NEUQUEN, 29 de julio de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BAEZA SANDOVAL EDELBERTO MARIO C/
CONEVIAL CONSTRUCTORA INVERSORA S.A. S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 339138/6), venidos
en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL 3 a esta Sala II
integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL,
con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y, de acuerdo al
orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 380/388, hace lugar parcialmente a la demanda y en
consecuencia condena a Conevial Constructora Inversora S.A. e YPF S.A., a
abonar la suma de $11.309,33 con mas sus intereses y las costas del juicio.
La decisión es apelada por la actora en los términos que resultan del escrito
de fs. 394/398, la demandada Conevial a fs. 401/403 y la accionada YPF a fs.
404/407VTA, siendo respondidos a fs. 409/415.
II.- Agravios de la actora.
El primer agravio está dirigido a cuestionar el rechazo de la indemnización
integrativa del preaviso (art. 233 LCT), teniendo en cuenta que fue despedido
el 23 de noviembre del 2.004, por lo que le corresponden siete días, por un
importe de $435.
El segundo agravio se refiere a la base remuneratoria tomada en cuenta por la
jueza, ya que entiende que debe computarse el salario del mes indicado en la
sentencia, pero sin descontar los días no trabajados por supuestas sanciones.
En tercer lugar, cuestiona la tasa de interés fijada, ya que pretende la tasa
activa.
En cuarto término, objeta que en la base regulatoria no se hayan tenido en
cuenta los intereses y subsidiariamente apela los determinados a sus letrados
por considerarlos reducidos.
Agravios de “Conevial”.
Entiende la parte que el despido resultó justificado, toda vez que quedó
acreditada la existencia de la tercer causal alegada, por cuanto ha quedado
demostrado que el actor firmó las planillas del comedor, pese a no haber
concurrido a trabajar.
En segundo lugar cuestiona que se haya admitido la procedencia del reintegro de
los días descontados, toda vez que la actora no probó su procedencia.
Agravios de “YPF”.
Consiste en cuestionar la improcedencia de la condena a su parte, fundándose en
que al caso no resulta de aplicación el artículo 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo, y citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y de esta Cámara.
III.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas analizaré, en
primer término, si se encuentra justificado el despido con causa invocado por
la empleadora.
Al respecto y con relación a las causales esgrimidas en la carta documento
remitida por la accionada, cabe tener en cuenta que de las tres causales allí
invocadas, solamente se menciona en la expresión de agravios la tercera: esto
es haber firmado las planillas de comedor, pese a no haber concurrido a
trabajar.
Pues bien, sobre el punto estimo que los agravios vertidos por el quejoso, no
rebaten los argumentos esgrimidos por la sentenciante para desestimar la
procedencia de la causal invocada.
En efecto, como bien se indica en la sentencia, el trabajador fue sancionado
por las faltas cometidas con relación al tema, mediante el apercibimiento que
se le aplicara y que da cuenta la documental de fs. 138 y que corresponde a los
meses de agosto y septiembre del 2.004.
Como con posterioridad no se adjuntó prueba alguna que permita tener por
acreditado el hecho de la firma en las planillas de comedor, no cabe otra
conclusión que la desestimación de la causal alegada, por falta de prueba a su
respecto.
En relación a los días descontados, comparto lo expuesto por la sentenciante,
toda vez que habiéndose reclamado su procedencia y desconocido la documental
por la cual se le aplicaran sanciones, sin que se demostrara su autenticidad, y
en consideración a lo dispuesto por el artículo 38 de la ley 921, estaba a
cargo del empleador demostrar la existencia de las faltas que justificaran el
descuento y al respecto no aportó las planillas diarias de asistencia, como
bien se indica en la sentencia y sin que al respecto mediara crítica suficiente.
En cuanto a los agravios vertidos por el actor, le asiste razón en lo que se
refiere a la procedencia del reclamo fundado en lo dispuesto por el artículo
233 de la Ley de Contrato de Trabajo, tomando en consideración la fecha en que
se produjo el despido, razón por la cual la suma de condena deberá ser
incrementada en $435.
En relación al salario a tomar en cuenta para el cálculo de las
indemnizaciones, también le asiste razón, ya que no corresponde descontar el
importe por los días no trabajados, ya que se ha declarado su improcedencia. En
tal sentido y tomando en cuenta el salario que corresponde (ver recibo de fs.
18 sin el descuento) y compartiendo los cálculos que se realizan en el memorial
(no cuestionados por las contrarias), la suma de condena debe incrementarse a
$12.734,50 (que incluye el monto a que se alude en el párrafo que antecede).
En cuanto a la tasa de interés a aplicar en reclamos laborales y si bien esta
Sala ha sostenido hasta ahora que correspondía la tasa promedio activa-pasiva,
entiendo que corresponde modificar dicho criterio.
En efecto, sin entrar a examinar la confiabilidad de los índices inflacionarios
oficiales, lo cierto es que la realidad económica y las discusiones salariales
de los gremios nacionales superan ampliamente los índices oficiales.
A lo expuesto se agrega que, frente a dicha realidad las tasas de interés que
fija el Banco Provincia del Neuquén y que se utilizan para calcular los
intereses, resultan también notoriamente inferiores a la realidad del aumento
de los precios y servicios.
Ello sin perjuicio de señalar que, en realidad, el Banco Provincia en los
préstamos que concede a tasa fija, la tasa resulta notoriamente superior a la
que aplican los juzgados, ya que el costo financiero total, asciende a cifras
cercanas al 30% anual.
Dicho panorama torna ventajoso el incumplimiento de las obligaciones, ya que el
transcurso del tiempo diluye el capital por falta de adecuada remuneración, vía
tasa de interés.
Finalmente no puede dejar de desconocerse que las dos restantes Salas de la
Cámara aplican la tasa activa, con lo cual entiendo que mantener la postura de
la Sala resulta conveniente para asegurar un trato uniforme en los casos.
Finalmente, señalo que el cambio que se propone como consecuencia de la
realidad económica que hoy si lo justifica, también tiene su respaldo en el
plenario de las Cámaras Civiles Nacionales, citado por el quejoso.
En consecuencia y a partir de la mora en las obligaciones, corresponde aplicar
la tasa activa prevista por el Banco Provincia del Neuquén, modificándose así
el hasta ahora criterio de esta Sala.
En cuanto a la base regulatoria la Sala tiene criterio contrario al propuesto
por el quejoso y considero que el mismo debe mantenerse.
Así hemos dicho: “Asimismo no tendrá andamiento la pretensión de actualización
del capital de la regulación de honorarios, ni que los mismos se calculen con
la inclusión de los intereses en la base regulatoria ya que la aplicación del
art. 20 de la Ley 1594 al caso de autos, es reducida sólo al importe de la
demanda o reconvención, o sea, sin posibilidad de incorporar actualización del
capital ni los intereses y tiene su fundamento en el juego armónico de los
arts. 10 de de la Ley 23.928 y leyes de emergencia económica N° 25561, N° 25713
y N° 25.796”.
Así en reiteradas oportunidades hemos dicho que “Cabe señalar que es
jurisprudencia reiterada de esta Cámara que los intereses no deben tenerse en
cuenta a los fines de la base regulatoria y resulta manifiestamente
improcedente la pretensión de actualizar el capital, atento la claridad de las
normas jurídicas vigentes con relación a este tema. Así ha resuelto “El art. 10
de la Ley de Convertibilidad nº 23928 deroga, a partir del 1º de abril de 1991
todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la
repotenciación de las deudas, considerando que quedan comprendidas en dicha
derogación las normas de los arts. 20, parcialmente, 23 y 49 inc. a) y 61 de la
Ley 1.594” (PI.1992-Tº II-Fº 234/235, Sala II), y “No corresponde contabilizar
los intereses a los efectos de integrar el monto base para regular los
honorarios, el que se encuentra reiterado en varias oportunidades” (PI.1994-Tº
II-Fº 226/28, Sala II, entre otros, "CHAVEZ JOSE MARIA CONTRA U.C.A.S.A. SOBRE
COBRO DE HABERES", (Expte. Nº 749-CA-1.999).
También, que “Considerando el objeto de la producción de la pericial de marras,
que apuntara a determinar el monto del litigio con el objeto de fijar la base
regulatoria, a los resultados obtenidos deberán descontarse los intereses, en
tanto, conforme lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal "por ser los
intereses el resultado de una contingencia excepcional variable y ajena a la
actividad profesional, no cabe su acumulación" (Cfr. RI 622/90; RI 1017/93; RI
1549/96, entre otras).( OBS. DEL SUMARIO: P.I. TSJ -1997- Nº 1679 GONZALEZ OMAR
HUGO Y OTRO c/MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN s/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA. MAG.
VOTANTES: MEDRANO-GONZALEZ TABOADA-MACOME-OTHARAN-VIDAL).
En igual sentido que “A los fines de la regulación de honorarios no deben
acumularse los intereses al capital sino que debe practicarse la regulación
exclusivamente sobre el quantum de este último, habida cuenta de que la condena
por intereses reviste un carácter accesorio y constituye una contingencia
esencialmente variable y ajena a la actividad profesional.” (Corte Sup., 26/02/
2002 -Duszkin, Samuel y otra v. Sanatorio Colegiales S. A. y otros. Mayoría:
Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert, Vázquez. Abstención: Moliné O'
Connor, López).
En cuanto a la apelación destinada a cuestionar los honorarios de los letrados
de la actora por bajos, entiendo que la misma ha devenido abstracta en función
del nuevo monto de condena –artículo 279 del código procesal-.
IV.- La condena a YPF.
Si bien sobre el tema tengo una postura restrictiva, como lo señala la apelante
citando un precedente de esta Sala, considero que en el caso de autos el
memorial presentado por YPF S.A. no reúne los requisitos exigidos por el
artículo 265 del código de rito.
Sobre el tema hemos dicho: “es sabido que la parte debe seleccionar del
discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente y que forma la base
lógica de la decisión. Efectuada la labor de comprensión, le cabe demostrar
cuál es el punto del desarrollo argumental que muestra un error en sus
referencias fácticas o en su interpretación jurídica –dando las bases del
distinto punto de vista- que lleva al desacierto ulterior concretado en el
veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa
manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que
por la solidez de la decisión que recurre. No basta para que prospere una
apelación con acudir a citas jurisprudenciales y/o doctrinales, huérfanas de
todo sustento fáctico, como pretende el demandado, dado que no explica de que
forma se relacionan con el caso debatido (CNCont. Adm. Sala 2°, 7-9-04, para no
remitirme a la reiterada jurisprudencia de la Sala II que integro).
Se ha señalado, en distintas oportunidades, que la mera disconformidad con la
sentencia, por considerarla equivocada o injusta, o las generalizaciones y
apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones de la
sentencia apelada no constituyen una expresión de agravios idónea, en el
sentido de resultar apta para producir la apertura de la presente instancia. En
orden a ese objetivo, lo que se exige no es la sola crítica entendida ésta como
disconformidad o queja, sino una crítica calificada, una crítica recursiva, la
que para merecer dicho adjetivo debe reunir características específicas.
Así y tal como frecuentemente hemos señalado el concepto de crítica razonada y
concreta, contenido en el art. 265 del Código Procesal, exige al apelante, lo
mismo que al juzgador, una exposición sistemática, tanto en la interpretación
del fallo recaído, en cuanto al juzgado como erróneo, como en las impugnaciones
de las consideraciones decisivas, debe precisarse, parte por parte, los
errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido,
especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que
las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general reúnan los
requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación, para desvirtuar
una solución realmente dotada de congruencia, no basta criticar aspectos de
ella de modo aislado, pues aún erróneo en detalle puede ser acertado en
conjunto.
Es que, en el fondo, todo memorial es un discurso, esto es, el arte de
convencer ya que la argumentación es el acto comunicativo cuyo propósito es
presentar razones para justificar hechos, creencias o valores y su estructura
es una serie de razonamientos que buscan probar una tesis o proposición.
Etimológicamente argumentación se relaciona con argumento que procede de
agüere (del lat., poner en claro) y debe distinguirse por el prestigio de la
razón mas que de la opinión, debe encadenar una lógica de razones y evidencias
y superar la primera impresión sobre el asunto ya que su objetivo es convencer
y captar la atención del lector u oyente.
En el caso de autos, la sentenciante decidió el tema en base al convenio
aplicable al trabajador y a la ausencia de prueba con relación a la actividad
de la codemandada, como asimismo que tampoco demostró que cumpliera con el
requisito exigido por el artículo 32 de la ley 22.250, argumentos estos que al
no haber sido adecuadamente rebatidos sellan la suerte del recurso.
V.- Por las razones expuestas, propongo se confirme la sentencia apelada en los
sustancial, elevándose el monto de condena a la suma total de $12.734,50 y
modificándose la tasa de interés disponiéndose que se aplique la tasa activa.
Costas de Alzada a las demandadas vencidas. Los honorarios de los letrados
intervinientes serán dejados sin efecto, procediéndose a una nueva
determinación en base al monto de condena y las pautas arancelarias,
regulándose los de Alzada de conformidad al art. 15 L.A..
La Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:
Adhiero a los fundamentos del voto que antecede y al cambio de criterio en
relación a la tasa de interés a aplicar.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 380/388, elevando el
monto de condena a la suma total de PESOS DOCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO
CON CINCUENTA CENTAVOS ($12.734,50), con más los intereses aplicándose la tasa
activa del Banco Provincia del Neuquén, de conformidad a lo explicitado en los
considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados a los letrados
intervinientes, (art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento
se fijan en las siguientes sumas: ....... (arts. 6,7,10 y 39 L.A.), deviniendo
abstracto el tratamiento del recurso interpuesto por los letrados de la actora.
III.- Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 17 Ley
921).
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas:
...... (Art. 15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra.Isolina Osti de Esquivel
Dra.Sandra Andrade - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 150 - Tº V - Fº 838/843
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010