausencia del empleado tiene tres
opciones: a un faltador calificado por su asistencia irregular se lo despide, a
un ausente ocasional pero por un lapso continuado que no avisa o no justifica
su inasistencia se lo intima para que se reintegre bajo apercibimiento de
considerar que ha hecho abandono de trabajo y se lo despide por este motivo y a
quien durante largo tiempo ha dejado de concurrir al trabajo, se lo considera
incurso en abandono renuncia, que como no ha motivado reacción alguna del
empleador se considera que concreta una voluntad común. (Fernandez Madrid,
Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t.II, p. 1639).
“Si el trabajador acusó al demandado de haberle negado trabajo y la demandada
como respuesta negó la existencia de dicha negativa y del despido y a su vez
atribuyó al trabajador el haber hecho abandono del trabajo correspondía que la
accionada probara tanto el hecho del abandono como el cumplimiento de las
formalidades que prevé la ley de contrato de trabajo APRA que el contrato se
disuelva con tal motivo”. (CNAT, sala VI, 23.7.76, Kiryszko Clemente c. Iñiguez
Ortiz Horacio, ídem, p. 1642).
“Como el actor cuestionó la existencia de justa causa de despido, correspondió
a la empleadora probar que el actor cometió una injuria de tal gravedad que no
consintió la subsistencia de la relación. Esta regla es básica en la materia:
“Quien alega un hecho como justa causa de despido, no sólo debe probarlo sino,
además precisarlo, para otorgar al sentenciante los elementos necesarios que le
permitan efectuar una adecuada valoración del mismo… con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 377 del Código Procesal.. El sistema procesal vigente establece
sin margen para dudas que quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo.
Si no logra hacerlo, la conclusión del juez debe serle desfavorable.” (CACiv
Com Lab y Min 2°Circ Gral Pico La Pampa, 16.3.99, Agostini Fabián c. Clínica
Argentina s. despido, expte. n° 1226/98, p. 425, Rev. Dcho. Lab. 2000-1,
Extinción del contrato de trabajo -I, Ed. Ruvinzal-Culzoni).
En particular, el llamado “hecho negativo” configura en realidad un no hecho,
un hecho inexistente, un hecho no acontecido, que puede generar dificultades
probatorias, más es susceptible de prueba positiva, al probarse la existencia
de otros hechos cuya materialización operan como indicio que nos lleva por vía
de inferencia a la conclusión de que debe desestimarse la negativa de la
existencia del “no hecho” afirmado. La omisión en el cumplimiento de las
obligaciones que la LCT pone a cargo de las partes, el “hecho negativo”, puede
operar como hecho constitutivo determinando el nacimiento de un derecho, en
cuyo caso, quien alegue la titularidad de ese derecho deberá acreditar la
existencia del “no hecho” que le sirve de fundamento, v. gr. la mujer
trabajadora que ha tenido familia y no se reintegra al trabajo luego de vencida
la licencia post-parto, ni comunica a su empleador dentro de las 48 horas
anteriores a su vencimiento, que se acoge a los plazos de excedencia, se
considera que opta por la compensación reducida del art. 186. En este caso el
hecho negativo referido deberá ser acreditado por el empleador. Siendo la
prueba directa de cumplimiento imposible, el hecho negativo (no concurrencia)
será acreditado mediante la prueba de otros hechos positivos contrarios cuya
existencia permita descartar totalmente la posibilidad de que la trabajadora
hubiera concurrido al lugar de trabajo. (Babio Alejandro Oscar, Derecho
Procesal del Trabajo, p. 86).
Las conocidas máximas ei incubmbit probatio qui dicit, non qui negat, y
negativa non sunt probanda sólo son válidas en cuanto se refieran a la mera
negativa o desconocimiento formulado por cualquiera de las partes de los
presupuestos de hecho de los cuales el adversario pretende derivar un efecto
jurídico favorable a su posición procesal. Resultan inaplicables en cambio en
todos aquellos casos en que una norma erige a un hecho negativo en presupuesto
de un efecto determinado, pues cuando ello ocurre no media razón valida alguna
para dispensar de la carga de la prueba a la parte que invoque un hecho de ese
tipo como fundamento de una pretensión o de una oposición. Las dificultades de
orden práctico que suele provocar la prueba de los hechos de que se trata
justifica que se atenúen, a su respecto las reglas ordinarias de valoración,
pero ello no comporta desde luego una excepción al principio de la carga
probatoria. (Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV Actos Procesales, p. 372).
Con todo ello, cabe concluir que llamativamente en el caso concreto a estudio
se ha invertido la carga probatoria sin justificativo alguno, como lo apunta el
recurrente; así si el empleador ha tomado la decisión de resolver el contrato
de trabajo alegando justa causa, en consecuencia le incumbía cargar con la
prueba del presupuesto fáctico (cfme. art. 242 de la LCT), y si tal hecho sea
negativo- la no concurrencia del trabajador al puesto de trabajo- de ninguna
manera modifica tal obligación.
En este punto el juez de grado no brinda suficientes explicaciones, y fue el
accionado quien en el responde alegó la imposibilidad de probar un hecho
negativo, trasladando el esfuerzo probatorio al accionante, más ninguna
evidencia procuró al respecto.
Igualmente, del propio análisis de los hechos admitidos emana intempestiva la
acción, por cuanto se trata de un dependiente que se debía reintegrar tras una
licencia médica y que requiere previamente se le especifique lugar y horario de
presentación, a lo que el empleador omite responder para llegada la fecha
intimar a los efectos del despido, intimación a la que prontamente se le
contesta arguyendo la solicitud mencionada y la concurrencia al puesto de
trabajo, siendo despedido sin más. Se vislumbra una actitud conservadora del
reclamante y apresurada del perseguido, emergiendo el incumplimiento patronal
de las obligaciones de buena fe y la falta de gravedad en el hecho denunciado,
la ausencia de un día en su caso.
La jurisprudencia ha dicho en este sentido que: “Si bien ante la existencia de
hechos negativos que deben ser objeto de prueba el juez debe atenuar el
rigorismo del derecho, lo cierto es que los hechos negativos son objeto de
prueba. Además como las proposiciones negativas son la inversión de una
positiva, la suerte de la carga de la prueba no puede quedar sujeta a una
incertidumbre, pues la solución contraria conduciría a entregar a la voluntad
de la parte y no a la ley la distribución de este aspecto importantísimo de la
actividad procesal. La prueba de los hechos negativos no es imposible toda vez
que, como dije, envuelve alguna afirmación.” (Alvarado Soto, Manuel y Otra c/
Rodríguez, Guillermo Manuel y-u Otros s/ Recurso de Casación S STU0 RA 000A
000025 23/09/1999 MA Torrejón, STU0, Sent. Definitiva n° 02-97- SRE y Sent.
Def. n° 17-98 LLC, 985-109, 988-53 Goldenberg, "Responsabilidad Civil y su
aplicación a los infortunios laborales", Ed. Jurídicas 1987, t. I, págs.
140-141 Atilio Aníbal Alterini, "Carga y contenido de la Prueba de los factores
de atribución de responsabilidad", Cap. XII de la obra "Temas de
Responsabilidad Civil", Ed. Ciudad Argentina, 1995, pág. 166 con cita de Orgaz
Fernández Madrid, "Tratado Práctico del derecho del Trabajo", t. II, edit. La
Ley, pág. 1833 Aida Kemelmajer de Carlucci, comentario al art. 1113 del
C.Civil, en el t. V del "Código Civil comentado, anotado y concordado",
dirigido y coordinado por los Dres. Belluscio y Zannoni, edit. Astrea, pág.
470 Llambías, "Obligaciones", t.IV-A, n° 2585 STU0, causa "Neumáticos Esquel
SRL c-Taubenschlag, Alberto R. y otro", publicado en ED, t. CVII, pág. 737
CNCiv., sala L, 7-06-95, ED, t. CLXIX, pág. 279 Borda, "Obligaciones", t. II,
n° 1467 Salas, "La responsabilidad por los daños de las cosas inanimadas", n°
45; Demogue, t. V, n° 1128, Borda en "Obligaciones", t. II, n° 1467; C. Civil.
Cap. sala C, 29-10-63, E.D. t. VIII, pág. 134 CSJN, causa: "Prille de Nicolini,
Graciela Cristina c- Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y Buenos Aires,
Provincia de", 15-10-87-LDT).
En consecuencia, estimo que corresponde declarar injustificado el despido
directo operado, debiendo abonarse la indemnizaciones pertinentes, según rubros
de fs. 40 vta. y salario establecido a fs. 280, a)integración del mes de
despido, 15 días $2.026,40; b)preaviso, 2 meses $8.105,60; c)indemnización por
antigüedad, 7 meses $28.369,60; d)multa art. 2 ley 25.323 (intimación fs. 27),
50% $14.184,80; e)multa art. 15 ley 24.013, no procede ante el incumplimiento
del recaudo de aviso a la Afip, según art. 47 ley 25.345; f)aguinaldo
proporcional $1.013,19; más los montos acogidos, noviembre $2.026,40 y multa
art. 80 LCT $12.158,40; lo que totaliza un monto de condena de $67.884,39,
valores a la fecha del distracto 23.9.2009, con las condiciones–intereses y
plazo de pago- fijadas en la anterior instancia, imponiendo las costas del
proceso de acuerdo a la nueva condena al demandado perdidoso, conforme arts. 68
del CPCC y 17 de la ley 921.
Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el
recurso, propicio hacer lugar a la apelación, modificando el fallo recurrido
según lo expresado, con costas en la alzada a cargo del demandado vencido, a
cuyo efecto deberán adecuarse y regularse los honorarios profesionales con
ajuste a la ley arancelaria.
Tal mi voto.
El Dr. Fernando M. GHISINI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Modificar la sentencia dictada a fs. 277/282, de conformidad a lo
explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de la instancia de grado a la demandada vencida
(arts. 68 C.P.C.C. y 17 Ley 921).
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado,
los que deberán oportunamente adecuarse al nuevo pronunciamiento (art. 279
C.P.C.C.).
4.- Imponer las costas de Alzada al demandado vencido (art. 17 Ley 921).
5.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta
Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a
los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
6.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los autos
al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dr. José Oscar Squetino - Secretario