ACUERDO N° 84/2013: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veinticinco días del mes de julio del año dos mil trece, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “MORALES GUSTAVO- CARRASCO DAVID- ELIZONDO ARIEL S/ APREMIOS ILEGALES – GONZALEZ GRACIELA ALEJANDRA S/ AMENAZAS” (expte. n° 159 - año 2011) del Registro de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Que por Sentencia n° 18/11 (fs. 690/697), la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: “...II.- CONDENAR a GUSTAVO IGNACIO MORALES y DAVID FERNANDO CARRASCO (...) como autores penalmente responsables del delito de VEJACIONES Y APREMIOS ILEGALES (art. 144 bis inc. 2° del C.Penal) a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN de ejecución condicional e INHABILITACIÓN ESPECIAL para ejercer la función de policía por el término de CINCO AÑOS, a cada uno de los nombrados; por el hecho relatado en los considerandos en perjuicio de Miguel Angel Quilodrán y de Jorge Luis Quinteros. III.- CONDENAR a GRACIELA ALEJANDRA GONZALEZ (...), como autora penalmente responsable del delito de AMENAZAS AGRAVADAS por el empleo de arma de fuego (art. 149 bis del C.Penal), a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN de ejecución condicional e INHABILITACIÓN ESPECIAL por el término e TRES AÑOS (art. 20 bis inc. 1° del C.P.)... IV.- IMPONER a los nombrados Gustavo Ignacio MORALES, David Fernando CARRASCO y Graciela Alejandra GONZÁLEZ, el cumplimiento de las reglas de conducta previstas por el art. 27 bis del C.Penal ...” (fs. 696 vta./697).
Que respecto de la imputada González, a fs. 707, se dictó la Interlocutoria N° 75/11, que dispuso: “...Aclarar el punto resolutivo n° III del fallo...en el sentido de que la inhabilitación especial que por el término de tres años se le impuso a ...González, lo es respecto del ejercicio de la función policial...”.
En contra de tales decisorios, los señores Defensores Particulares, Dr. Omar Nahuel Urra, por el imputado David Carrasco, Dra. Estefanía Sauli, por el imputado Gustavo Ignacio Morales; y el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, por la imputada Graciela Alejandra González, dedujeron recurso de casación a fs. 709/713, 714/724 y 725/733, respectivamente.
a) El Dr. Urra, expone que los motivos que hacen a su recurso son la “Lesión constitucional por violación de la garantía de la tutela judicial efectiva, del debido proceso legal y de la defensa en juicio e inobservancia de normas del ‘derecho constitucional internacional...”.
Sostiene que su parte “...cuestionó la credibilidad de los afectados ‘Quinteros y Quilodran’, ya que estos emplearon fuerza física sobre el imputado MORALES, conducta que motivó al resto de los familiares que lo acompañaban a sumarse, a una actitud similar para con los efectivos que debieron actuar ante el requerimiento del Oficial a cargo, en defensa de su persona y bienes institucionales”.
“Existe abundante prueba al respecto, entre ellas las afirmaciones hechas por los testigos policiales; Héctor Javier Sepúlveda, David Raúl Raydet, Milton Eduardo Martínez y Claudio Eduardo Enrique Andino. Además del Expediente N° 42.700/8 del Juzgado Instrucción Uno que corre por cuerda, iniciado de oficio por el Delito de Atentado y resistencia autoridad, lesiones y daño. Del mismo surgen las lesiones que sufrieron los efectivos, lo que el tribunal valora y prueba –sana crítica mediante- que existió al menos contacto físico con los afectados, hecho que no se niega, ni se desconoce por parte de la defensa de ‘ARIEL ELIZONDO y CARRASCO DAVID’” (fs. 710 vta.).
Afirma que los damnificados no solo se pusieron de acuerdo, sino que actuaron en forma mendaz desde el inicio de su exposición. Quilodrán dijo que iba a quedar demorado y que no habían testigos, pero Rosalín Mendoza y Roberto Diego Sualdia Kild, dijeron lo contrario y ello no se valora en la sentencia. Con lo cual se debería resolver en el mismo sentido que se hizo con Elizondo.
Hace reserva del caso federal.
2) Por su parte la Dra. Sauli, Defensora de Morales, invoca errónea aplicación de la ley formal (arts. 313, 363 y 369 inc. 3 del C.P.P y C.); errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 18 C.N.) y violación de la doctrina legal del art. 144 bis inc. 2° del C.P..
En sus fundamentos considera que se afectó el principio de legalidad en materia penal extendiendo indebidamente el ámbito de prohibición fuera del texto legal, contenido en el art. 144 bis, inc. 2 del C.P., ilícito que como tal, solo puede ser cometido por el sujeto activo mediante una conducta positiva. Siguiendo a Zaffaroni, sostiene que la existencia de tipos omisivos impropios no escritos, frente a la existencia de otros que sí son escritos, violentan el principio de legalidad, ya que la posición de garante del omitente, a la que hace referencia el a quo, no se encuentra expresamente prevista en la ley penal argentina mediante una norma que equipara la omisión de evitar el resultado con la acción de provocarlo.
En el siguiente motivo de casación, considera que se violenta el principio de congruencia procesal, la garantía de defensa en juicio y el debido proceso contenidos en el art. 18 C.N., al mutarse el hecho comprendido en la imputación que anida la acusación de la querella particular, por un hecho diverso por el que termina condenando la sentencia y del cual su defendido no ha podido contradecir, ni ofrecer prueba a su respecto durante la citación a juicio, previo a que fuera incorporado como sustento fáctico de la imputación.
Sostiene que la querella requiere la elevación a juicio de su asistido por haber incurrido en una omisión, que representó un aporte o contribución a la producción del resultado lesivo, y la sentencia subsume tal conducta en el art. 45 C.P., determinando que responda penalmente en grado de autor; y en el fallo se reconoce que Morales jamás realizó acción ejecutiva alguna, ni tampoco tuvo contacto físico violento con las supuestas personas damnificadas del suceso juzgado.
Afirma que el imputado fue indagado en relación a una base fáctica que se identifica con la participación necesaria de un ilícito ajeno; y finalmente, resulta condenado por el delito de referencia en calidad de autor penal y materialmente responsable del mismo acudiendo para ello a una analogía malam partem, en tanto la norma del art. 144 bis, inc. 2 del C.P. no admite que las severidades y apremios ilegales sean cometidos bajo la modalidad de delito de comisión impropia. Es contrario al sentido común afirmar que es exactamente lo mismo apremiar ilegalmente o aplicar severidades a un ciudadano, a la situación de no impedir mediante una conducta omisiva, que tal resultado lesivo se produzca, al no impartirse con prontitud y eficacia órdenes a los subordinados para detener o evitar el maltrato.
También invoca la violación de los arts. 363 y 369 del C.P.P. y C. al omitirse la consideración y valoración de prueba dirimente, con relación al procedimiento y accionar policial investigado (testimoniales, partes diarios, denuncias, pericias, certificados médicos de la policía, expediente sobre resistencia a la autoridad, denuncia por lesiones y amenazas hacia una de las supuestas víctimas, ruedas de reconocimiento, etc.).
En este sentido, cuestiona la valoración de los testimonios de Mendoza y Kilb, que presenciaron el momento de la notificación a Quilodrán, por parte de Morales y sobre su manera tranquila y amable en el trato, contraria a la de Quilodrán y sobre el estado de este último y Quinteros.
Respecto del procedimiento policial, sostiene que de acuerdo a los testigos, Morales nunca dijo la palabra detención ni demorado, que pudiera generar el estado de las supuestas víctimas, con lo cual el hecho que originó todo el acontecimiento fue iniciado por el propio Quilodrán, quien posteriormente, para justificar su agresión y la de sus familiares, manifiesta haber escuchado o haber entendido la palabra detención y así justificar su reacción agresiva, desmedida e injustificada hacia los efectivos policiales.
Destaca que su defendido no fue reconocido por ninguno de los damnificados en las ruedas (fs. 242, 243 y 244). Es decir que Quilodrán, Quinteros y Valdez no colocan a Morales en la escena de los hechos investigados, como agresor o como espectador, nadie pone en la escena de los hechos a su asistido; y en función del art. 4 del C.P.P. y C., se lo debe absolver. Agrega que en la sentencia no existe ni un solo párrafo que determine donde se encontraba Morales, si pudo o no observar los hechos, el desorden y agresión que provocó Quilodrán que motivó la intervención de la policía.
La sentencia también omite fundamentar qué se entiende por exceso de la fuerza aplicada por los efectivos policiales, no analiza la contextura física de ambos damnificados y el estado agresivo en que se encontraban, “sacados”, que hasta quisieron arrebatarle el arma a uno de los policías.
Tampoco se valoraron las constancias del expediente n° 42700/8, donde se investiga resistencia a la autoridad y de donde surge –conforme a diversas testimoniales- que Quilodrán intentó arrebatar el arma al agente Elizondo, los daños producidos a diversos elementos en la Comisaría (computadora, monitor) y las lesiones sufridas por los efectivos policiales. En dicha causa Quilodrán está en rebeldía.
La versión de los hechos dada por las supuestas víctimas, es contradictoria y ello para justificar su accionar agresivo frente a la autoridad policial. Qulodrán no sufrió pérdida de conocimiento o desmayo (v. fs. 127) ni lesión alguna (v. fs. 403/404), tampoco sufrieron lesiones Noelia y Celestino Quilodrán (v.fs. 201/202), con lo cual se descarta la golpiza alegada.
Afirma que la sentencia debe hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiera desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo, pero ello no sucedió en el caso.
Por otra parte, afirma que la sentencia al sostener que su asistido tenía el deber jurídico de actuar (posición de garante) impuesta por la ley orgánica de la policía en su art. 18 incs. d), f) y g), que le exigía actuar con celeridad y eficazmente para contener los abusos que sucedían en su presencia, olvida que también la misma ley en su art. 8 inc. a) determina que “debe prevenir y reprimir toda perturbación del orden público, garantizando especialmente la tranquilidad de la población, la seguridad de las personas, la propiedad y demás derechos contra todo ataque o amenaza”. “Y eso fue exactamente lo que hizo....” (fs. 723). Es decir, que actuó en cumplimiento del art. 8 Ley Orgánica. Con lo cual se dan los presupuestos para confirmar que los funcionarios policiales obraron en cumplimiento de un deber, el deber de cumplir lo establecido en la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia del Neuquén.
Por último considera que no se ha podido comprobar nada con el grado de certeza necesario para el dictado de una sentencia condenatoria y generándose la duda en la producción de los hechos investigados, esta duda juega a favor del imputado conforme lo prevé el art. 4 del C.P.P. y C., solicitando en consecuencia que se dicte el “sobreseimiento” de su defendido.
Hace reserva del caso federal.
c) El señor Defensor de la imputada Graciela Alejandra González, considera que la sentencia es arbitraria viola la garantía de defensa en juicio y el debido proceso (arts. 1, 18, 33 y 75 inc. 22 CN), en tanto no se encuentra fundada, no se han valorado pruebas esenciales y no se contestaron planteos centrales de la defensa.
Por otra parte, considera que se ha violado el principio acusatorio contenido en la normativa suprema; en especial el art. 120 C.N., que enmienda la función de promover la actuación de la justicia al Ministerio Público Fiscal (y no a la parte querellante). En tal sentido sostiene que falta el requerimiento de elevación a juicio por parte del Fiscal, la presentación Fiscal del caso en el juicio oral y la acusación fiscal en el debate.
Considera que la sentencia es arbitraria en primer lugar por la vaguedad y falta de descripción del hecho en el acto procesal de acusación efectuado por la querella, que en su alegato dijo que se le imputaba a González haber apuntado con un arma de fuego a una joven, en la cabeza, diciéndole al padre ¿querés que te la mate?. No dijo en qué lugar ni momento en que sucedió ello. Es decir no describió el hecho que atribuyó a la imputada. La sentencia tampoco dice nada sobre la acusación, solo manifiesta que la amenaza tuvo lugar ‘durante el transcurso de los hechos’, admitiendo que la amenaza pudo haber tenido lugar en cualquier momento de la ejecución de los hechos de los coimputados, con lo cual imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa.
También se agravia por la falta de valoración de pruebas que considera esenciales. En tal sentido afirma que no se valoraron las contradicciones entre los propios afectados, mientras el padre describió la amenaza como destinada a él (‘¿querés que te la mate?’), Carina Eloísa Valdés lo hace como referida a ella (‘me dijo ‘calmate o te la mato’’). Que Quinteros, dijo que la mujer policía no hizo nada y los testigos del procedimiento Mendoza y Kild declararon que ninguna mujer policía golpeó ni amenazó a nadie, quienes además escucharon que una mujer policía (la imputada) en un momento alertó acerca de la presencia de un arma, de modo preventivo y para evitar mayores males, esa actitud fue demostrativa de la actitud disuasiva y no agresiva de González; la sentencia no dice nada al respecto. Además, la testigo Valdés dijo que filmó casi todo, dicha filmación se perdió, su extravío fue valorado por la Fiscalía para pedir el sobreseimiento de su defendida, eso la beneficia pero la sentencia tampoco dice nada de ello; todo lo cual lleva a afirmar que no hay certeza de la comisión del hecho de amenaza y los planteos de la defensa al respecto no tuvieron respuesta, lo que torna arbitraria la sentencia.
En el planteo de violación al principio acusatorio, afirma que el poder de persecución penal lo tiene el Estado, por imposición constitucional (art. 120 C.N.). Dicha cláusula constituye una garantía que preserva a quien se atribuye responsabilidad penal, del ejercicio de la venganza privada por parte de la víctima y tiene aplicación obligatoria en todo el país, constituyendo un límite mínimo inquebrantable para las legislaciones procesales, tanto en lo relativo al poder penal persecutorio (que sólo puede ponerse en marcha por el reclamo del fiscal), como respecto del poder de juzgamiento de los jueces (que sólo puede ser llevado a cabo en la medida del requerimiento fiscal).
Por otra parte, de tal exigencia se deriva una garantía constitucional para el imputado, que es aquella según la cual no hay juicio ni pena sin promoción de acción penal por parte del fiscal. Critica el fallo “Santillán” de la C.S.J.N., en el que se resolvió en contra de su postura, porque considera que viola la normativa constitucional citada.
Finalmente, hace reserva del caso federal.
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, las partes no hicieron uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 760, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2) Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
1°) Los escritos fueron presentados en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional que dictó el fallo que se cuestiona, tratándose en el caso de una sentencia definitiva que pone fin a la causa.
2°) Además, las impugnaciones resultan autosuficientes porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran –a juicio de los recurrentes– los motivos de casación aducidos y la solución final que proponen.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal de los recursos en tal sentido.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo:
I.- Luego de examinar los recursos deducidos, el pronunciamiento que se cuestiona y las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que las casaciones deducidas deben ser declaradas improcedentes. Doy razones:
1) En materia recursiva en el proceso penal, la competencia del Tribunal de alzada se encuentra circunscripta a la revisión de las cuestiones que han sido introducidas como agravios por las partes (art. 404, primer párrafo, C.P.P. y C.), pudiendo consistir los mismos, en el caso específico del recurso de casación, en vicios sustanciales o vicios procesales (art. 415, C.P.P. y C.).
En el caso de autos, ambos han sido esbozados por las partes recurrentes, correspondiendo en primer término atender a los alegados vicios formales, toda vez que sólo en caso de encontrarme ante un proceso adjetivamente perfecto –tanto en su procedimiento como en la sentencia-, me permitirá ingresar al análisis de la corrección en la aplicación de la ley de fondo.
Además, en virtud de la diversidad de recursos presentados, se dará respuesta a cada uno de ellos, comenzando por el del Dr. Vitale, en tanto que como no existe acusación Fiscal y la causa llegó a juicio con la sola acusación de la Querella, la suerte que corra tal agravio llevará al tratamiento o no de los planteados por los demás recurrentes.
2) De esta manera, la defensa de González, considera que se ha violado el principio acusatorio contenido en el art. 120 C.N, que enmienda la función de promover la actuación de la justicia al Ministerio Público Fiscal (y no a la parte querellante). En tal sentido sostiene que falta el requerimiento de elevación a juicio por parte del Fiscal, la presentación Fiscal del caso en el juicio oral y la acusación fiscal en el debate, ello determina que no exista acusación conforme a la norma indicada, en función de lo cual considero conveniente repasar las actuaciones para verificar como llega la causa a juicio. Veamos:
Producidos los hechos y efectuadas las correspondientes denuncias por los damnificados, a fs. 206/208 se formula requerimiento de instrucción por parte de la Agencia Fiscal para Graves Atentados Personales, imputándose a personal policial perteneciente a la Comisaría Departamental 20 del Barrio Parque Industrial de esta ciudad, haber utilizado desmedidamente la fuerza a la que estaban legítimamente autorizados, en relación a Carina Eloisa Valdez, Jorge Luis Quinteros, Miguel Angel y Celestino Miguel Angel Quilodrán, y María Alejandra Quilodrán, quienes se resistieron a que personal policial cumpliera con los trámites de rigor respecto de la identificación y notificación del nombrado Miguel Angel Quilodrán, imputado en la causa “Aravena Hermina Mónica s/ dcia. Ptas. Lesiones y amenazas”, prev. N° 1090 “PIN/J” de fecha 27/7/08, en circunstancias en que los nombrados habían concurrido a dicha unidad policial a raíz de una citación cursada al mentado Quilodrán. Los hechos ocurrieron en el interior de dicha dependencia el 2 de agosto de 2008, aproximadamente a las 14 horas.
Durante la instrucción y ante el Juez de la causa, concurrieron a constituirse en parte querellante y promover acción penal Miguel Angel Quilodrán y Jorge Luis Quinteros, con el patrocinio letrado de los Dres. Ricardo J. Mendaña y Gustavo E. Palmieri (fs. 304/308), quienes fueron tenidos como parte querellante a fs. 309.
Concluida la instrucción se corrió vista a las partes (fs. 494 y 508); la Querella a fs. 498/507, requirió la elevación de la causa a juicio criminal y la Fiscalía (fs. 511/519) solicitó que se dicte el sobreseimiento de los imputados Gustavo Ignacio Morales, Graciela Alejandra González, Ariel Bernardino Elizondo y David Fernando Carrasco, de acuerdo a lo establecido en el artículo 301 inciso 2° del C.P.P. y C.. Corrida la respectiva vista a los defensores de los imputados, no hicieron manifestación alguna; y a fs. 551/554, el Juez de Instrucción resolvió rechazar el sobreseimiento solicitado por la Fiscalía, clausurar la instrucción y elevar la causa a Juicio Criminal, conforme a lo solicitado por la Querella. Oportunamente, se elevó la causa a juicio criminal a fs. 570.
Arribada la causa en la Cámara Segunda en lo Criminal, se dispuso la citación a juicio (fs. 573). La Fiscalía ofrece prueba a fs. 574; el Defensor Particular de Bernardino Elizondo, Graciela Alejandra González y David Fernando Carrasco lo hace a fs. 598/99; la Querella a fs. 600/603; y la Defensa de Gustavo Morales, hace lo propio a fs. 604/606.
Realizado el debate durante los días 26 (fs. 680/81) 27 (fs. 682) y 28 (fs. 683/685) de abril de 2011, en fecha 5 de mayo del mismo año, se dictó la sentencia que se cuestiona.
Llegado a este punto, conviene destacar que ya al comienzo del debate, el Dr. Vitale en representación de González efectuó el mismo planteo que hace a través del recurso de casación en trato. En aquélla audiencia se encontraba presente el Fiscal, quien acompañó la postura de la Defensa; y en definitiva, se resolvió rechazar el planteo por no advertirse “una grosera inconstitucionalidad” del art. 313 del C.P.P. y C. (fs. 680 vta.). También se destaca que durante los alegatos finales, la Fiscalía manifestó que la prueba producida en el debate no conmovía lo solicitado en el dictamen de fs. 511/519, y lo ratificó.
Por otra parte hay que destacar que si bien el Dr. Vitale como cuestión preliminar no planteó la inconstitucionalidad de ninguna norma, sí expresó que “hay una cuestión constitucional que genera la invalidez del juicio por violación del art. 120 CN....” (fs. 680 vta.). Pero además, a fs. 685 reiteró el tema, en similares términos al decir que “...hizo un planteo constitucional...”. Con lo cual al dictar sentencia, el a quo dio la respuesta que el suscripto comparte en un todo.
Aún así, considero conveniente agregar que, si bien no se planteó la inconstitucionalidad de una norma en concreto, el agravio redunda en tal aspecto y la norma en cuestión es el art. 313 último párrafo del C.P.P. y C., en tanto esa norma es la que admite la posibilidad de elevar la causa a juicio con el solo requerimiento en tal sentido por parte del querellante, como sucedió en el caso de autos.
Pero también es del caso mencionar que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido opuesto al propuesto por la defensa, en un caso concreto donde se resolvió la constitucionalidad del art. 313 último párrafo del Código del rito.
En aquélla oportunidad y luego de transcribir el contenido de las normas cuestionadas (art. 120 C. N. y 313 in fine del C.P.P. y C.) se dijo:
“No vislumbro aquí una obvia incompatibilidad que lleve a la pretensión de la Defensa. Me explico:
En torno a la competencia derivada del artículo 120 de la Carta Magna -que es lo que ahora me interesa resaltar- el ilustre constitucionalista Germán Bidart Campos, la desarrolla del modo siguiente:
‘Del art. 120 cabe inferir una división en las funciones del Ministerio Público. Estas serían: a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a’) para iniciar la persecución penal en los delitos de acción pública; a”) para iniciar procesos no penales […]; b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene; c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades; d) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros órganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de dichos órganos o de los particulares; d’) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares; e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio pupilar…’ (cfr. Manual de la Constitución Reformada, ed. Ediar, Tomo III, Bs. As., 1997, pág. 364)” (Cfrme. Acuerdo n° 53/12, in re “Sobisch...”).
Traspasado estos lineamientos al presente caso advierto que conforme a las constancias de autos ya mencionadas: A) El Misterio Público Fiscal HA PROMOVIDO la acción penal (cfr. fs. 206/208); B) HA RESULTADO HABILITADO para EJERCER EL CONTROL DE LEGALIDAD en el marco de un proceso penal promovido por él (cfr. fs. 511/519, 574 y 680 vta.) y C) HA RESULTADO HABILITADO para ejercer el CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD y se expidió a partir de la intervención dada para tal menester (cfr. fs. 680 vta.).
Y siguió: “En conclusión, la actuación del Ministerio Fiscal, aún a partir de las circunstancias procesales derivadas de la aplicación del artículo 313 in fine del C.P.P. y C. por parte del magistrado instructor, no sólo no han sido contrarias a la competencia establecida en el artículo 120 de la Constitución Nacional sino que han sido afines.
No está demás recordar (aunque ello sea bien sabido por todos) que toda norma jurídica, dictada por los órganos que la Ley Fundamental declara competentes para ello, debe presumirse constitucional. Es por ello que, los Jueces deben obrar con prudencia y circunspección cuando ejercen el control de constitucionalidad y solo deben llegar a la descalificación de un acto legislativo (o en general, del acto sometido a control), cuando se verifique la existencia del vicio de modo tal que, tal declaración resulte en palabras de Alejandro E. Ghigliani ‘inexcusable’ (cfr. “Del 'control' jurisdiccional de constitucionalidad”, Ed. Depalma, Bs. As., 1952, pág. 89). Por eso, con razón, ha dicho Segundo V. Linares Quintana que: ‘Los actos de los poderes públicos se presumen constitucionales en tanto mediante una interpretación razonable de la Constitución puedan ser armonizados con ésta’ (cfr. ‘La Constitución interpretada’, Ed. Depalma, Bs. As., 1960, pág. XIX).
Al amparo de lo anterior, va de suyo que si no existe una marcada incompatibilidad entre el artículo 120 de la Constitución Nacional y el artículo 313, parte final, del C.P.P. y C. (extremo que tampoco ha demostrado, más allá de su invocación), mal podría proceder esta Sala a declarar la inconstitucionalidad de esta última norma.
Ello entonces permite desestimar sin más aquella tesis”.
También se dio respuesta en aquél Acuerdo a otras cuestiones que se expusieron en el mismo sentido y que también se verifican en el presente caso:
“La primera es la alegada violación al principio ‘ne procedat iudex ex officio’ (...). Ahora bien:
Una de las notas distintivas de la etapa instructoria en los sistemas procesales mixtos (de cuyas características participa, como es sabido, nuestra ley de enjuiciamiento penal de la Provincia), está dada por ‘requerir estimulo ajeno para iniciarse’ (cfr. Francisco J. D’Albora, ‘Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado’, Ed. Abeledo – Perrot, Bs. As., 1993, pág. 172). La contra cara de este axioma se sintetiza en el brocárdico ‘ne procedat iudex ex officio’. De esta manera, y circunscribiéndonos al modo de inicio del presente caso (esto es: denuncia ante la Fiscalía – ver fs. 1/47), la labor investigativa del magistrado instructor exigía, como paso previo e ineludible, la formulación de un requerimiento de instrucción en los términos del art. 171 de la ley adjetiva. Tal acto promotor, con entidad para excitar la jurisdicción, debió definir el ámbito de actuación de la jurisdicción; de suerte tal que, esta actuación (la del órgano jurisdiccional) estuviese limitada ‘a los hechos referidos’ en aquél requerimiento (art. 178, párrafo 1°, del C.P.P. y C.). Como muy bien lo puntualizara Ricardo C. Nuñez: “El juez de instrucción que admitiese el requerimiento de instrucción hecho por el Agente Fiscal (...) en razón de una denuncia (...) ordenará por decreto, limitadamente a los hechos referidos en esos actos, la iniciación de la instrucción, a los fines establecidos por el art. 202 [equivalente al art. 176 de nuestro rito]. Como el juez no puede iniciar o ampliar de oficio una instrucción, si en el curso de ella, a raíz de sus resultados, tuviese conocimiento de un nuevo delito perseguible de oficio, atribuible a los mismos imputados o a otra persona, remitirá los antecedentes al Ministerio Fiscal para que éste, si así opinare, requiera la correspondiente instrucción (...)’ (cfr. ‘Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Anotado”, Ed Lerner, Córdoba, 1986, pág. 184, nota N° 1 al art. 204 [equivalente a nuestro art. 178]).
No otra cosa ocurrió en la causa: los ahora querellantes se presentaron en el ámbito propio de la Fiscalía y requirieron la investigación de los hechos que dimanan de su presentación; la Fiscalía inició la IPF pertinente (...) la cual culminó, como se dijo, con un formal requerimiento de instrucción (...). En consecuencia, está claro que no se ha verificado una actuación oficiosa.
También se descarta la elevación de la causa a juicio a partir de una actividad que no tenga origen en una pretensión acusatoria provisoria. (...) consta el requerimiento de elevación a juicio formulado por la Querella, a partir de la vista que otorgó oportunamente el juez de la causa. El magistrado, ante las dos alternativas excluyentes que le daba el código ritual: acoger la tesis de la Fiscalía y sobreseer, o bien receptar la pretensión de la Querella y elevar la causa a juicio, optó por esto último; sin que durante el período abarcado desde la vista otorgada a la Defensa en los términos del artículo 314 del C.P.P. y C. (...) [hasta el debate en las cuestiones preliminares, en el caso] se hubiera afligido de tal proceder (...). Y va de suyo que un vicio tan grave como el que alega no le hubiera sido indiferente durante dicho trámite.
Tampoco considero, contrariamente a lo que la Defensa dijo en la audiencia oral (cfr. fs. 704), que en el precedente “Y., J.M. s/ defraudación” esta Sala haya zanjado la cuestión a favor de la postura que la Defensa intenta.
En aquel expediente, los antecedentes que informan el caso resultaron sustancialmente análogos hasta cierto punto. A saber: corrimiento de la vista del art. 311 del C.P.P. y C.; pretensión de la querella de que se eleve la causa a juicio; pedido de sobreseimiento de parte del Ministerio Fiscal; instado de sobreseimiento por parte de la Defensa; elevación de la causa a juicio por el magistrado instructor; radicación de lo actuado en el Juzgado Correccional; citación de las partes a juicio; planteo preliminar en la audiencia, respecto de la inconstitucionalidad del artículo 313 in fine del C.P.P. y C.; corrimiento de las vistas previo a resolver; y finalmente la decisión de la magistrado en cuanto a que, si bien no le correspondía a esa judicatura declarar la inconstitucionalidad, anuló lo actuado por la falta de intervención fiscal de conformidad con lo dispuesto en el art. 370 ídem. A consecuencia de lo anterior, remitió las actuaciones para que el Juez de Instrucción resuelva en el tópico de la inconstitucionalidad planteada; competencia que fue repelida por aquél en el entendimiento de que esa materia debió haber sido decidida en el ámbito correccional. En esos términos se estableció un aparente conflicto de competencia entre aquellos magistrados en el que intervino esta Sala Penal. Allí se dijo que no se estaba técnicamente ante una cuestión de competencia sino ante un caso que el Tribunal debía resolver de acuerdo a las atribuciones de gobierno y organización del Poder Judicial (art. 240, inc. a) y 241 inc. b) de la Constitución Provincial), en el cual el juez de instrucción se resistía al cumplimiento de lo ordenado por el magistrado del juicio, en un pronunciamiento que adquirió firmeza durante el curso del proceso.
Obviamente, el caso se diferencia en esto último en tanto se originó en una “pseudo cuestión de competencia” a partir de una declaración de nulidad que no fue resistida o cuestionada de alguna forma por la Querella, extremo opuesto a este caso en el que hay un férreo rechazo a tal tesitura.
Pero más aún: si se observa con atención el contenido de ese precedente, lejos de interpretarse una conclusión como la que refiere la Dra. Cancela, puede llegarse válidamente a un pensamiento opuesto, pues lejos de adherir al proceder de la Dra. Gagliano en torno a la nulidad, la Sala tomó absoluta distancia de aquel temperamento procesal:
‘…En síntesis, más allá de los reparos que pudiere merecer el fallo que invalidó el auto de elevación a juicio de fs. 104/5 vta., una vez que el mismo adquirió firmeza, el titular del Juzgado de Instrucción no podría contravenirlo, ya que con ese proceder estaría impulsando de oficio la pretensión punitiva…’ (cfr. R.I. n° 7/12 en expte. n° 222/11, el destacado me corresponde).
Conforme a lo expuesto, este punto de crítica también debe desestimarse.
Tampoco podría decirse que el juez de instrucción hubiere faltado a su imparcialidad por admitir la pretensión acusatoria de la Querella y no la desvinculante de la Fiscalía (fs. 648 vta.), pues con ese criterio resultaría parcial cualquier tribunal de juicio que resuelva (a partir de la prueba rendida en el juicio y conforme al propio convencimiento que le ha merecido) una condena en términos concordes a los pretendidos por la Querella y en desmedro de la eventual postura desvinculante del Ministerio Fiscal. Y es del caso recordar que en el precedente ‘Santillán’ de la C.S.J.N., en el cual se reconoce la validez de la acusación, con prescindencia de si resulta pública o privada, jamás se puso en tela de juicio la imparcialidad de los juzgadores.
En este orden de ideas, si se descarta esa afectación en el final del proceso, menos aún podría considerarse en tensión la garantía de imparcialidad por la mera remisión de las actuaciones a otra sede judicial para la sustanciación del juicio.
Por lo demás, la actuación del Ministerio Público Fiscal se viene verificando plenamente en este proceso, incluso en la etapa de juicio (...), por lo que la nulidad del proceso en los términos del artículo 150, inciso 2° del C.P.P. y C. carece de asidero.
Si bien es cierto que en este último tramo su capacidad se encuentra menguada a partir de su propia autolimitación para solicitar la elevación de la causa a juicio, ello no es suficiente para afirmar que se inobservaron las pautas procesales que hacen a su intervención, al menos no desde una perspectiva que debe ser necesariamente restringida (art. 3° del C.P.P. y C.) y bajo el consabido ‘principio de interés’.
Esto último no es una cuestión menor, pues conforme a una consolidada jurisprudencia de este Cuerpo: ‘(…) la declaración de nulidad de una sentencia se halla subordinada al principio de interés. Ello es así, por cuanto nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino cuando lesiona el interés de las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que, por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés. La exigencia de un interés directo estatuida para los recursos (art. 392 del C.P.P. y C.), no sólo es una condición para la procedencia formal sino también para la procedencia sustancial de la impugnación (...)’ (R.I. n° 26/2004, ‘Carrasco, Jorge Rodolfo…’).
Al amparo de este marco teórico, está claro que una actividad del Ministerio Fiscal detraída en su tarea de acusar, lejos de perjudicar los derechos del imputado lo beneficia; por lo que tampoco desde este plano aquella censura puede prosperar.
Hasta aquí lo estrictamente debatido y por cuyas consideraciones anteriores arribo a la conclusión de que ha sido bien rechazado por el a-quo el planteo de (...) nulidad” (cfrme. Acuerdo 53/12 citado).
En virtud de lo cual el agravio de la Defensa de González debe ser rechazado.
También se agravia la defensa porque considera que existe vaguedad y falta de descripción del hecho en la acusación por parte de la querella y la sentencia tampoco dice nada al respecto.
Pero a poco que se repasa lo sucedido en el debate y la sentencia puesta en crisis se advierte que el alegado vicio no se configura en el caso. Adviértase en primer lugar, que la imputación del hecho concreto a González se realiza desde el comienzo del debate con la presentación del caso y como los hechos se produjeron en las mismas circunstancias de tiempo y lugar, con la participación de los cuatro imputados, surge que la acusación aparece concretada de los siguientes párrafos: “...El Dr. Palmieri presenta el caso diciendo que se le imputa a GUSTAVO IGNACIO MORALES que el día 2 de agosto de 2008, aproximadamente a las 14 hs., se desempeñaba como oficial de servicio en la Cría. 20, cuando personal policial bajo sus órdenes golpeaba sin justificación a Miguel Ángel Quilodrán y Jorge Luis Quinteros, incluso mientras ambos estaban reducidos... Por último a GRACIELA GONZÁLEZ haber golpeado a Noelia Quilodrán tomando de los cabellos y apuntando con el arma reglamentaria, mientras le preguntaba a Miguel A. Quilodrán ‘¿querés que la mate?. Como se advierte, la conducta atribuida afecta a Noelia, pero un tramo de ese accionar afecta directamente a Quilodrán, lo cual los legitima para incluir en este requerimiento también la situación a la sindicada González...” (fs. 680/vta.).
Por su parte, durante los alegatos finales la querella expresó que: “...Quilodrán fue citado un sábado a las 14 hs y fue a la comisaría, esperó ser atendido y se le dijo que lo tenían que llevar a judiciales para verificar antecedentes...la citación se realizó el 2 de agosto de 2008...Por último González cometió la conducta descripta en el art. 149 bis CP agravada por el empleo de arma de fuego... A González por la innecesariedad de llevar adelante la conducta amenazando a la menor colocándole un arma en la cabeza, si bien no participó en el hecho principal...” (fs. 683 vta./684). Las transcripciones efectuadas llevan a concluir que la acusación de la parte querellante ha sido conforme a derecho dándose las circunstancias de tiempo, lugar y modo correspondiente a la misma.
Otro tanto ocurre con la descripción del hecho que efectúa la sentencia por la que se termina condenando a González, pues si se tiene en cuenta que la sentencia es una pieza única sin perjuicio de los distintos títulos que se utilicen para destacar los tópicos de los que consta la misma, se advierte que el Juez ponente, realiza una descripción concreta del hecho que se le atribuye a la imputada en contra de la que sostiene el recurrente.
Así se lee a fs. 691/vta., que: “...Según quedó concretada la acusación de la querella contra los cuatro imputados en este juicio [entre ellas Graciela Alejandra González]. Todo en función de lo ocurrido el 2 de agosto de 2008, a partir de la hora 14:00, en el interior de la Comisaría Departamental n° 20 de esta ciudad, oportunidad en la que sus dos patrocinados habrían resultado con lesiones de diversa entidad. Así las cosas: ...3°) A Graciela Alejandra González se le imputa que, in igual ocasión, habría apuntado con su arma reglamentaria a Noelia Yanet Quilodrán, amenazando así a su padre Miguel Ángel Quilodrán con darle muerte a ella...”. Lo cual determina que la sentencia no solo se limita a realizar la afirmación que transcribe la defensa, sino que realiza una descripción circunstanciada del hecho por el que se juzgó y condenó a González.
Los párrafos precedentes llevan a concluir que no existió impedimento alguno para el ejercicio del derecho de defensa de la encartada, más aún si se tiene presente el alegato que realiza el señor defensor en la discusión final del debate (cfrme. fs. 685/vta.), analizando la prueba rendida en el mismo, y solicitando en su apoyo la absolución de su defendida.
También se queja la defensa porque se habría omitido considerar prueba dirimente que llevaría a la absolución de su pupila, en concreto sobre las contradicciones sobre la frase que contenía la amenaza, que mientras el padre describió la amenaza como destinada a él, Carina Eloisa Valdez lo hace como referida a ella, que sin perjuicio de las menciones de cada uno de ellos sobre la diferencia de percepción (¿querés que te la mate?, Quilodrán y “me dijo ‘calmate o te la mato’”, Carina Valdez), la amenaza consistió en darle muerte a la menor, dirigida a su padre, Quilodrán: “te la mato”. Con lo cual no se advierte la contradicción alegada por el recurrente.
Es decir que el recurrente cuestiona quien habría sido el sujeto pasivo de tal amenaza y si tenemos en cuenta que: “...el sujeto pasivo también puede tratarse de cualquier persona, pero debe tener capacidad suficiente de intelección para entender que se la amenaza, no pudiendo –por ende- ser sujetos pasivos quienes carezcan de capacidad para captar el sentido de amenaza del anuncio por insuficiencias psíquicas o físicas. Asimismo (...) el destinatario del daño amenazado puede no coincidir con el sujeto pasivo, es decir con el destinatario de la amenaza” (Código Penal comentado y anotado, Parte Especial, Andrés José D’Alessio, Mauro A. Divito, Ed. La Ley, Bs.As., 2007, pg. 341).
En el caso de autos, el destinatario del daño amenazado, o mejor, quien sufriría el daño, era la menor, hija de Quilodrán y el destinatario de la amenaza era el nombrado, como surge de las frases transcriptas, en virtud de lo cual el motivo alegado también debe ser desechado.
En lo que respecta a la prueba de testigos, si bien la defensa se queja porque se habría omitido valorar dichos de Quinteros, Mendoza y Kild, de la lectura de la sentencia surge que el magistrado del primer voto, efectivamente valora dichos testimonios, si bien no para probar la materialidad y autoría de González, lo hace respecto del otro hecho que se le atribuye a los otros tres imputados.
Pero tal proceder resulta correcto, si para probar dichos extremos sobre el hecho por el que fue juzgada González, el sentenciante afirma que “se trata de un hecho conocido por tres vertientes distintas, y nada prueba que lo hayan urdido concertadamente...” (fs. 694 vta.).
Y esas fuentes también son analizadas por el Juez ponente, en tanto Quilodrán fue preciso en la imputación y al describir a la imputada, la reconoció en rueda de personas y la señaló en la audiencia, describiendo las alteraciones que presentaba en su aspecto; su hijo, Celestino Miguel Ángel, también le atribuyó el hecho a la mujer policía, aportando los datos coincidentes; y la menor N. Y., señaló a la mujer policía, quien agarró el fierro (el arma) y la apuntó en la zona de la cabeza (Cfrme. fs. 694 vta.).
Por lo demás, en cuanto a los testigos Mendoza y Kild quienes habían sido convocados para la notificación de Quilodrán, ambos expresaron que fueron sacados de la oficina donde se realizaba la notificación, por lo que lógica mediante, resulta razonable la afirmación del a quo que fue acotada su visión de lo sucedido, con lo cual la valoración de los dichos que pretende la defensa, tampoco puede ser acogida en el sentido que se pretende.
Por las razones expuestas, la sentencia respecto de la encartada González resulta ajustada a derecho, debiendo consecuentemente rechazarse este agravio de su defensa.
2) La crítica expuesta por el señor Defensor del imputado David Carrasco, se centra en que existe duda sobre la autoría de su pupilo y que debía aplicarse el mismo beneficio que favoreció al imputado Elizondo.
Pero a poco que se repasan los fundamentos de la sentencia, se destaca que la misma, luego de analizar los testimonios brindados, sana crítica mediante, se encarga de descartar la alegada mendacidad por parte de los damnificados, destacando el reconocimiento que tanto Quilodrán como Quinteros realizan del imputado Carrasco. Tanto es así que el sentenciante afirma que: “...enfrentados [los damnificados] a más de una rueda integrada por otros empleados policiales presentes en la Unidad, reconocieron a algunos pero con la expresa aclaración de que no podían afirmar si los habían golpeado o no. Nada indica que ambos se hayan puesto de acuerdo para señalar a uno u otro, o que lo hayan hecho mendazmente, y tal como quedó dicho los dos reconocieron al acusado Carrasco...” (fs. 693).
Más aún, el voto del Juez ponente valoró (fs. 692 vta.) que Quilodrán expresó que Carrasco fue quien le pegó y tiró al piso y quien se paró sobre sus tobillos una vez esposado. Quinteros, por su parte, manifestó que fue el nombrado Carrasco quien en la oficina le pegó con una agujereadora en la cabeza y luego una patada en el oído izquierdo, y agregó que pisaba a su hermano en el piso y que continuamente pegaba. Y además, tuvo presente que dichas manifestaciones fueron efectuadas desde el primer momento de la investigación y confirmadas durante el debate con la presencia de los imputados.
Las consideraciones que se efectuaron precedentemente respecto del encartado Carrasco, no pudieron realizarse respecto al imputado Elizondo, desde que, en la rueda de reconocimiento de fs. 248, integrada por el enjuiciado, el damnificado Quilodrán no lo señaló como los empleados policiales que ejercieron violencia en su contra, aunque si dijo que estuvo presente durante los hechos, sin atribuirle ninguna conducta concreta (cfrme. fs. 693 vta.), lo cual determinó que la sentencia, termine absolviendo a Elizondo por el beneficio de la duda.
Lo expuesto, lleva consecuentemente al rechazo del agravio de la defensa que pretende la aplicación del mismo beneficio para su asistido, pues a su respecto, el a quo, concluyó en que existía certeza de su autoría delictiva en autos.
3) Finalmente, la Defensa del imputado Morales, se agravia porque considera que se violenta el principio de congruencia procesal al mutarse el hecho comprendido en la imputación de la querella por un hecho diverso por el que termina condenado y como consecuencia de ello se violenta la garantía de defensa en juicio y el debido proceso (art. 18 C.N.).
En este punto conviene recordar que nuestro sistema procesal impone (como forma de aventar toda posible indefensión) que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables; esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en el juicio, señalado por la acusación y declarado probado, sea equivalente y tenga correlato con la calificación de la sentencia.
En torno a esta cuestión, la fáctica -que es lo que cuestiona la defensa- es claro que para resguardar el principio de correlación o de congruencia, el relato fáctico de la acusación debe ser respetado en sus líneas esenciales. En otras palabras, “...debe existir una correlación fáctica esencial, en resguardo del derecho de defensa...” (Cafferata Nores, José I. – Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado”, Ed. Mediterránea, Tomo 2, pág. 264).
Una postura semejante ha sido adoptada por nuestro Máximo Tribunal Nacional in re “Sircovich” (C.S.J.N., Fallos: 329:4634), al advertir que el debido resguardo de esa garantía implica que el hecho juzgado debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva.
Sin embargo, ello no implica que tal cuestión deba ser observada con extrema rigurosidad en sus detalles no esenciales o irrelevantes, presentes en la mayor parte de los casos.
Esto último merece ser destacado pues una pacífica jurisprudencia de este Cuerpo, continuada luego por su Sala Penal, ha mantenido una posición invariable en este punto:
“(...) el respeto del principio de congruencia no persigue el mantenimiento de una absoluta simetría con pura finalidad formal. Por el contrario, su razón de ser consiste en evitar que, a partir de una mutación fáctica, se afecte el derecho de defensa del imputado, introduciendo en la sentencia –y en relación con la acusación originaria- hechos o circunstancias no contenidas en ésta. De tal manera, la variación fáctica puede sorprender al prevenido y, al hacerlo, obstaculizar el adecuado ejercicio de aquella garantía...” (cfr. Acuerdos n° 9/04, 62/11 y 7/12, entre otros, todos del registro de la Secretaría Penal del T.S.J.)
La más prestigiosa doctrina también recepta este concepto al señalar que “(...) no toda diferencia material de los hechos produce la nulidad de la sentencia condenatoria. Sólo la produce si esa diferencia hubiere perjudicado la posibilidad del imputado de presentar pruebas defensivas...” (Núñez, Ricardo C., “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Ed. Lerner, Córdoba, 2007, págs. 504 y 505).
Sobre tales parámetros repasemos la imputación de los hechos que se efectuó a Morales y más concretamente, los actos que la defensa considera que se produce la mutación:
Comenzando con el requerimiento de elevación a juicio, que la querella concreta a fs. 498/507, se advierte que: “A Gustavo Ignacio Morales se le atribuye que el día 2 de agosto de 2008, aproximadamente a las 14 horas, se desempeñaba como oficial de servicio en la Comisaría 20, cuando personal policial bajo sus órdenes golpeaba sin justificación a Miguel Ángel Quilodrán y Jorge Luis Quinteros, incluso mientras ambos estaban reducidos, no dando la orden de detener el castigo, ni ejecutando ninguna otra acción eficaz para impedir el maltrato, contribuyendo de esa forma con el resultado producido. De esta forma permitió que Jorge Luis Quinteros sufriera una hematoma frontal de 5 cms de diámetro.... De igual modo ese accionar hizo posible que Quilodrán resultara con hematoma bipalbebral...” (fs. 502, las negrillas me pertenecen). Y al calificar el hecho sostuvo que: “...El oficial Gustavo Morales, a su vez, debe responder por el mismo delito, pues al violar el deber jurídico de actuar, contribuyó al hecho y al resultado de Carrasco y Elizondo”, a quienes se les imputó el delito de apremios ilegales agravado y reiterado, previsto y reprimido por el art. 144 bis, inc. 2°, y último párrafo, en función del art. 142 inc. 3° del Código Penal, en calidad de coautores (fs. 507, las negrillas me pertenecen).
Por su parte, recepcionando dicho requerimiento, el auto de elevación a juicio de fs. 551/553 vta., considera que el hecho de juzgamiento sería “...que el día 02 de Agosto del año 2008, aproximadamente a las 14:00 hs. y en el interior de la Comisaría Departamental n° 20 de esta Ciudad, personal policial que cumplía servicio activo en dicha Unidad entre los que se encontraban... utilizaron desmedida e innecesariamente la fuerza a la que estaban legítimamente autorizados, contra...JOSE LUIS QUINTEROS, MIGUEL ANGEL QUILODRAN... en circunstancias en que estos concurrieron a dicha Unidad policial.... Con este accionar, JORGE LUIS QUINTEROS resultó con hematoma...MIGUEL ANGEL QUILODRAN resultó con hematoma.... Asimismo se le atribuye a GUSTAVO IGNACIO MORALES, que mientras se desempeñaba como oficial de Servicio y cuando personal policial subalterno de esa Unidad y bajo sus órdenes golpeaba sin justificación a MIGUEL ANGEL QUILODRAN y JORGE LUIS QUINTEROS, incluso mientras ambos estaban reducidos no dio la orden de detener el castigo ni ejecutó ninguna otra acción eficaz para impedir el maltrato contribuyendo de esa forma con la comisión del hecho” (fs. 551/vta., lo destacado me pertenece). También se calificó las conductas endilgadas como apremios ilegales agravado por las lesiones causadas, reiterado por la pluralidad de víctimas y en carácter de coautores (fs. 553 vta.).
A fs. 680, el Dr. Palmieri, presenta el caso en el debate en los mismos términos y en los alegatos finales, luego de relatar los hechos, sostuvo que: “Morales por el cargo que ocupaba ese día, tenía deber jurídico de actuar, tenía deber de garante para evitar el resultado producido. Ello surge de la ley orgánica de la policía provincial. Este debe responder como partícipe necesario por no haber dado la orden para que cesara la conducta de los otros...” (fs. 684, lo destacado me pertenece).
Y la sentencia termina condenando porque: “...Puede entonces –sana crítica mediante- tenerse por cierto y probado que presenció su desarrollo [la golpiza] como mero espectador, o al menos sin adoptar medida eficaz alguna para detener la acción desbordada de sus subordinados, máxime siendo el funcionario que requirió a viva voz la intervención de ellos...” (fs. 694, los hechos probados, lo destacado no está en el original). Y al tratar la calificación legal de los mismos, la sentencia sostiene que: “...Morales, quien debe responsabilizarse por la comisión del mismo delito. En su caso, la especial posición de garante que ocupaba –impuesta por la Ley Orgánica Policial en su art. 18, incs. e), f) y g)-, le exigía actuar con celeridad y eficazmente para contener los abusos que sucedían en su presencia. Su omisión, como bien lo señaló la querella, importó un aporte necesario para la perpetración del delito, sin el cual no habría podido cometerse (art. 45 CP)” (fs. 695 vta., también me pertenece lo destacado). Y la parte resolutiva de dicha sentencia, se termina condenando al nombrado Morales junto a su consorte de causa Carrasco, por considerarlo como autores penalmente responsables del delito de vejaciones y apremios ilegales (art. 144 bis inc. 2° del C.Penal) (fs. 696 vta.).
De la transcripción efectuada respecto a las imputaciones realizadas a Morales, fácil se advierte que siempre se le atribuyó haber omitido actuar cuando debía hacerlo pues “en su condición de oficial de mayor jerarquía en tal momento en la Unidad, y violando su obligación de garante, no habría tomado decisión alguna para detener tal conducta...” (fs. 691 vta.), es decir que siempre se le atribuyó la omisión de actuar debiendo hacerlo, con lo cual no se advierte mutación alguna del hecho imputado y juzgado.
Ahora bien, llegados a este punto se advierte que existe un error material en la parte resolutiva de la sentencia pues, si bien en los considerandos se sostuvo la participación necesaria de Morales en el hecho atribuido a Carrasco, siguiendo con ello la participación en carácter de cómplice que le achacó la querella con los mismos hechos juzgados y probados, citando incluso la norma del art. 45, que contiene tal participación, en la parte resolutiva la sentencia termina condenando a Morales como autor del mismo hecho que Carrasco.
Esta circunstancia en modo alguno afecta la validez de la sentencia, si todos los argumentos dados en ella, de acuerdo a las transcripciones efectuadas precedentemente, llevan a determinar la participación necesaria del imputado en el hecho, por omisión de su parte.
Por lo demás, si bien la defensa cuestiona que se habría acusado a su defendido como partícipe necesario y se habría condenado como autor, sin perjuicio de lo mencionado en párrafos precedentes, por tal situación no procedería la casación porque el imputado carece de interés en recurrir, requisito de impugnabilidad subjetiva, que exige el recurso en trato. Ello toda vez que el art. 45 del Código Penal, determina que el autor y el partícipe necesario, tendrán la pena establecida para el delito, es decir en un caso u otro le cabe la misma pena, del delito que se trata.
En este sentido se ha dicho que: “...Tampoco procede cuando la calificación impugnada y la solicitada tienen una misma pena o una pena menor, salvo que esto haya determinado un pronunciamiento diverso del que hubiera correspondido bajo la calificación reclamada, porque en este caso puede resultar infringida la regla del debido proceso...” (Fernando De La Rúa, La Casación Penal, Ed. Depalma, Bs.As. 1994).
Desde otro punto, la defensa se agravia porque sostiene que el art. 144 bis, inc. 2 del C.Penal, no admite que las severidades y apremios ilegales sean cometidos bajo la modalidad de delito de omisión impropia.
En este punto tampoco le asiste razón, pues la jurisprudencia, en posición que se comparte, ha resuelto que son cómplices del ejecutor de los apremios ilegales los empleados policiales que, frente al acontecimiento que estaban presenciando, adoptaron una actitud de aparente pasividad, por cuanto en razón de sus funciones tenían el deber jurídico de obrar. Más aún, en el caso, cuando los Agentes que intervinieron como sujetos activos en el delito de severidades y vejaciones, previsto en la norma del art. 144 bis, inc. 2° del Código Penal, estaban bajo la órdenes de Morales, y como bien lo sostiene la sentencia, fue quien estaba a cargo de la notificación de Quilodrán, y requirió la presencia de los demás imputados, cuando comenzaron los hechos motivo de juzgamiento.
Así lo afirma Sebastián Soler, al tratar el delito en trato, diciendo que: “La Cámara Federal de Resistencia declaró incursos en el delito de apremios ilegales por pasividad omisiva, a funcionarios policiales que presenciaron apremios realizados por otros, sin intervenir, J.A. 1965-IV-440.” (aut.cit., Derecho Penal Argentino, T. IV, Actualizador Manuel A. Bayala Basombrío, Ed. Tea, Bs.As. 1988, pg. 55).
En virtud de lo cual, el agravio en trato, no tendrá, como se dijo, favorable acogida.
Respecto del otro argumento del recurrente en cuanto a la omisión de prueba dirimente, el repaso de la sentencia lleva también a descartar tal agravio.
En primer lugar, y en lo que respecta a los testimonios de Mendoza y Kilb, fácil resulta advertir que sus dichos fueron valorados y la consideración que hace la sentencia, no descarta el trato tranquilo y amable por parte de Morales hacia Quilodrán. En este sentido la sentencia afirma que: “...Es cierto que ambos afirmaron que la persona a notificar en determinado momento reaccionó agresivamente... aspecto que aún admitiéndolo como cierto no altera ni justifica el exceso incurrido...” (fs. 695), es decir las agresiones recibidas con posterioridad al trato dispensado por Morales durante la notificación, que es lo que realmente se está juzgando.
Tampoco se aprecia que la discutida palabra “detención o demorado” que generara el estado de las víctimas, tenga relevancia respecto de la conducta atribuida a Morales, si como se dijo, lo que se achaca es la omisión de detener la golpiza que le propinaron a las víctimas una vez que estaban reducidas (esposados).
Y el alegado beneficio de la duda por la falta de reconocimiento sobre Morales, menos conmueve la sentencia respecto de los hechos probados, si el a quo se encarga de valorar los elementos que determinaron la presencia del imputado en el lugar –en posición que esta sala comparte-, sin realizar las actividades que estaba obligado a llevar adelante para detener la golpiza que presenció, y ello determinó que se considere probado sin ningún tipo de duda, la participación del enjuiciado en el hecho.
En este sentido la sentencia dice que: “...lo cierto es que ninguno de los dos afectados le imputó la realización de actos violentos hacia ellos. Pero a ello cabe responder que el mismo, sin solución de continuidad, siguió desarrollándose en un pasillo para finalizar en la oficina de la guardia, con ambos afectados reducidos y esposados.... tampoco existe prueba alguna de que se haya alejado de la Unidad –ni es razonable pues se encontraba de servicio y ante una situación violenta-, o que de algún modo se hubiese visto impedido de adoptar alguna decisión eficaz para detener la golpiza... puede entonces –sana crítica mediante- tenerse por cierto y probado que presenció su desarrollo como mero espectador, o al menos sin adoptar medida eficaz alguna para detener la acción desbordada de sus subordinados, máxime siendo el funcionario que requirió a viva voz la intervención de ellos...” (fs. 694).
El argumento sobre la omisión de fundamentar qué se entiende por exceso de la fuerza aplicada por los efectivos policiales alegado por la defensa, carece de certeza pues, la sentencia expresamente menciona que: “...no cabría en principio cuestionar el empleo inicial de la fuerza para reducir a ambos damnificados por la conducta que está siendo investigada en el expediente que corre por cuerda, ya mencionado. Lo que sí está cuestionado, y es el quid de este juicio, es el uso excesivo e innecesario de esa fuerza. Por de pronto, resulta por demás evidente la manifiesta desproporción entre las lesiones con las que resultaron unos y otros. Todo ocurrido en el reducido ámbito de una Unidad policial, con una muy desigual cantidad de protagonistas, la mayoría de ellos armados y supuestamente entrenados para actuar en tales situaciones...” (fs. 693). Dicha transcripción también echa por tierra el argumento de que no se valoró el expediente 427/8. Desde otro lado, las lesiones sufridas por las víctimas, que comprueban la golpiza se encuentran valorados a fs. 692 y vta. por el sentenciante.
Finalmente el alegado cumplimiento del art. 8 de la ley orgánica de la policía de la Provincia del Neuquén, también es considerado por el sentenciante, al admitir que el accionar de Morales y su consorte de causa Carrasco, se encontraba legitimado para desde el primer momento contactar físicamente al afectado, sea para contener su alejamiento de la oficina donde lo estaba notificando, o para resistir su agresión, pero lo que realmente se está juzgando y por lo que resultó condenado Morales es por haber omitido evitar o detener la golpiza que se produjo con posterioridad a su accionar legítimo en función de la norma mencionada (art. 8 L.O. policial).
Por lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual las casaciones deducidas deben ser declaradas improcedentes. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta dada a la cuestión precedente, el tratamiento de la presente cuestión devino abstracto. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia, respecto de la defensa de González (arts. 491 y 493 del C.P.P. y C.); con costas a las defensas de los imputados Carrasco y Morales (artículos 491 y 492 C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLES desde el plano estrictamente formal los recursos de casación deducidos por los señores Defensores Particulares, Dr. Omar Nahuel Urra, por el imputado David Carrasco; Dra. Estefanía Sauli, por el imputado Gustavo Ignacio Morales; y el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, por la imputada Graciela Alejandra González, deducidos a fs. 709/713, 714/724 y 725/733, respectivamente. II.- RECHAZAR las impugnaciones antedichas por no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- Sin costas, para la Defensa Oficial (arts. 491 y 493 del C.P.P. y C.); con costas, respecto de los Defensores Particulares, de los imputados Morales y Carrasco (arts. 491 y 492 del ritual local). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario