RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA Nº 282.
NEUQUEN, 5 de julio de 2011.
V I S T O:
Los autos caratulados: “CALFUL LUCIA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN Y OTRO S/ MEDIDA
CAUTELAR Y DILIGENCIA PRELIMINAR”, expte. nº 3117/10, en trámite ante la
Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia, venidos a
conocimiento de la Sala Procesal Administrativa para resolver, y
CONSIDERANDO:
I.- A fs. 363/369 se presenta la co-demandada “Apache” e interpone recurso de
reposición contra la resolución 179/11 por medio de la cual se suspendieron los
efectos de la Disposición 341/10 dictada por la Subsecretaría de Medio Ambiente
de la Provincia.
Pide que se deje sin efecto la medida cautelar otorgada; que se fije un plazo a
la actora para interponer la acción procesal administrativa bajo apercibimiento
de declarar caduca la suspensión de la Disposición 341/10; subsidiariamente,
que se determine un plazo para que la Subsecretaria de Medio Ambiente de la
Provincia cumpla con el procedimiento previsto en el art. 31 de la Ley 1875 y,
a la luz de su resultado, ratifique o rectifique la validez y vigencia de la
Disposición 341.
Explica las razones que, a su entender, determinan la necesidad de revocar el
resolutorio impugnado.
Agrega que, transcurridos ya siete meses de su aprobación, nadie ha efectuado
cuestionamientos concretos al repositorio ni ha denunciado la existencia de
riesgos o daños ambientales.
Informa sobre el estado de ejecución de la Disposición 341/10 y dice que el
repositorio autorizado estuvo siendo utilizado hasta el momento de la
notificación de la decisión impugnada con lo cual, habiendo sido ya ejecutada
la disposición, la medida cautelar es abstracta. Para el caso que no se
entienda así, solicita su revocación.
Afirma que con la suspensión cautelar se termina generando un riesgo mayor que
aquél que se pretendió evitar pues, además de que el repositorio fue construido
de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 2666 (locaciones secas), al no permitirse
la disposición de los lodos y recortes en el lugar apropiado, se la obliga a
transportarlos a otros sitios por rutas y caminos del territorio provincial,
generando un mayor riesgo. Ello, aduna, sin justificación, toda vez que se
trata de perforación con lodos “base agua” fácilmente biodegradables.
Pide que se tenga presente que su parte, para la aprobación del repositorio,
tramitó todo el procedimiento de evaluación de impacto ambiental regulado por
el Decreto 2656/99 (reglamentario de la Ley 1875), acreditando ante la
Subsecretaria de Medio Ambiente que la utilización no degradaría la calidad del
ambiente, ni de los habitantes de la zona de operaciones.
Reitera que no hay constancia alguna de daño al ambiente o a la salud de los
vecinos por el uso del repositorio y dice que, por ello, no corresponde fallar
la situación de acuerdo al “principio precautorio”.
Explica que el proyecto de perforación de pozos del área comprometida es parte
del programa nacional denominado “Gas Plus”, por lo que la actividad no puede
ser suspendida.
Señala que, con la medida judicial se la obliga a transportar los lodos y
recortes de perforación hacia otro repositorio habilitado, a través de camiones
que deberán recorrer 80 km por la ruta nacional 22 y provincial 17 y que, por
ello, cobran relevancia los otros principios del derecho ambiental, tales como
el de “eficacia” y el de “realidad”, sobre los que se explaya y que encuentra
vulnerados por el decisorio atacado.
Indica que, estando el repositorio construido y en uso, hubiera resultado más
adecuado al fin, realizar controles en lugar de suspender su funcionamiento
hasta ver, si al final del proceso, se dispone convocar a los ciudadanos para
que expresen sus opiniones –no vinculantes- acerca de una obra que, para esa
época, llevará ya varios años en el lugar.
Memora que la Disposición 341 y la vigencia de la licencia ambiental están
siempre sujetas al efectivo cumplimiento de las medidas preventivas,
correctivas y mitigadoras previstas en el Plan de Gestión Ambiental,
debidamente revisado y aprobado por la autoridad de Aplicación. Por ello agrega
que, en el hipotético caso de verificarse la existencia de contaminación o
actividades degradantes, la autoridad (o cualquier ciudadano) ejercerá el poder
de policía, pudiendo revocarse la licencia ambiental otorgada. Dice que esos
controles son los que constituyen la medida más adecuada a la realidad de la
actividad hidrocarburífera y al resguardo del medioambiente.
Se ocupa luego del agravio causado por la omisión en el tratamiento de las
defensas opuestas por su parte y de la forma en que fueran impuestas las costas.
En el punto IV. del escrito, funda la necesidad de que se fije un límite
temporal a la medida cautelar. Cita jurisprudencia de este Cuerpo en su apoyo y
manifiesta que, por estar la actora dilatando la suspensión de la disposición
341, debe tomarse alguna medida que le ponga coto.
Propone que se considere agotada la instancia administrativa, pues la Provincia
se ha pronunciado en autos por la validez de la disposición 341/10.
Subsidiariamente, pide que se determine un plazo para que la Subsecretaría de
Medio Ambiente de la Provincia, convoque, celebre y decida sobre el resultado
de la audiencia pública, en cuya omisión se funda la medida cautelar, con el
único objetivo de minimizar los perjuicios.
Reitera que los informes ambientales presentados fueron completos, aprobados y
que ningún cuestionamiento se ha hecho de ellos a siete meses del otorgamiento
de la licencia; agrega que la obra se ubica en un área que se encuentra bajo
explotación hidrocarburífera desde hace varias décadas, alejada de cualquier
población; que la zona donde se ubica permitió el aprovechamiento de una
explanada nivelada y compactada en desuso; que al ubicar el repositorio sobre
una zona ya afectada se minimizaron las modificaciones sobre el suelo y la
remoción de la cobertura vegetal; que los lodos a disponer son fácilmente
biodegradables; y que la propietaria del inmueble autorizó la realización del
proyecto en su lote.
Por ello, dice, en ese escenario, mantener la medida cautelar hasta la
resolución de la cuestión de fondo, resulta excesivo; en consecuencia solicita
que se fije un plazo prudencial para que se lleve a cabo la audiencia publica y
se decida si se ratifica o revoca la licencia ambiental.
Mantiene la reserva del caso federal y formula su petitorio.
II.- A fs. 371 se presenta la Provincia del Neuquén y sin perjuicio del recurso
de reposición planteado por “Apache” interpone el suyo, con relación a la
imposición de costas en la RI 179/11. Alega que hubiera correspondido
imponerlas “por su orden” en atención a que se tornó abstracto el pedido de
suspensión de la disposición 193/10 –siendo ésta la que dio origen al pleito-
y, que no se acogió el pedido de prueba anticipada formulado por la accionante.
Agrega que en los considerandos de la RI, no se expresaron los motivos por los
cuales se impusieron las costas a las demandadas.
III.- A fs. 373/374, la actora contesta ambos recursos; pide su rechazo.
Expresa que han sido sólidos los fundamentos dados en la RI impugnada, por lo
que los recursos sólo traducen un planteo dilatorio.
Reitera que la obra esta comprendida en el Anexo V, y de ello se deriva que
debió presentarse un estudio de impacto ambiental para luego celebrar audiencia
pública.
En cuanto a la imposición de costas, indica que fue la propia conducta de las
demandadas la que motivó el inicio de la acción y el posterior planteo del
hecho nuevo que fuera sustanciado, por lo que no existen motivos para conmover
el decisorio.
IV.- En este estado pasan las actuaciones a resolución de la Sala.
Ahora, tal como ha quedado expuesto, dos son los recursos traídos a resolución,
por lo que se tratará en primer lugar el interpuesto por la co-demandada
“Apache”. Además, como en éste son varios los planteos formulados, por una
cuestión de orden se abordarán tal como fueron propuestos.
1.- Solicitud de revocatoria de la medida cautelar por la que se dispuso la
suspensión de la Disposición 341/10.
Sabido es que el recurso de revocatoria constituye el remedio
procesal tendiente a obtener que se subsanen por contrario imperio, los
agravios que aquélla pudo haber inferido; a tal fin, es necesario que se le
suministren al Cuerpo las razones por las cuales, a juicio del recurrente,
corresponde la revocatoria del decisorio.
Sin embargo, en este caso, las razones invocadas no resultan suficientes
para conmover el resolutorio atacado.
En primer lugar, es claro que la cautela otorgada no ha devenido
“abstracta” por el hecho de haberse terminado de construir el repositorio; más
allá del alcance con el que fue peticionada (“prohibición de depositar,
disponer finalmente, o tratar lodos”), lo cierto es que, además, las propias
manifestaciones del recurrente, realizadas a continuación de tal afirmación y
tendientes a fundar la “necesidad” de la revocación (o la propuesta de
limitarla temporalmente) echan por tierra tal supuesto.
En segundo lugar, ninguno de los argumentos dados en este acápite logran
desvirtuar el análisis que se efectuara para sustentar la orden cautelar.
En efecto, si se repasan las consideraciones brindadas en la RI impugnada,
aquellas que llevaron a otorgar la medida preventiva, puede observarse que el
razonamiento partió de advertir que “no se habría cumplimentado la normativa
provincial que se requería para el tipo de obra proyectada”.
Para ello, se analizaron las disposiciones pertinentes de la Ley
1875 (t.o. según Ley 2267), del Decreto 2656/99, sus anexos IV (listado no
taxativo de actividades que requieren de la presentación de un informe
ambiental) y V (listado no taxativo de actividades que requieren de la
presentación de un estudio de impacto ambiental y por ende, audiencia pública);
y así, de cara a esas disposiciones, se analizó la obra involucrada
(“repositorio de lodos y recortes de perforación”) coligiendo que ésta
encuadraría dentro del Anexo V, punto 55 del Decreto 2267.
Luego, la documentación aportada por Apache y las circunstancias que rodearon
la emisión de las licencias 193/10 y 341/10 fueron resaltadas a los efectos de
sustentar la conclusión extraída.
De tal forma, en el punto XVII.2 se expuso que lo que tornaba
verosímil el derecho de la accionante, era la omisión en la celebración de la
Audiencia Pública pues en el contexto normativo analizado, todo llevaba a
inferir que la aprobación del proyecto carecía de uno de sus elementos
esenciales.
De ello se sigue que lo expresado en el punto XVII.3 (que comienza con la
fórmula “a todo evento”) en relación con los “principios precautorio y
preventivo”, propios de la materia ambiental (sobre los que se explaya el
recurso intentado), vino sólo a aportar las líneas directrices a través de las
cuales se tamizaba el análisis de la ponderación del “daño” en la materia.
Entonces, confrontado estos argumentos con los agravios expresados por el
recurrente, puede observarse que el recurso nada aporta en punto a lo que fue
examinado para tener por acreditada la verosimilitud del derecho (encuadre
normativo- requisitos), sino que, omitiendo dicho aspecto, se coloca el énfasis
en la supuesta inexistencia del “temido daño al ambiente”; para ello, insiste
con la descripción de las circunstancias que ya fueran expuestas al momento de
contestar el traslado del pedido cautelar y que no lograron sobreponerse a
aquello que fue considerado para otorgar la cautela.
Se reitera, la normativa de aplicación determina una serie de
exigencias que, se advirtió, no habrían sido cumplidas; ergo, mal podría el
Tribunal seguir la línea argumentativa expuesta en el recurso y revocar la
medida otorgada, pues ello implicaría tanto como –sin justificación alguna-
soslayar el examen de las disposiciones involucradas que se ha realizado.
El legislador y el Poder Ejecutivo han decidido las medidas concretas que deben
adoptarse –se supone, con una finalidad tuitiva del medio ambiente-; luego, el
Tribunal analizó los hechos y se limitó a confrontar lo actuado por la
administración con esas normas, surgiendo de dicho examen, el desajuste que
llevó a otorgar la medida cautelar.
Y esos argumentos no fueron desvirtuados en el recurso, sino que se reeditan
con mayor énfasis las cuestiones de hecho emparentadas con la alegada
“inexistencia del daño ambiental”, para lo cual se propone la primacía de los
principios de “eficacia y de la realidad”, por sobre los de “prevención y
precaución”.
Y aún cuando no serían necesarias mayores consideraciones, no puede dejar de
advertirse que si bien la recurrente discurre en torno a la incidencia
perjudicial de la medida cautelar en el proyecto (alertando sobre situaciones
que parecerían exceder el mero interés de esa parte) lo cierto es que la
Provincia –que también ha sido demandada en autos- no ha desplegado una
conducta acorde a sustentar tal hipótesis, pues no realizó planteo alguno del
que se pueda inferir que comparte la preocupación por modificar la situación
existente.
Entonces, no existiendo motivos que lleven a revocar la medida cautelar, cabe
desestimar la pretensión recursiva.
2.- Con relación a “la omisión en el tratamiento de las defensas opuestas por
su parte”.
El tópico no amerita detenerse demasiado en su análisis a poco que se advierta
que no se concreta ni acredita la supuesta vulneración que se invoca.
Más aún, sin perjuicio de que no existe la mentada “contradicción” que se
imputa al resolutorio impugnado, pues resulta impropio tratar como análogas
situaciones que no lo son –tal como propone el recurrente, al referirse a la
supuesta omisión del análisis de sus defensas procesales y a la omisión del
procedimiento que llevó a acoger el planteo cautelar-, lo cierto es que:
En la resolución 179/11 se dedicó todo el punto XVI a estas “defensas
procesales”. Si bien se resaltó la impronta del proceso ambiental en punto a la
necesidad de flexibilizar las disposiciones procesales, se dejó a salvo que
ello era así, en tanto no se conculcara la garantía de la defensa en juicio y
el debido proceso.
Además, se brindaron las razones por las cuales los planteos formales eran
improcedentes, explayándose tanto en lo relativo al “hecho nuevo”, como a la
“ampliación de la medida cautelar”, y a la “legitimación” de la actora.
En definitiva, no sólo que una lectura integral de la resolución impugnada
torna innecesario sobreabundar sobre el tema (por su acabada respuesta), sino
que, además, como se dijo, en el recurso no se exhiben argumentos con
concreción que permitan traducir la denunciada lesión a las garantías invocadas.
3.- El agravio relacionado con la imposición de costas.
El recurso en este punto tampoco habrá de prosperar puesto que ninguno de los
fundamentos dados en el escrito logra conmover el decisorio.
Sabido es que en virtud de la regla general de la derrota, contenida en el art.
68 del CPC y C, aplicable por reenvío del art. 78 de la Ley 1305, la parte
vencida debe ser condenada a pagar los gastos en que incurrió la contraria; y
“parte vencida” es la que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente
adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso; su fundamento reside
en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con
que la parte vencida pudo haber actuado durante el desenvolvimiento del
proceso. Luego, dado que el tema se halla específicamente regulado por el CPC y
C, art. 68, no es exigible la fundamentación de la condena, que sólo se
requiere cuando concurre alguna excepción al principio general que consagra.
Las excepciones remiten por un lado al arbitrio judicial y, por otro, a
determinadas circunstancias de las que cabe razonablemente inferir, de la
conducta del litigante vencido, el propósito de facilitar la solución del
conflicto y de evitar erogaciones innecesarias; y, como toda excepción, debe
interpretarse restrictivamente (cfr. Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado
Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Tomo Tercero,
Rubinzal Culzoni Editores, art. 68)
Siguiendo dichas pautas:
La situación de la recurrente encuadró –al igual que la de la Provincia- en la
situación de parte “vencida” pues al haberse acogido el planteo cautelar,
obtuvo un pronunciamiento judicial adverso a la posición jurídica asumida; más
allá de ello, aún cuando se pretende achacar a la Administración las
incorrecciones que pudieron hacerla considerar con derecho a defender su
postura, en rigor, la circunstancia apuntada no participa de la
“excepcionalidad” con la que se lograría conmover la regla general. (en el
sentido de poder inferir de su conducta que haya tenido el propósito de
facilitar la solución del conflicto)
Por otra parte, sostiene la recurrente que “no debe pasarse por alto que dos de
los tres planteos introducidos por la actora (el pedido de producción de prueba
anticipada y la medida cautelar con relación a la Disposición 193) fueron
rechazados”, por lo que “por tratarse de vencimientos parciales, las costas
debieron imponerse por su orden y no en forma exclusiva a las demandadas”.
Dicho planteo se vincularía entonces con el supuesto del “vencimiento parcial y
mutuo” al que alude el art. 71 del CPC y C; es decir, aquel que permite
compensar las costas o distribuirse en forma prudencial en proporción al éxito
obtenido por cada uno de los litigantes.
Pero ello resulta inaplicable a este caso.
El éxito de la pretensión actoral –en punto a la medida cautelar- no fue
parcial, sino total; luego, viene al caso advertir que la imposición de costas
y consecuente regulación de honorarios se realizó en consideración al
acogimiento de la medida cautelar y consecuente suspensión de los efectos de la
Disposición 341/10; nada más que ello. Así, resultando “vencidas” las
demandadas, las costas fueron impuestas de acuerdo al principio general de la
derrota (art. 68 del CPC y C).
Por ello, no habiéndose en el resolutorio impugnado impuesto “costas” a las
demandadas por ninguna otra razón que no fuera el acogimiento de la medida
cautelar, es improcedente el argumento recursivo ensayado (no existió ningún
vencimiento parcial y mutuo para sopesar).
Para aventar toda duda, es menester recordar que se consideró que la medida con
respecto a la Disposición 193/10 devenía abstracta en función de la
modificación de las circunstancias existentes (surgidas del informe de la
Subsecretaria de Medio Ambiente –a expensas de la medida para mejor resolver
dispuesta por el Tribunal-) con lo cual, siendo así, no existió parte vencedora
ni vencida.
Por otra parte repárese que por la misma razón antes mencionada (haberse dejado
sin efecto el proyecto involucrado en la disposición 193/10) se rechazó el
pedido de prueba anticipada; es más, en el resolutorio impugnado claramente se
evocó tal circunstancia, exponiéndose a continuación que “aventado el riesgo
que la accionante alzaba para fundar su pedido” se desvirtuaba la nota de
“urgencia” requerida para habilitar su producción.
Por lo tanto, en ambos casos, se impone la misma conclusión: dada la forma en
que se han resuelto estos tópicos, por no existir parte “vencida” resulta
inaplicable el supuesto en el que se ampara el recurrente.
4.- Agravio relacionado con la ausencia de un límite razonable a la medida
cautelar dispuesta (pto IV del escrito).
La recurrente manifiesta que, pasados más de siete meses desde el dictado de la
Disposición 341/10, ésta no ha sido impugnada por la actora en sede
administrativa.
Dice que se desnaturaliza el carácter provisional de la medida cautelar,
causando un serio gravamen a su parte, pues en función del régimen
procedimental vigente, la actora contará con un plazo de 5 años para impugnar
en sede administrativa, lo que sumado al año de suspensión por la interposición
del recurso, recién se vería en la necesidad de interponer la acción de fondo
en el año 2016; ínterin, supone que la medida mantendrá su vigencia, todo lo
cual, dice, es irrazonable.
Cita jurisprudencia de este Cuerpo y de la Corte Nacional en punto a la
necesidad de limitar la vigencia de la orden cautelar.
En ese contexto, propone que se considere agotada la vía administrativa y se
fije un plazo no mayor a 30 días para que se inicie la acción de fondo,
considerando que la Provincia ya se ha pronunciado en estos autos acerca de los
planteos introducidos por la actora y los ha rechazado de manera expresa,
convalidando la legitimidad de la Disposición 341/10.
Sobre este aspecto, la actora, al momento de contestar el traslado del recurso
bajo examen, nada ha contradicho ni aportado, vértice desde el cual debe
concederse la razón a la recurrente en punto a que aún no se ha intentado
agotar la instancia administrativa. Al menos, no se lo ha acreditado ante el
Tribunal.
Siendo así, corresponde acceder a lo peticionado y fijar un límite para la
vigencia de la medida cautelar, pues de otro modo la cuestión quedaría librada
a la voluntad de la accionante, lo que no logra compadecerse ni con el carácter
meramente provisional de la cautela, ni con el deber de buena fe procesal que
debe movilizar a los litigantes.
En efecto, este Tribunal –en distinta composición- ha tenido la oportunidad de
expedirse sobre el tópico, sosteniendo que si bien el agotamiento previo de la
instancia administrativa, establecido como requisito de admisión de la acción,
no es exigible en este tipo de proceso, lo cierto es que “la impugnación
administrativa de un acto suspendido, no podría quedar librada –a voluntad del
accionante- al plazo de prescripción previsto en el art. 191 de la ley 1284,
dado que de esta forma, se generaría para la Administración una mengua
intolerable de sus prerrogativas, que en forma alguna este Tribunal podría
amparar (con más razón en este caso, donde están involucrados los intereses de
una tercera).
Ello así, pues suspendido el acto, la parte gozaría (en la hipótesis más
extrema) del plazo de cinco años para promover la reclamación administrativa,
contando además con los efectos de la suspensión dispuesta en sede judicial.
Quedaría entonces librado a su sola voluntad, dilatar el planteo de la
reclamación administrativa para usufructuar al máximo un beneficio de carácter
excepcional. A tenor de los principios generales del derecho, no es posible
convalidar en las relaciones bilaterales, que pueda quedar librado a la mera
voluntad de una sola de las partes, el cumplimiento de un acto que produzca
efectos para todos. Este principio que se encuentra latente en todo el
ordenamiento jurídico, tanto de fondo como de forma, ha recibido consagración
expresa en normas tales como los arts. 538, 542 y cc. del Código Civil, y toda
situación de esta clase, en caso de duda, debe juzgarse a la luz del principio
rector del ordenamiento que no es otro que el principio de la “buena fe” (art.
1198 del Código Civil) cuya fuerza expansiva como principio gral del derecho,
debe aplicarse a las relaciones de derecho público” (Cfr. RI 2212/99 in re
“Chechi”).
También la Corte Nacional ha avanzado en sentido favorable hacia la fijación de
límites para la vigencia de las medidas cautelares –tal como consigna el
recurrente-, a fin de evitar el efecto no deseado del daño que podría provocar
el hecho que una resolución anticipatoria se mantenga “sine die”. (CSJN,
05/10/2010, “Grupo Clarín y otros S.A”, Fallos 333:1185)
Es que, "Cuando la ley confiere una prerrogativa, no es para que se haga de
ella cualquier uso, pues el legislador ha tenido en mira un objetivo
determinado. Toda institución tiene un destino, que constituye su razón de ser;
cada derecho está llamado a seguir una dirección determinada que no debe ser
cambiada por otra diferente" (Roland Arazi con cita de Josserand "Abuso del
derecho en el proceso. Deberes del juez para impedirlo", Rev. Jurídica de San
Isidro, octubre de 2001).
Entonces, retomando, a efectos de equilibrar la situación jurídica de las
partes contendientes, en uso de las facultades acordadas por el art. 204 del
CPC y C (aplicable por reenvío legislativo previsto en el art. 78 de la Ley
1305) la medida cautelar de suspensión de la disposición 341/10 mantendrá su
vigencia en forma condicionada a que en el término de quince días hábiles,
computados desde la notificación de la presente, la actora acredite ante este
Tribunal, la interposición de recurso o reclamación en los términos de la Ley
1284, ante el Sr. Gobernador, a efectos de lograr la conclusión de la instancia
administrativa previa para dejar así expedita la vía de impugnación judicial.
Caso contrario, la medida caducará.
La Administración contará con un plazo máximo de 20 días hábiles para emitir la
decisión definitiva, según lo dispuesto en el art. 159 inc. f) de la Ley 1284.
Vale recordar también, que el art. 26 de la Ley 1305 prevé la “caducidad de la
suspensión” (dispuesta antes de la interposición de la acción), en forma
automática y de pleno derecho, si la acción no es deducida en plazo (30 días a
partir de la notificación del acto expreso), por lo que cabrá a la actora
precaver el cumplimiento de los plazos señalados.
Desde tales disposiciones, se estima que la solución adoptada logra conciliar
los intereses de las partes. Eventualmente, de presentarse otro supuesto, nada
impedirá reexaminar la cuestión a la luz de las concretas circunstancias que se
presenten.
Va de suyo que, determinada de esta forma la limitación temporal de la medida
cautelar otorgada, no tiene acogida el planteo formulado por la recurrente
tendiente a que se “considere agotada la instancia administrativa”, por haberse
la Provincia pronunciado -en autos- acerca de la validez de la Disposición
341/10.
Es que, partiendo de considerar que el recaudo del agotamiento
resulta insoslayable en el derecho provincial a tenor del texto del artículo
238 último párrafo de nuestra Constitución, el hecho de que se hubiere
contestado una demanda por el Fiscal de Estado con relación a los mismos
hechos, no hace presumir la posición de la Administración: el órgano
constitucional con capacidad para dar respuesta al planteo es el Gobernador de
la Provincia.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal sosteniendo que “la contestación
de la demanda por parte del Fiscal de Estado no suple el requerimiento en
cuestión” (cfr. R.I. Nº 5567/06 en autos Kruger y 192/10 en autos “Antonelli”).
5.- Planteo Subsidiario de fijación de un plazo para que la Subsecretaría de
Medio Ambiente convoque, celebre y decida sobre el resultado de la Audiencia
Pública.
La recurrente comienza este punto, resaltando que el pedido “no importa
desistir de sus defensas y planteos formulados en autos, ni reconocer derecho
alguno a la actora, pues –como lo ha expuesto desde la primera presentación-
entiende que el proceso de dictado de la Disposición 341/10 cumplió con todas
las exigencias legales y no existen fundamentos para suspender los efectos o
cuestionar la validez de ese acto”; indica que la solicitud es al solo efecto
de permitírsele continuar con la actividad y de minimizar los perjuicios que la
medida cautelar provoca.
Ahora bien, no puede perderse de vista que en el caso, lo que está recurrido es
el otorgamiento de una medida cautelar, como tal, meramente provisoria; su
dictado respondió a un análisis acotado del planteo (propio del mismo
continente) donde no se sopesó la certeza sobre el derecho invocado por la
accionante, sino sólo su verosimilitud. Tal así, que expresamente se consignó
que “…el haber omitido tal recaudo (audiencia pública) es lo que lleva a
colegir, prima facie, que la aprobación del proyecto ha sido dictada careciendo
de uno de sus elementos esenciales” (cfr. pto XVII.2).
Tampoco puede perderse de vista que la Provincia demandada sustentó sus
argumentos de oposición, defendiendo la validez del procedimiento llevado a
cabo, tal como –también- lo hizo la recurrente.
Entonces, en el contexto de esta causa, mal podría ordenarse a la Subsecretaría
de Medio Ambiente que se someta al procedimiento señalado y cumpla con llamar a
la audiencia pública, pues ello no sólo que es improcedente desde que proviene
de la codemandada y excede el recurso intentado (y a la medida peticionada),
sino que además porque ello importaría tanto como avanzar (sino consumir) la
cuestión de fondo (lo que traduce una solución incompatible con la
provisoriedad de la medida dictada), cuando nada hace presumir que la Provincia
haya desistido de sus defensas y planteos (siendo ésta la situación que, a
pesar del pedido, la misma recurrente se ha ocupado de dejar en claro que
habrán de ser sostenidas).
Ergo, en esta instancia, ninguna medida en el sentido propuesto puede ordenarse
a dicha autoridad; en su caso, tal como se indicó en el pronunciamiento
impugnado (pto XVII.3.) la medida cautelar dispuesta no obsta a que la
autoridad de aplicación –per se- ajuste su proceder al procedimiento
reglamentario que, por ser omitido, llevó a conceder el pedido precautorio; más
cuando de ser ciertos los perjuicios que se erigen como derivados de la
suspensión de la disposición 341/10, ellos no parecerían quedar al margen de la
órbita de interés de la Administración.
Recapitulando, todo lo expresado anteriormente lleva a rechazar el recurso de
reposición intentado por “Apache” contra la RI 179/11, la que se ratifica en
todas sus partes, con la única salvedad que la vigencia de la medida cautelar
otorgada quedará condicionada al cumplimiento de lo ordenado en el punto 4) del
presente.
V.- Recurso de reposición interpuesto por la Provincia a fs. 371
Dicha parte se agravia de lo dispuesto en la RI 179/11, en cuanto se impusieron
las costas a las “demandada”, cuando hubiera correspondido hacerlo “por su
orden”.
En rigor, primero formula una observación que según dice podría llevar a
confusión, en tanto en el resolutorio se habría consignado “demandada” sin
advertir que se estaba en presencia de “codemandadas”. (sin embargo, nótese que
“Apache” también recurrió la imposición de costas, lo que desvirtuó todo riesgo
de confusión)
Luego, sus argumentos recursivos son análogos a los traídos por “Apache”, es
decir aquellos que fueran tratados en el punto 3) del presente.
En efecto, lo vinculado con la abstracción del pedido cautelar de la
disposición 193/10 y el rechazo de la prueba anticipada ya fue analizado y
resuelto en el apartado precedente, con lo cual su desestimación se impone.
Más allá de ello, se aduna que “en los considerandos de la RI impugnada, no
existe expresión alguna, del motivo que llevara a la imposición de costas a la
demandada”, pero, como también fuera arriba señalado: “dado que el tema se
halla específicamente regulado por el CPC y C, art. 68, no es exigible la
fundamentación de la condena, que sólo se requiere cuando concurre alguna
excepción al principio general que consagra”.
De tal forma, siendo que en este caso, sólo se impusieron las costas por el
acogimiento de la medida cautelar de suspensión de la Disposición 341/10 y a
tal fin, se siguió la regla general del art. 68 del CPC y C, ninguno de los
fundamentos expuestos en el recurso bajo examen, logra modificar el criterio
sustentado en la RI 179/11.
Por las consideraciones vertidas a lo largo del presente,
SE RESUELVE:
1°) RECHAZAR los planteos efectuados por “Apache” en el recurso de reposición
intentado contra la RI 179/11, con la salvedad del pedido atinente a la
limitación temporal de la vigencia de la medida cautelar.
2°) ESTABLECER que la medida cautelar otorgada por RI 179/11
mantendrá su vigencia en forma condicionada a que en el término de quince días
hábiles, computados desde la notificación de la presente, la actora acredite
ante este Tribunal, la interposición de recurso o reclamación en los términos
de la Ley 1284, ante el Sr. Gobernador. Caso contrario, la medida caducará.
3°) RECHAZAR el recurso de reposición interpuesto por la Provincia del
Neuquén.
4°) Costas en el orden causado en atención al modo en que se resuelve el
presente y la índole de las cuestiones planteadas (art. 68 segunda parte del
CPC y C). Regular los honorarios ..., (art. 6, 9, 10 y 35 Ley 1594).
5°) Regístrese, notifíquese.
DR. RICARDO TOMÁS KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria