ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 30/2011, emitida por el Juzgado en Correccional de la III° Circunscripción Judicial, a cargo –por subrogancia legal- de la Dra. Carina B. Alvarez, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...I.- RECHAZAR el planteo de Extinción de la Acción Penal por PRESCRIPCION (...). II.- CONDENAR a M. Á. I. (...) como AUTOR material y penalmente responsable del delito de INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR (Art. 1° de la Ley 13.944 del C.P.), a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN DE EJECUCION CONDICIONAL...” (fs. 120/128).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor de Cámara, Dr. Miguel Enrique Manso, a favor de M. Á. I. (fs. 135/139 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada (fs. 147), por lo que a fs. 149 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por parte legitimada para ello, ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
Por ende, debe declararse, desde un estricto análisis formal, la admisibilidad del recurso.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En concreto, el casacionista presenta los siguientes puntos de agravio:
a) Plantea la nulidad del fallo afirmando que, de un modo arbitrario e inmotivado, se habría vulnerado el derecho de defensa del imputado cuando se rechazó el planteo de prescripción de la acción penal, obviando considerar que existió un déficit en el hecho intimado, consistente en tratar al delito, en forma indistinta, como permanente o continuado (aún cuando el agotamiento de la conducta es diferente en cada uno de ellos), con lo que, para la a quo, sería irrelevante el momento en el cual el hecho cesó de cometerse.
Así, al formular el planteo, se hizo alusión al requerimiento de elevación a juicio, de fs. 77, en donde señaló que el delito se perpetró a partir de “...los primeros meses del año 1996 sin poderse precisar fecha exacta...”, es decir, no se determinó la fecha hasta la cual el imputado incumplió con los deberes de asistencia familiar, a pesar de que, desde el comienzo del hecho hasta el primer acto de interrupción de la acción penal (fs. 42), acontecido en fecha 12/11/2008, transcurrieron más de doce años.
b) Sostiene que se habría valorado de manera errónea y contradictoria la prueba.
b.1) En ese marco, arguye que la judicante se circunscribió a citar la versión de la denunciante y el descargo efectuado por el imputado en la indagatoria. En relación con esto último, entiende que I. aportó en la medida de sus posibilidades (la habitación que ocupaba la denunciante con sus hijos, pañales, los salarios familiares percibidos mientras se desempeñaba en Vialidad Provincial –año 2003-, y los ingresos depositados en la causa civil conexa, derivados de su trabajo en el Consejo Provincial de Educación, al que se incorporó en septiembre de 2008, pero recién empezó a cobrar en abril de 2009).
Por otra parte, aduce que la denunciante dejó de convivir con I. en el año 1996, mientras que en los años 2003 y 2004 tuvo dos hijos más con él, entonces, se pregunta ¿cómo se explica que se le reclamen alimentos desde 1996?.
Tampoco se habría demostrado la fecha en que cesó el incumplimiento, aspecto que, por lo demás, nunca habría sido intimado al imputado; aún cuando, según el impugnante, en la sentencia se supuso que el mismo acaeció en agosto de 2008 (fs. 137).
b.2) Desde otro ángulo, estima que no se comprobó la capacidad económica del inculpado, quien sólo habría estado en condiciones de cumplir con sus obligaciones legales al comenzar a prestar servicios en el Consejo Provincial de Educación.
c) Indica que se habría aplicado en forma arbitraria la ley, en contra del acusado, ante la falta de acreditación del estado de necesidad del grupo familiar; postulando la atipicidad conglobante de la acción, por aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico.
En este sentido, esboza el siguiente razonamiento (fs. 138): “...el mismo juez que para otorgar el beneficio de trabajo de extramuros de los procesados con prisión preventiva, art. 288 bis del código adjetivo acepta lo que dice la normativa procesal de la exigencia de la falta de cobertura de las necesidades económicas mínimas [luego de exigir la producción de un informe socio-ambiental], no requiere su acreditación cuando se plantea la situación legislada en la ley 13944 inc. 1° y si un requisito se exige para beneficiar, no puede prescindirse de él para perjudicar...”.
d) Para finalizar, considera que no se fundó la determinación de la pena.
Señala que el delito atribuido (art. 1, ley 13.944) prevé una pena alternativa de prisión o de multa, y, tratándose de una persona que carece de antecedentes penales condenatorios, se le fijó, sin ningún sustento normativo, la pena más grave (arts. 5, 27 y 51 del C.P.), cercenando su derecho de defensa en juicio.
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
a) Como primer punto de crítica, se impugnó el rechazo del planteo de prescripción de la acción penal. A tal fin, se adujo que el delito enrostrado habría sido conceptuado, en forma indistinta, como permanente o continuado, obviando determinar, en forma precisa, la fecha hasta la cual el imputado incumplió con los deberes de asistencia familiar; sumado a que, desde el comienzo del hecho hasta el primer acto de interrupción de la acción penal, acontecido el día 12/11/2008 (cfr. fs. 42), habrían transcurrido más de doce años.
Sin embargo, el agravio así expuesto no será receptado de manera favorable.
Al comentar el art. 63 del Código Penal, la doctrina ha señalado que: “...La referencia que en este artículo se efectúa acerca del delito continuo se considera vinculada con los casos en que ‘una unidad delictiva continúa en su existencia por más de un día’, lo que puede ocurrir en ciertos supuestos de tentativa y –principalmente- en delitos continuados o permanentes. En esos supuestos de unidad delictiva no instantánea el plazo de extinción comienza a correr desde el momento en que se realizó el último acto de carácter ejecutivo (tentativa), o a partir de que cesó el estado antijurídico de consumación (delito permanente), o en el momento en que se produjo el último hecho que se considera integrante de la unidad de acción (delito continuado)...” (D’Alessio, Andrés José (Dir.) – Divito, Mauro A. (Coord.), “Código penal comentado y anotado”, tomo I, Bs. As., La Ley, 2007, pág. 665).
Por otra parte, en torno al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, se ha aclarado que: “...se trata de un delito permanente y cesa su consumación cuando el progenitor cumple con las próximas obligaciones asistenciales o bien cuando recae sentencia condenatoria por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar...” (Donna, Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo II-A, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, pág. 428; con cita del plenario de la C.N.C.C., in re “Pitchon, A. P.”, del 15/09/1981, La Ley, 1981-D-310).
Sobre esa base, advierto que en la pieza procesal examinada se utilizó en forma circunstancial el término “delito continuo” (fs. 122 vta.), pues con anterioridad se había aclarado –con copiosa cita de precedentes de la Alta Corte- que, en realidad, se trataba de un delito permanente (fs. 122), así como también que la infracción criminal cesó “...en el mes de agosto de 2.008, comenzando de esta forma a correr el curso de la prescripción...” (fs. 122 vta.); tal como se desprende de la copia certificada de las actuaciones civiles en donde constan ciertos depósitos parciales en concepto de cuota alimentaria (fs. 73).
Va de suyo que, entretanto, se registraron actos (fs. 42, 77/vta. y 81) que interrumpieron el curso de la prescripción en los términos del art. 67, cuarto párrafo, incs. b), c), y d), del Código Penal (texto ley 25.990), que tornan improcedente el gravamen invocado en los términos del art. 62, inc. 2°, del Código Penal.
b) Tampoco creo que se hubiera evaluado de manera errónea, contradictoria, o parcial, la prueba reunida en la causa.
b.1) En este aspecto, deseo resaltar que además del relato de la señora M. y del descargo de I., destacados en el recurso, en el pronunciamiento objetado se evaluaron el acta de denuncia (fs. 1/vta.), el informe de la A.F.I.P. (fs. 41), y la causa civil conexa seguida por alimentos, que fue solicitada ad efectum videndi et probandi. En consecuencia, advierto que este agravio no logró contradecir todos los elementos probatorios valorados en el pronunciamiento atacado, limitándose a subrayar que los niños continuaron ocupando la vivienda familiar y que el imputado habría realizado algunos pagos parciales, además de contribuir con algunos aportes en especie.
La exégesis propiciada se compadece con el acta de denuncia radicada por la señora N. G. M. (fs. 1/ vta.). Allí, la denunciante manifestó que, en los primeros meses del año 1.996, I. abandonó el hogar dejando al grupo familiar sin ningún sustento económico, y que si bien la relación de pareja continuó, e incluso nacieron dos hijos más (en total tuvo seis hijos con I., cuatro de ellos reconocidos), nunca se recompuso el vínculo familiar. En dicho acto, la señora M. aclaró que el imputado ni siquiera cumplió con la cuota fijada en la causa caratulada “M. N. G. c/ I. M. Á. s/ Alimentos”, Expte. n° 2027 - Año 2008, tramitada ante el Juzgado Civil de la ciudad de Zapala (cfr. copias certificadas de fs. 72/74), aún cuando tendría medios económicos para satisfacerla, pues era propietario de una gomería, alquilaba algunos departamentos, y percibiría otros ingresos adicionales.
Esta prueba es afín, en mi opinión, con la declaración testimonial receptada a la denunciante en la audiencia oral (fs. 116/ vta.).
Del acta de debate surge que el enjuiciado admitió las siguientes circunstancias: a) que desde el año 1.996 no vive con el grupo familiar compuesto por la señora M. y sus hijos (fs. 114 vta./115), b) que ellos ocupaban una habitación ubicada en el patio de la casa de su madre (fs. 115), “en una sola habitación los cinco” (sic), c) que él tuvo distintos trabajos e ingresos en dicho período (principios de 1.996 hasta agosto de 2.008), y d) que formó una nueva pareja, con quien tuvo tres hijos más (fs. 115 vta.).
b.2) Cabe destacar, en lo atinente a su capacidad económica, que el inculpado dijo (fs. 115) que cuando convivía con M. hacía changas de pintura, antes del año 2.000 trabajó en una cementera, luego se desempeñó en Vialidad (durante un año aprox., no recuerda la fecha), pasando a ingresar en el Consejo Provincial de Educación, primero como monotributista, y después como contratado. Asimismo, agregó que la gomería la tiene desde el año 2.004, y que alquila algunas viviendas (fs. 115). Aunado a ello, admitió ser propietario de un automóvil Renault 12 y poseer, junto a su madre, una camioneta, así como haber tenido, hace aproximadamente diez años atrás, un Ford Escort (fs. 115 vta.).
A mayor abundamiento, la A.F.I.P. informó que M. Á. I. estaba inscripto como contribuyente (fs. 41); y, por si fuera poco, se le debió trabar el embargo de su sueldo (fs. 116), con el objetivo de cubrir la suma de dinero adeudada en concepto de alimentos provisorios (fs. 72/73).
Como corolario de todo lo expuesto, la capacidad económica del encartado puede tenerse por acreditada en forma concluyente.
c) También se propició la atipicidad de la acción enrostrada, bajo el argumento de que no se habría demostrado que el grupo familiar estuviese incurso en un estado de necesidad.
Sin embargo, pienso que el recurrente se vale de una norma provincial (art. 288 bis del código adjetivo) para trazar un paralelo inexistente con la regla aplicable al caso (art. 1, ley 13.944), desconociendo las consideraciones relativas a la capacidad económica del encartado enunciadas en el punto anterior.
Es que, aún si a título de hipótesis se le diera cierto asidero a la postura del recurrente, cabría destacar, en sentido contrario a su pretensión, que la señora M. se explayó sobre las carencias del grupo familiar, pormenor ignorado por completo por el litigante. En tal dirección, la señora M. declaró (fs. 116/vta.) percibir un subsidio de $ 150,00 mensuales, desde el año 1.995, y desarrollar tareas como empleada doméstica, con lo que, a las claras, necesita de la contribución económica del padre de los niños para poder sustentarlos. Al decir de la doctrina, “...las necesidades básicas son: alimentación, vestido, habitación y asistencia médica, ello conforme a lo establecido por los artículos 267 y 372 del Código Civil...” (Donna, Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo II-A, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2.001, pág. 415, citando la opinión de Núñez), y sólo se habría aportado el hogar familiar.
Lo mismo puede decirse en relación a la pretensa atipicidad conglobante de la acción, por el acuerdo del titular del bien jurídico. En rigor, la argumentación olvida que: “...El acuerdo sólo puede ser dado por el titular del bien jurídico. Tratándose de un bien jurídico de sujeto múltiple, sólo pueden darlo todos los titulares...” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 6° edición, Bs. As., Ediar, 2001, pág. 466); lo que, evidentemente, no ha sucedido. Al respecto, el Cuerpo ha entendido, en postura compartida por esta Sala, que: “...El bien jurídico protegido por la ley 13944 ante el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es el aseguramiento de los medios indispensables de subsistencia y basta con que se haya omitido el cumplimiento de la obligación alimentaria. La ley no protege el bien jurídico ‘familia’, sino al ‘desamparado’ integrante del núcleo familiar, pues pretende evitar todo peligro para la integridad corporal o mental del necesitado de la prestación alimentaria. (...)’ (cfr. C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 25/04/2005 – ‘PARDO BLACUTT, José L.’)...” (cfr. R.I. n° 97/2006, “Guiñez”, rta. el 22/06/2006).
De todos modos, cabe traer nuevamente a colación la opinión de la C.N.C.C., al sostener que: “...El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de pura omisión y peligro abstracto que no requiere la comprobación del efectivo resultado. La sustracción del causante al cumplimiento de la obligación alimentaria, sin que haya acreditado la imposibilidad de hacerlo, configura el tipo previsto por el art. 1, ley 13944. Si de las pruebas colectadas surge que el imputado efectuó depósitos de sumas menores e incumplió varios meses en el depósito de la cuota alimentaria que oportunamente se le fijara, dicho incumplimiento debe ser tenido por doloso si surge de las restantes constancias que el incuso no dejó de registrar ingresos dinerarios y siguió desarrollándose en el rubro comercial que explorara y desarrolla un rol fundamental’ (cfr. C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 13/04/2005- ‘HIRSCH, Alberto J.’, el resaltado nos pertenece)...” (cfr. R.I. n° 97/2006, “GUIÑEZ”, rta. el 22/06/2006).
Igualmente, se ha llegado a la conclusión que: “...‘Las pretensas excusas de carecer de trabajo que genere ingresos importantes y ciertos o de hallarse en dificultades económicas no obsta a la configuración del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar ni a su responsabilidad, pues salvo que el acusado se encontrara dentro de los límites del art. 34, CPen., por menores que sean sus ingresos debe subvenir proporcionalmente las necesidades de sus hijos, tal como si conviviera con ellos. Pues el concepto legal, ‘sustraerse’ a dichas obligaciones requiere que la omisión lo sea de algo que pudo cumplirse’ (Trib. Casación Penal, Bs. As., 2ª., 19/8/2005, ‘V. O. R. s/ recurso de casación’)...” (Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, “M., D. G.”, del 21/09/2010; ABELEDO PERROT Nº: 1/70065336-1).
d) Por último, también se cuestionó la pena escogida, bajo el argumento de que se habría vulnerado el derecho de defensa en juicio del encartado, desde que el tipo objetivo enrostrado (art. 1, ley 13.944) prevé una pena alternativa de prisión o de multa, y, dado que el imputado es un sujeto que carece de antecedentes penales condenatorios, no tendría ningún asidero fijarle la pena más grave –prisión- (arts. 5, 27 y 51 del C.P.).
No comparto esta crítica. Según mi punto de vista, la señora Juez Correccional ajustó el fallo a la escala penal establecida en el tipo objetivo aplicable al caso (art. 1, ley 13.944). A su vez, la individualización de la pena fue fijada en un margen más próximo al mínimo que al máximo legal, ponderando circunstancias objetivas y subjetivas, agravantes y atenuantes, en concordancia con las constancias del proceso, mientras que el recurrente se ciñó a alzaprimar una sola de ellas: su falta de antecedentes penales, desentendiéndose de las restantes.
Ello surge con toda evidencia en el siguiente párrafo de la sentencia: “...como agravantes, el prolongado lapso –más de doce años- por el que se extendió la falta de asistencia a sus hijos; la indiferencia por la suerte de ellos que demuestra la circunstancia que fue necesario el reclamo judicial para lograr que cumpla con su obligación legal, y la entidad del daño causado; y como atenuantes la falta de peligrosidad, su carencia de antecedentes, su favorable informe de abono y la situación actual de convivencia y nuevos hijos a quien también mantener...” (fs. 127 vta.).
Por lo demás, la pena fijada se corresponde con la solicitada por el Ministerio Público Fiscal en el alegato final (fs. 117 vta.), y está en un todo de acuerdo con las limitaciones establecidas por el art. 370 del digesto adjetivo.
En conclusión, la elección de la pena de prisión, que implícitamente conlleva descartar la pena de multa, y su consecuente mensuración, no aparece como arbitraria, ni es desproporcionada con la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causados (art. 41, inc. 1°, del C.P.), ni con el grado de culpabilidad del autor. Por ende, descarto una afectación a la prohibición de penas crueles e inhumanas (art. 5.2 de la C.A.D.H.).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el recurso de casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que allí se exponen. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo:
Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs. 135/139 vta., por el señor Defensor de Cámara, Dr. Miguel Enrique Manso, a favor de M. A. I.; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- SIN COSTAS en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE – Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN