NEUQUEN, 22 de abril de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “LEAL NELSON FABIAN C/ JUMBO RETAIL
ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO DIRECTO POR OTRAS CAUSALES”, (Expte. Nº 353208/7),
venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL N 2 a esta Sala
II integrada por la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL, y el Dr. Marcelo Juan
MEDORI, por encontrarse apartado de la causa el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO,
con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al
orden de votación sorteado, la Dra. Isolina Osti de Esquivel, dijo:
I.- A fs. 240/247 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a
la demandada a pagar al actor la suma allí establecida con más intereses y
costas.
Contra dicho fallo apela la actora a fs. 251/54 y a fs. 255 apela los
honorarios regulados a su parte por bajos, solicitando sean incluidos los
intereses en la base de cálculo de los mismos.
A fs. 256/57 apela el fallo la demandada.
II.- Se agravia la actora en primer lugar por entender errónea la planilla
practicada en la sentencia, por no haberse tomado la mejor remuneración a los
efectos del cálculo de las indemnizaciones.
Manifiesta que los montos salariales devengados deben ser tomados en bruto y
deben ser incluidos los pagos de premios y otros estímulos que sean periódicos
y toda prestación que el empresario otorgue al trabajador.
Hace referencia al concepto de remuneración, expresado en el convenio 95 de la
O.I.T., de jerarquía superior a la LCT, conforme el art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional. Cita jurisprudencia y efectúa otras consideraciones al
respecto, por lo que entiende que el salario que debió tomarse a fin de
efectuar la liquidación es la suma de $ 5.372,23 y no la de $ 3.487,82 tenida
en cuanta por la sentenciante.
También se agravia por la tasa de interés aplicada, entendiendo que corresponde
la tasa activa desde la fecha de incumplimiento hasta el efectivo pago.
Solicita se revoque el fallo recurrido conforme los agravios formulados, con
costas.
III.- Se agravia la demandada -fs. 56/57- por entender que se ha violado el
principio general del art. 377 del CPCyC., resultando la sentencia dictada
arbitraria al invertirse la carga probatoria en autos.
Considera injusto el razonamiento de la a-quo que no tuvo en cuenta que el
distracto laboral fue decidido por el trabajador, que es quien tiene a su cargo
el ”onus probandi” y en tal sentido debió acreditar la causal esgrimida en la
comunicación del despido, conforme el art. 243 de la LCT.
Dice que de la pericial médica obrante a fs. 173 no surge con claridad si al
momento del distracto el actor padecía la enfermedad alegada que lo
imposibilitara de prestar su obligación principal, por lo que no se ha cumplido
con la carga procesal.
Efectúa otras consideraciones y pide, previa reserva del caso federal, se haga
lugar al recurso de apelación interpuesto revocándose la sentencia recurrida,
con costas.
IV.- Entrando a la consideración de los agravios formulados por las partes,
abordare en primer lugar los de la demandada, por una cuestión metodológica.
Estimo que no le asiste razón a la apelante, por cuanto si bien es cierto que
tratándose de un despido indirecto le correspondía al actor la prueba de la
justificación del mismo, entiendo que en autos se ha probado la causal invocada
que justifica la posición de despido indirecto en que se colocará oportunamente
la accionante.
Ello es así, ya que de la lectura de la pericia médica efectuada en la causa se
ha acreditado la imposibilidad del accionante de prestar tareas desde diciembre
de 2006 a mayo de 2007, período en que se descompensó por stress laboral. El
perito no sólo se baso en la entrevista con el actor, sino en los informes de
los psiquiatras que coinciden con la historia clínica en poder de la
empleadora, todo lo cuál prueba que actuó en la emergencia, y ante el silencio
de la demandada, sin tener otra opción, lo que justifica su posición de despido.
Por otra parte yerra la apelante al expresar que no se ha acreditado que no
estuviera en condiciones de prestar tareas laborales a la fecha del despido,
por cuanto a fs. 190 el perito médico determina expresamente que el día
21/05/07 el actor no estaba en condiciones de prestar tareas laborales,
teniendo en cuenta además el certificado médico de fecha 09/05/07 del Dr.
Rosen, médico psiquiatra que le otorgara 30 días de reposo laboral, prueba que
no ha sido destruida por la contraria, siendo que el certificado que esgrime la
misma y supuestamente firmado por el Dr. Jorge Alberto Gauthier, se encuentra
en fotocopia y sin autenticar, por lo que carece de virtualidad probatoria.
En consecuencia los agravios formulados por la demandada serán rechazados,
habiendo cumplimentado el actor con lo establecido en el art. 377 del CPCyC.
V.- En cuanto a los agravios de la actora, también serán rechazados teniendo en
cuenta que si bien la mejor remuneración percibida por el actor fue la
correspondiente al mes de enero de 2007, abonada en el mes de febrero de ese
año de $5.372,23, en la misma se incluye premio trimestral, ajuste por premio
trimestral y premio anual “cumplimiento objetivos”, sumas que deben ser
prorrateadas conforme al período que abarcan, es decir la suma de $326,17 y la
de $543,53 correspondiente al trimestre deben ser divididas por tres y el
premio anual de $1.304,61 debe ser dividido por doce meses, de lo que resulta
un sueldo básico de $3.089.19, premio trimestral $ 108,72 premio anual $108,71
y reajuste premio trimestral $181,17, más ajuste SAC por bono $108,72 todo lo
cuál asciende a la suma de $3.487,82, que resulta ser la mejor remuneración
normal y habitual del último año trabajado por el actor.
No obstante lo manifestado incurre en error conceptual la sentenciante al
efectuar los cálculos de fs. 245 vta primer párrafo ya que no tiene objeto
practico ni jurídico el haber multiplicado $3.487,82 por 67% y el resultado
multiplicarlo por siete años de antigüedad, para concluir que resulta una suma
inferior a la de multiplicar $3.487,82 por siete, lo que no tiene ningún objeto.
Sí corresponde, por aplicación de la doctrina “VIZZOTTI”, determinar el tope
indemnizatorio vigente a la fecha del distracto, el que por resolución 92/2007
de la Secretaria de Trabajo de la Nación era de $3.583,66 desde el 01/12/06, de
manera tal que resultando superior a la mejor remuneración normal y habitual,
no resulta de aplicación y ningún cálculo corresponde efectuar.
No tendrá favorable acogida el agravio referido a la tasa de
interés fijada por cuanto esta Sala tiene resuelto que no tratándose de deudas
de carácter comercial, se aplica la tasa Mix activa y pasiva que cobra el BPN.
En tal sentido hemos manifestado que atendiendo al agravio de la tasa de
interés a aplicar sobre las sumas de condena y sin perjuicio de lo resuelto
oportunamente por el T.S.J. en autos “Fabani Raquel Teresa c/Provincia del
Neuquén, s/Acción Procesal Administrativa” por Acuerdo N° 832/02, estimamos que
la situación actual merece un análisis que atienda a la coyuntura, por cuanto
si bien el Poder Judicial no puede constantemente fijar mecanismos de vida
efímera en seguimiento de un proceso inflacionario, estos ajustes se deben
efectuar respondiendo a la realidad y a los factores económicos en juego, por
lo que, estimo prudencial, atento la nueva situación de desequilibrio
existente, mantener la aplicación de la tasa MIX del BPN teniendo en cuenta la
función morigeradora que nos compete en el mantenimiento del equilibrio de las
prestaciones. Siendo que además dicha tasa se correspondería con el índice del
proceso inflacionario en curso y se compatibilizaría con el principio del
“esfuerzo compartido” en el cumplimiento de las obligaciones.
En cuanto a la apelación respecto de la no inclusión de intereses en la base
regulatoria, esta Sala tiene dicho:“Para establecer el monto de la base
regulatoria no se deben acumular los intereses al capital, sino que ha de
practicarse la regulación exclusivamente sobre el "quantum" de este último.
Ello por la naturaleza accesoria de los intereses respecto de aquél” (conf.
C.S.J.N., "Editorial Coyuntura S.A. c/ Pcia. de Formosa", del 29/5/87, L.L. del
21/19/87, sumario 37.749, "Siderman, José y otros c/ Nación Argentina y Pcia.
de Tucumán s/ daños y perjuicios", del 13/8/92; "Compañía Financiera de
Concesionarios Ford Finanford s/ recurso de apelación", del 6/4/93; C.N.Civ.
Sala I, c.60.374; íd. c. 68.076; íd. c. 77.779; íd. c. 84.877; íd. c. 85.672).
Además: “Este tribunal tiene decidido que no corresponde computar - a los
efectos arancelarios - los intereses devengados durante el proceso, por cuanto
ellos son el resultado de una contingencia esencialmente variable y ajena a la
actividad de los profesionales (causas 14.987/94 Del 24.2.95; 10.137/93 Del
17.3.94; 3621/92 Del 30.12.93, Entre otras). Lo propio ha resuelto la corte
suprema de justicia en numerosos pronunciamientos, debiendo practicarse la
regulacion exclusivamente sobre el quantum del capital, en razon de la
naturaleza accesoria de los intereses respecto del capital, asi como por su
caracter esencialmente indemnizatorio de la privacion temporaria de aquel
(fallos: 308:708 y 2257; entre otros”).Autos: INSTITUTOS ANTARTIDA SA.
C/EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y OTRO S/COBRO DE PESOS. CAUSA N°
5522/92. - Fecha: 26/04/1995. (LDT).
También:”En distintas oportunidades, este Tribunal se ha expedido negando la
petición de que se agregue intereses a la base regulatoria dada por ley 24432.
Ello resulta acorde con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que tiene dicho que a los fines de efectuar regulación de honorarios, la
naturaleza accesoria de los intereses respecto del capital, así como su
carácter esencialmente indemnizatorio de la privación temporaria de aquél,
impide considerarlos integrativos del valor del pleito”.Referencia-Normativa:”
S4CACC,L000-18831Rsi-16-95I-Fecha: 27/07/06/1995Caratula: Banco Popular De
Rosario S.a. C/ Diaz, Carlos Alberto S/ Ejecutivo).(LDT).
Por las razones expuestas y disposiciones legales citadas propongo al acuerdo
la confirmación del fallo apelado con costas a cargo de la parte demandada
quien resulta vencida, no obstante no prosperar la modificación de la suma de
condena requerida por la actora. Los honorarios de alzada serán regulados
conforme las disposiciones del art. 15 de la ley 1594.
Tal mi voto.
El Dr. Marcelo J. MEDORI dijo:
I.- Que habré de adherir a parcialmente a la solución propiciada por el vocal
preopinante, para disentir respecto a la tasa de interés a aplicable al crédito
laboral que constituye el objeto de este proceso, y a la inclusión de este
accesorio en la base regulatoria de los profesionales intervinientes:
II.- Que relación a los intereses que habrá de devengar el capital de condena,
en los autos “CANO GUSTAVO ARIEL CONTRA PINTURERIA ESPAÑA SRL S/DESPIDO POR
OTRAS CAUSALES” (Expte. Nº 349211/7- RS 119-Tº IV-2009- Fº 754/765), señalé que
para este particular crédito de naturaleza alimentaria que por tratarse la
determinación de este accesorio de “... una cuestión de hecho y prueba
reservada a la decisión de los jueces de la causa, habilitada por la norma
constitucional, la de fondo y el ritual, su correcta evaluación debe partir de
considerar en primer lugar la naturaleza alimentaria del crédito al que va
emparentada la tasa de interés que nos ocupa, y la especial tutela otorgada,
luego, aquellas pautas objetivas de la realidad económica y financiera con
incidencia durante o con posterioridad al vínculo laboral, en el caso, como
consecuencia de la mora en asumir la obligación dineraria, y que
simultáneamente imponen evitar que tal discrecionalidad se convierta en
arbitrariedad, y así su efecto contrario, es decir el enriquecimiento sin
causa”.
“(...)Que como se advierte, y sólo como parámetro, la evolución de la variación
de precios de bienes y servicios establecida por la D.P.E.yC. para los años
2005 y 2006 no distó del porcentual anual promedio entre la activa y pasiva;
mientras que el aumento producido en el bienio 2007 y 2008 -en ciernes desde el
2,63 de porcentual para el mes de abril del primero de ellos- se ha mantenido
en promedio por encima del costo que tiene la obtención del dinero que se
requiere para procurarlos, reflejado ello en la tasa activa” y que
“Precisamente, la particularidad que tiene esta cuestión al conducir
irremediablemente al análisis de datos económicos y financieros, deriva en que
la compensación a reconocer sea el resultado de comprobar y cotejar la
variación de los índices descriptos en tanto se mantienen constantes; de allí
la prudencia que se impone para razonar sobre los alcances de tales
antecedentes y la oportuna adopción del nuevo criterio.
“C.- Por lo expuesto, reexaminando la cuestión, y conforme a las
consideraciones formuladas, habré de inferir como producto de un razonamiento
equitativo que, acogiendo el agravio de la parte actora, procede la adopción de
la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Provincia del Neuquén a los
fines del ajuste del crédito reconocido en la sentencia definitiva, e
igualmente prudente que sea desde el 01 de abril de 2007 y hasta el efectivo
pago, manteniéndose hasta dicha fecha el criterio que por el presente se
modifica (promedio entre la activa y la pasiva)”.
En consecuencia, propiciaré al acuerdo modificar la sentencia en lo que para el
actor ha sido materia de agravio en este rubro, estableciendo que el interés
que devengará el crédito reconocido al actor se calcule aplicando la tasa
activa fijada por el Banco de la Provincia de la Provincia del Neuquen desde la
fecha del distracto hasta su efectivo pago.
III.-Que respecto al cuestionamiento de la actora vinculado a la inclusión de
los intereses a los fines de la determinación de los honorarios profesionales,
ya he tenido oportunidad de pronunciarme en autos: “PONCHIARDI JUAN JOSE CONTRA
JOSE CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES SOCIEDAD ANONIMA S/EJECUCION DE
HONORARIOS", (ICL Nº 431/4) y “BARROS JOSE MARIA C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/
DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 305359/4), señalando:
“Además, debemos decir que los intereses forman parte de la realidad económica
del litigio, por lo tanto las regulaciones de honorarios deben guardar
proporción con los valores en juego. En tal sentido, el capital de sentencia no
representa el monto real de condena por el que prospera la demanda, sí lo es
cuando se practica la correspondiente planilla de liquidación, de conformidad
con lo expuesto en la misma sentencia”.
Que en definitiva, el importe que resulte del cálculo de los intereses
devengados debe integrarse al capital de condena a los fines de la regulación
de honorarios, y en atención a ello, el agravio de la actora tendrá debida
acogida, dejando sin efecto los fijados y procederse en la instancia de grado a
una nueva determinación en base a la pauta establecida y las contenidas en la
Ley 1954, difiriéndose los correspondientes a esta instancia para su
oportunidad.
IV.- Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se
planteó el recurso, propicio el rechazo del recurso de apelación de la
demandada y el del actor en su mayor parte, confirmando la sentencia en lo
principal, a excepción de lo relacionado a la tasa de interés aplicable y los
rubros que integrarán la base regulatoria de la retribución profesional,
conforme se expresara supra.
V.-Las costas en la Alzada estarán a cargo en un 20% al actor y en un 80% a la
demandada, distribución que atiende el éxito de las partes en los planteos
introducidos (art. 71 del CPCyC), difiriéndose la regulación de los honorarios
hasta la previa determinación del monto en la instancia de grado.
Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr.
Fernando M. GHISINI, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Marcelo J. Medori,
adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA II POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 240/247 en lo principal, modificándola
en cuanto a la tasa de interés debiendo aplicarse la tasa activa fijada por el
Banco de la Provincia del Neuquén, desde la fecha de la mora hasta su efectivo
pago, y los rubros que integraran la base regulatoria, de conformidad con lo
explicitado en los respectivos considerandos que integran este pronunciamiento.
II.- Imponer las costas de Alzada en un 20% a cargo del actor y en un 80%
a cargo de la demandada (art.71 CPCyC).
III.- Dejar sin efecto los fijados y procederse la instancia de grado a
una nueva determinación en base a la pauta establecida y las contenidas en la
Ley 1954, difiriéndose los correspondientes a esta instancia para su
oportunidad.
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al
Juzgado de origen.

Dra.Isolina Osti de Esquivel - Dr. Marcelo J. Medori - Dr. Fernando M. Ghisini
Dr.Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 89 - Tº III - Fº 415/420
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010