NEUQUEN, 17 de Mayo de 2011.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BUSTAMANTE MAGDALENA Y OTROS S/
GASTRONOMIA NEUQUINA SRL Y OTROS S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 387996/9), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL N 3 a esta Sala II integrada
por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia
del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 212/218 hace lugar a la demanda y en consecuencia
condena a Gastronomía Neuquina SRL a abonar las sumas determinadas a cada uno
de los actores, con mas sus intereses y las costas del juicio. Asimismo
desestima el reclamo formulado contra la Provincia del Neuquén, con costas.
La decisión es apelada por la actora en los términos que resultan del escrito
de fs. 238/244 y vta. y la demandada a fs. 247/250 y cuyo traslado es
respondido por la Provincia a fs. 252/258.
Asimismo los letrados de la Provincia apelan sus honorarios por considerarlos
reducidos.
II.- El primer agravio de la actora consiste en cuestionar el rechazo de la
demanda contra el Estado Provincial, toda vez que la actividad que
desarrollaban era esencial e imprescindible a la finalidad del hospital público
y dada la obligación de control del Estado.
Señala que el propio Estado ha reconocido la necesidad del servicio que
prestaban y para ello se basa en el expediente administrativo y el decreto
provincial 0327/09.
El segundo agravio alude a la procedencia de las diferencias salariales
reclamadas en la ampliación de la demanda, ya que no fueron desconocidas por
las demandadas y ello basta para su reconocimiento. De todas maneras añade que
ofreció prueba suficiente para sustentar su reclamo y que la misma no fue
despachada favorablemente por el juzgado.
El tercer agravio se refiere a la procedencia de la indemnización del artículo
182 de la ley de contrato de trabajo con respecto a la coactora Carina Klein
dado que su estado no fue desconocido.
Finalmente solicita la apertura a prueba en la Alzada.
Los agravios de la demandada se refieren al rechazo de la solidaridad con
relación al Estado Provincial.
III.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas corresponde
analizar, en primer lugar, el agravio común de ambas partes y que se refiere a
si el Estado es responsable solidariamente de la condena dictada en autos.
Al respecto y sin perjuicio de la existencia de distintas posturas sobre el
tema, soy partidario de que no puede aplicarse el artículo 30 a los entes
estatales.
Así en un precedente con el cual concuerdo, expediente 946-CA-2 de la Sala I, y
posteriormente en la Sala II al adherir al primer voto de la Dra. Osti de
Esquivel, sostuvimos la improcedencia de aplicar el artículo 30 de la ley de
contrato de trabajo a los entes públicos.
Así se sostuvo en el precedente de esta Sala y cuyos principios son enteramente
aplicables al presente, bien que allí se aludiera a la Municipalidad, que:
“Entrando al análisis del agravio, el que claramente se dirige a cuestionar el
rechazo de la acción contra la Municipalidad de Neuquén, entiendo correctamente
aplicado por la a-quo el criterio de que al Estado no le alcanza la solidaridad
del art.30 de la L.C.T.”
“Atento al modo que planteara el agravio el apelante, y en ocasión de adherir
al voto del Dr. Silva Zambrano en los autos “RETAMAL, JOSE LUIS CONTRA GARBO
SUR S.A Y OTRO S/ DESPIDO” (PS 2002 Nª 228 TªV Fª 985/995) sostuve: ” ... no
procede la extensión solidaria de la responsabilidad del demandado principal,
en autos a la Municipalidad del Neuquén, sobre la base de la norma del art. 30
LCT. Ello, porque esta norma no contempla el caso de las personas de derecho
público como lo es la Municipalidad demandada (art.33 inc.1° CC) sino que, de
conformidad con las disposiciones de los arts.5, 29 y 31 de ese mismo
Ordenamiento, ella se refiere al ámbito de las empresas privadas. Así lo ha
definido la jurisprudencia de la CSN que estimo ha de ser necesariamente
acatada por los tribunales inferiores. (Véase, Fernández Madrid, “Práctica
Laboral”, p. 64, pto.2.8.3, quien también da cuenta que a esta misma conclusión
arriban las Salas V y I de la CNTr.).”
“En igual sentido se ha pronunciado la SCBA: “No puede confundirse la
adjudicación de un servicio público inherente al Régimen Municipal con la
cesión, contratación o subcontratación del estable-cimiento o explotación a su
nombre, presupuesto de aplicación de la norma del art. 30 de la ley 20.744”
(SCBA, L 42096 S 15-8-89, Juez SALAS (SD) “Escudero, Pedro c/Breke Argentina
S.R.L.” s/Despido; DJBA 137, 127 15-08-89 - AyS 1989-II, 846; MAG. VOTANTES:
Salas - Rodriguez Villar - Negri - Cavagna Martínez – Laborde; SCBA, L 57605 S
24-9-96, Juez SALAS (SD); igualmente in re: “Parente, Amanda N. c/Marta Alicia
Gustossi S.A. y otros” s/Indemnización por despido; DJBA 151, 267 - TSS 1997,
31; MAG. VOTANTES: Salas-Negri-Pisano-Hitters-San Martín; Lex Doctor, voz:
“subcontratación solidaridad”, n°106).”
“Amén de los fallos de la CNTr. traídos a colación por F. Madrid en la obra
antes citada, en idéntico temperamento la sala VI de ese Tribunal ha dicho que:
“La Municipalidad de Buenos Aires no es sujeto de la ley de contrato de
trabajo, art. 2 LCT, y no puede ser convertida en tal, por la vía indirecta del
art. 30. Los contratistas de la obra pública son únicos responsables frente a
sus propios trabajadores” (CNAT Sala 6, Sent.27-08-1991, Juez MORANDO -
FERNANDEZ MADRID; LD, íd., n°47; “MAURO, FLAVIANO c/OMAR RIGO Y COMPAÑIA S.A”.
s/DESPIDO; MAG. VOTANTES: MORANDO - FERNANDEZ MADRID).”
Y en fin, en ese mismo orden de ideas ha sostenido la Sala V de ese Tribunal:
“La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció la imposibilidad de que
se atribuya al Comando en Jefe del Ejército Argentino la responsabilidad
solidaria, art. 30 de la LCT, con respecto a la subcontratación del servicio de
vigilancia realizado en beneficio de lugares estratégicos, tal como puede serlo
la D.G.I” (CNAT Sala 5, Sentencia 30-06-1992, Juez LESCANO; “MEIRIÑO, ALDO
c/ANDES INVESTIGACIONES S.R.L”. s/DESPIDO; MAG. VOTANTES: LESCANO - VACCARI –
MORONI; LD, íd. n°61).”
“Vale señalar que el antecedente que aquí invoco, fue asimismo evocado por el
apelante, aunque citando un párrafo de la postura del Dr. García, quien
finalmente quedara en minoría”.
“Respecto a la dogmática que el apelante le imputa al decisorio en crisis, es
oportuno señalarle en esta instancia que la razón que sustenta esta postura
radica primordialmente en que la actividad básica de la co-demandada es la
administración y gobierno de la ciudad, lo cual supone la legitimidad de sus
actos , rigiéndose su actividad por principios jurídicos propios y en ese marco
no cabe presumir que incurre en el fraude a la ley que supone el artículo 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo. En ese orden de ideas, tampoco se encuentra
acreditado que la Municipalidad de Neuquén hubiera contratado con la demandada
principal con finalidades fraudulentas”.
Por ello y la autorizada jurisprudencia a que se alude, sumado a la falta de
nuevos argumentos que me lleven a variar la postura oportunamente sustentada,
me inclino por rechazar el agravio considerado.
IV.- La segunda cuestión a considerar se refiere a los restantes reclamos
formulados por la actora.
Con relación a las diferencias salariales correspondientes a los meses de julio
y agosto del 2.008 entiendo le asiste razón al quejoso toda vez que su
procedencia no fue cuestionada por la accionada en momento alguno, sea al
contestar la pretensión o al tener la posibilidad de responder a los agravios,
siendo que estaba a su cargo la prueba contraria a la reclamación por
aplicación de lo previsto por los artículos 21 y 38 de la ley 921.
En tales condiciones deberá adicionarse al monto establecido en la condena los
importes que se formulan en la expresión de agravios, según la discriminación
determinada allí con relación a cada actor y por un importe total de
$15.627,64.-
Con respecto al reclamo relacionado con la coactora Klein y por las mismas
consideraciones expresadas precedentemente, se deberá hacer lugar al reclamo,
además, a la indemnización prevista en el art. 182 LCT, por la suma de
$26.405,28.
En cuanto al reclamo formulado para que se abra a prueba el juicio, entiendo
que si bien el mismo era procedente, toda vez que la ofrecida por la actora
debió ser despachada favorablemente, ya que no fueron adjuntadas las
constancias pertinentes por la empleadora al contestar la demanda y en tal
sentido debe tenerse en cuenta que el juez, al desestimar la prueba, debe
actuar con suma prudencia y con criterio favorable a la parte que la ofrece,
ante la forma en que se resuelven los agravios, la misma resulta innecesaria.
V.- En cuanto a la apelación deducida por los letrados de la Provincia en lo
que se refiere a la base regulatoria, les asiste razón ya que, en primer lugar,
la propia sentencia dispone que los intereses integran dicha base con lo cual
resulta contradictorio que para algunos letrados se los valore, a los
intereses, y para otros no.
En tal sentido, la postura de la Alzada a través de sus tres Salas se ha
pronunciado actualmente, en forma concordante en el sentido que los intereses
integran la base regulatoria.
En cuanto al porcentaje fijado en la sentencia, el 3% para cada uno de ellos,
no puede aceptarse toda vez no se adecua a lo previsto por la ley arancelaria
vigente. En tal sentido y practicada la liquidación se determinarán los mismos
en la Primera Instancia.
VI.- Por las razones expuestas propongo: 1) se confirme la sentencia en cuanto
rechaza la demanda contra la Provincia del Neuquén, con costas de Alzada,
debiendo diferirse los honorarios para su oportunidad y los que estarán a cargo
de la actora y la demandada en un 50% atento a que la Provincia contestó ambos
agravios en un solo escrito y sin distinciones, 2) se haga lugar al recurso de
la actora con relación a las diferencias salariales y la indemnización del
artículo 182 con respecto a Carina Klein, conforme se expone en los
considerandos, con costas de Alzada a la empleadora vencida, debiendo diferirse
los honorarios para su oportunidad. .
La Dra. Patricia M. CLERICI dijo:
I.- He de disentir parcialmente con el voto del señor vocal preopinante, ya que
entiendo que el art. 30 de la LCT resulta de aplicación al Estado contratista.
Dicha norma (art. 30, LCT) fue sancionada por el legislador, en cumplimiento
de la manda constitucional que prescribe la protección del trabajo en todas sus
formas (art. 14 bis), con el objeto de habilitar la extensión de la
responsabilidad patronal a otros sujetos, a efectos de asegurar la percepción
de su crédito por parte del trabajador. Resulta indudable que la finalidad del
artículo en cuestión es consagrar la solidaridad pasiva a efectos de evitar que
se torne ilusorio un crédito de naturaleza alimentaria como es el de los
actores de autos, ante la eventual insolvencia del empleador.
La jurisprudencia en la que se funda el voto de mi distinguido colega hace pie
en la prescripción del art. 2 de la LCT en cuanto excluye del ámbito de
aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a los dependientes de la
administración pública nacional, provincial o municipal (inc. a). Sin embargo,
la manda legal excluye a los dependientes de la administración, pero no a la
administración. Luego la exclusión del régimen de contrato de trabajo es del
empleo público pero nunca del Estado, si éste interviene o interactúa con la
actividad privada.
Desde otro punto de vista, la pretensión de la Provincia del Neuquén de
sustraerse al cumplimiento de las obligaciones laborales omitidas por su
contratista importa tanto como consagrar jurídicamente el precepto de “haz lo
que yo digo, más no lo que yo hago”. En efecto, si al estado, en cuanto garante
del bien común y administrador de la cosa pública, le interesa que los
particulares cumplan con las obligaciones legales para con sus trabajadores y
con los organismos de la seguridad social y legisla en consecuencia, no puede
luego entender que se encuentra exento de controlar el cumplimiento de estas
obligaciones respecto de sus contratistas, y de responder ante los trabajadores
de la empresa demandada por las omisiones incurridas por la empleadora. El
estado tiene la obligación de controlar la conducta de su contratista conforme
lo prescribe la manda del art. 30 de la LCT, en tanto y en cuanto se encuentren
reunidos los extremos señalados en la norma, y dado que la relación que une a
los trabajadores con la empresa demandada se encuentra reglada por la Ley
20.744.
Adviértase que el legislador provincial se ha preocupado por los créditos de
los trabajadores empleados por empresas que contratan con la administración
pública (art. 29, Ley 687), si bien la Ley 2141 omitió incluir una norma
equivalente.
Más esta omisión, voluntaria o involuntaria, de la legislación específica no
exime al Estado de velar por la protección del trabajo, conforme se lo ordena
el art. 14 bis de la Constitución Nacional, y el art. 37 de la Constitución de
la Provincia; protección que incluye el control del cumplimiento de la
legislación laboral por parte de sus contratistas, y la obligación de responder
ante los trabajadores de aquellos por el incumplimiento de este deber de
contralor.
Sentado lo que antecede, se advierte que el estado provincial ha contratado
con la empresa Gastronomía Neuquina S.R.L. el servicio de racionamiento de
alimentos en cocido y lactario con destino al Hospital Bouquet Roldán (Decreto
n° 667/2008, obrante a fs. 6/7 del expediente administrativo que corre agregado
por cuerda).
Una de las funciones esenciales del Estado (nacional, provincial o municipal)
es el cuidado de la salud psicofísica de la población, la que se cumple
mediante la prestación del servicio de salud pública. En el caso de la
Provincia del Neuquén, el art. 134 de su Constitución determina que es
obligación ineludible de la Provincia velar por la salud e higiene públicas,
determinando el art. 135 las premisas a las que ha de ajustarse esta
obligación, entre las que se encuentra la medicina asistencial adecuada.
Ello determina que es una función propia y específica del estado la prestación
del servicio de salud pública, que incluye la existencia de establecimientos
hospitalarios estatales. Y en ello coincido con la conclusión del a quo.
Ahora bien, la provisión de alimentos para las personas internadas en estos
centros hospitalarios es parte de esta función específica del estado en orden a
prestar el servicio de salud. No comparto en este aspecto lo decidido por el
magistrado de grado, ya que la alimentación de los enfermos integra el
tratamiento a efectos de lograr su mejoría y curación; más aún, la experiencia
muestra que las comidas para las personas internadas son asumidas
invariablemente por los hospitales, sanatorios o clínicas como parte de los
servicios que prestan a sus pacientes.
Lo afirmado en el párrafo precedente se encuentra reconocido por la propia
Provincia del Neuquén desde el momento que, al autorizar el llamado a
licitación pública (Decreto n° 1972/2007, fs. 4/5 del expediente administrativo
ya señalado), manifiesta que el servicio que se licita es “…esencial e
imprescindible dentro del ámbito hospitalario, y que no permite discontinuidad
ya que podría verse seriamente resentidos los Servicios de Internación del
mencionado Hospital…”.
Teniendo en cuenta entonces que el servicio cumplido por la contratista se
trata de una actividad específica y propia del ámbito hospitalario, y que
aquella ha omitido el cumplimiento de sus obligaciones laborales respecto de
los actores de autos, habiendo omitido la Provincia del Neuquén cumplir con su
deber de contralor, ésta resulta solidariamente responsable frente a los
trabajadores demandantes conforme lo dispuesto por el art. 30 de la LCT.
Costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 C.P.C.C. y 17
Ley 921), dejándose sin efecto los honorarios fijados, difiriendo su regulación
para cuando se cuente con pautas para ello.-
II.- En lo demás, adhiero al voto que antecede.
Existiendo disidencia parcial en los votos que anteceden, se integra Sala con
el Dr. Fernando M. GHISINI, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos por el Dr. Federico Gigena Basombrío,
adhiero al mismo
Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 212/218, modificándola
en cuanto al monto de condena, el que se eleva a la suma de ... discriminados
individualmente para cada uno de los actores de conformidad a lo allí dispuesto
y los considerandos respectivos de la presente que integra este pronunciamiento.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas
vencidas (arts. 68 C.P.C.C. y 17 ley 921).
III.- Dejar sin efecto los honorarios fijados, (art. 279 C.P.C.C.),
difiriendo su regulación al momento en que se cuente con pautas para ello.
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Federico Gigena Basombrio - Dra. Patricia Clerici - Dr. Fernando M. Ghisini
Dr. Miguel Buteler, Secretario

REGISTRADO AL Nº 87 - Tº III - Fº 409/414
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011