ACUERDO N° 09/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiocho días del mes de Febrero del año dos mil trece, se
constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con
la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de
dictar sentencia en los autos caratulados “G. V. H. S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE”
(expte. n° 288 - año 2011) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose
a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar
el siguiente orden: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Antonio G. Labate.
ANTECEDENTES: Que por Resolución Interlocutoria N° 216/11, del 14 de
noviembre de 2011, el Juzgado Correccional de la III Circunscripción Judicial,
con asiento en la ciudad de Zapala, resolvió, en lo que aquí interesa: “(...)
I. DECLARAR la nulidad absoluta de la declaración testimonial de la menor
víctima de autos, recibida en el acta de fs. 29, en los términos del Art. 225
bis del C.P.P.; II) SOBRESEER TOTALMENTE a V. H. G. (...) por el delito de
Abuso sexual simple, ocurrido el día 04 de noviembre de 2010, en el Paraje
Huarenchenque, de la Localidad de Loncopué, en perjuicio de la menor S.E.B.,
por el que fuera indagado...” (fs. 75/79 vta.).
En contra de tal resolución, interpuso recurso de casación, el Sr. Fiscal de
Cámara, Dr. Héctor Carlos Trova (fs. 81/88).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a
fs. 97, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?
y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN , dijo:
1°) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional
que dictó el resolutorio que se cuestiona, siendo el mismo equiparable a
definitivo al disponer el sobreseimiento del imputado y el archivo de la causa.
2°) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso en tal sentido.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segundo cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: I.- Contra
el pronunciamiento dictado por el Juzgado Correccional de la III
Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Zapala, por el cual se
dispuso declarar la nulidad absoluta de la declaración testimonial de la menor
víctima de autos, de fs. 29, en los términos del art. 225 bis de C.P.P. y
sobreseer totalmente a V. H. G., por el delito de abuso sexual simple, hecho
ocurrido el 4 de noviembre de 2010, en perjuicio de la menor S.E.B., por el que
fuera oportunamente indagado, interpuso recurso de casación el señor Fiscal de
Cámara, Dr. Héctor Carlos Trova a fs. 81/88.
Concretamente sostiene que la interlocutoria en crisis incurre en defectos de
formulación en cuanto a los hechos en juzgamiento (art. 369 inc. 2 C.P.P. y
C.), lo mismo que en defectos de fundamentación (art. 369 incs. 3 y 4 C.P.P. y
C.), aplicando una nulidad inexistente, por lo que la decisión resulta
caprichosa, infundada y nula. Por otra parte, considera que recurre a
fundamentos dogmáticos resultantes de posiciones teóricas personales y alejados
de las probanzas y constancias de la causa, lo que se traduce en una ausencia
de motivación suficiente para arribar a la solución que establece (art. 369
inc. 3 C.P.P. y C.).
Al desarrollar sus agravios, afirma que en el interlocutorio impugnado se
verifica una inobservancia o error de interpretación de la ley ritual (art. 225
bis y 415 inc. 2° del CPPyC), toda vez que el primer apartado de la norma, en
cuanto al acto de recepción de las manifestaciones a la testigo-víctima menor
de 16 años, se enmarca dentro de un procedimiento especial, que no está
previsto para el común de los testigos, donde no se requiere la expresa
notificación al imputado. La pretendida nulidad por falta de notificación
previa al imputado deberá desestimarse, toda vez que de la mera lectura de la
primera parte del art. 225 bis, del ritual no se desprende la obligatoriedad de
la específica notificación al imputado.
En segundo término, sostiene que en el caso, al aplicar una norma procesal no
destinada a la hipótesis que se presentaba, se produce una evidente violación
del debido proceso, toda vez que la forma en que el Juez Correccional adopta la
resolución en crisis, rompe con la secuencia lógica que lo caracteriza, es
decir acusación, defensa, prueba y sentencia. En efecto, del examen de la causa
surge que una vez arribado el expediente de la Instrucción, sin notificación,
vista, dictamen o aviso alguno a las partes, el Juez resuelve directamente,
como si éstas no existieran.
En el caso, lejos de completarse esa secuencia, el juez incurre en
prejuzgamiento desde que adelanta su opinión, decidiendo que no hay prueba
suficiente para condenar al imputado, y por ello adelanta su fallo, sin
escuchar la prueba que todavía no se produjo y desdeñando cualquier otra que
pudiera producirse. Se convierte así en un juez inquisitivo del viejo
procedimiento escrito y decide por sí y ante sí la suerte del juicio,
despojando a la víctima denunciante de su derecho a obtener una respuesta
judicial adecuada (arts. 58, 62, 63 C.Pcial., 8.1 C.A.D.H. y 14 P.I.D.C. y P.).
En tercer lugar, considera que al resolver, el Juez a quo aplica una norma no
destinada a abarcar casos como el planteado, es decir que se apoya en una norma
inaplicable al caso de autos y para ello se basa en una interpretación que
según la Doctrina, no permite una solución como la intentada; consecuentemente,
resulta nula porque es inaplicable al caso el art. 326 del C.P.P. y C., que
solo faculta al Juez, para resolver el sobreseimiento del imputado “cuando por
nuevas pruebas” se demuestre la existencia de una causa de inimputabilidad o
alguna otra determinante de la extinción de la acción penal, y sólo cuando
“para comprobarla no sea necesario el debate”. En el caso, no se analizan las
causales del sobreseimiento, pero se entiende no probado el hecho delictivo por
lo cual sería aplicable el inciso segundo del art. 301 del ritual local, es
decir incurre en aquello que Núñez al comentar el art. 374 del Código Procesal
de Córdoba (similar a nuestro art. 326), dice que se encuentra expresamente
prohibido en la conducta del juez.
Por último, entiende el recurrente que la decisión judicial cuestionada omite
aplicar criterios inveteradamente tenidos en cuenta en sus fallos por este
Tribunal, la Cámara de Juicios y el Juzgado Correccional de la ciudad de Zapala
para el juzgamiento de estos casos, donde precisamente, hace efectiva la
garantía de la víctima de ser escuchada en los procesos penales.
Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura y solicita la
declaración de nulidad del resolutorio impugnado.
II.- Que luego de analizado el recurso, la resolución cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por el
Ministerio Público Fiscal, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la
casación deducida debe ser declarada procedente.
1) Atento los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal de Cámara para solicitar
la anulación de la resolución puesta en crisis y los fundamentos empleados por
el a quo para resolver como lo hizo, considero que en primer término, debo
tratar el agravio sobre la nulidad de la declaración de la víctima,
recepcionada en Cámara Gesell que fue decretada por el Juez Correccional por
falta de notificación del imputado de su realización.
Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en un caso de
similares características a las del presente, en el sentido contrario al que lo
ha hecho el señor Juez a quo. Así, in re: “RIQUELME, Eleazar Enrique – REYNOSO,
Verónica Noemí S/ Abuso sexual con acceso carnal agravado”, (expte. nro.
55/11), R.I. n° 176/2011, del registro de la Secretaría Penal, sostuvimos que:
“La pretendida nulidad de la Cámara Gesell por falta de notificación previa a
los enjuiciados deberá desestimarse”.
“En efecto, ‘(…) la ley procesal vigente, como no podía ser de otra manera,
exige al juez la notificación de la diligencia prevista por el art. 225 bis a
las partes. En el caso del imputado, esa obligación queda satisfecha con el
anoticiamiento fehaciente de quien actúe en autos en su defensa (letrado de la
matrícula o perteneciente al Poder Judicial). No interpretamos que deba
cursarse específica citación al imputado (extendiendo este concepto a aquellos
que simplemente sean indicados en la denuncia como autores del abuso) ni menos,
obviamente, que el a quo tenga obligación de invitar al imputado a participar
del acto de Cámara Gesell’”.
“Con la imprescindible notificación en esos términos se pretende resguardar el
equilibrio entre la acusación, ejercida por el Estado mismo a través de
letrados que manifiestan su voluntad, y la Defensa, presupuesto elemental para
el arribo a una decisión del conflicto penal basada en el respeto al debido
proceso legal”.
“Es entonces el defensor, por aplicación de la idea que acabamos de esbozar,
quien convertido en asistente técnico del imputado lo representa para los actos
del proceso, salvo cuando se trate de aquellos personalísimos que sólo pueden
concretarse con la ineludible presencia del imputado (vbgr. declaración
indagatoria o explicativa)”.
“Este concepto liminar emergente de las regulaciones procesales y observable en
la práctica diaria (por ejemplo, no se notifica de testimoniales o pericias
ordenadas al imputado mismo sino a quien lo representa en el proceso) no es
abandonado por el art. 225 bis del CPPyC invocado para fundamentar el planteo”.
“Sobre el particular enseña el afamado Julio Maier que el imputado es
considerado por la ley un incapaz relativo porque necesita para completar su
personalidad en el procedimiento del auxilio y participación en él de un
defensor. Ello con el propósito de lograr la paridad de armas, el mencionado
equilibrio de poder entre el acusador y el imputado. Ese defensor jurista
algunas veces asesora y otras representa al imputado, ‘sobre todo durante la
instrucción, pues el funcionario que investiga el hecho se entiende con él,
antes de que con el imputado’ (Maier, Julio, ‘Derecho Procesal Penal’, II-Parte
General. Sujetos Procesales, Edit. del Puerto S.R.L., Ed. 2003, págs. 265/6)’
(Cfr. R.I. n° 217/08, en autos “FARQUHARSON, Andrea Karina s/ Denuncia abuso
sexual”, Expte. Nº 711, Año 2008, del registro de la Cámara de Apelaciones en
lo Criminal con Competencia Provincial)”.
En consecuencia, el procedimiento seguido en el caso de autos a los fines de la
notificación de la realización de Cámara Gesell, resulta válido y conforme a la
norma aplicable. En efecto, la notificación del acto de Cámara Gesell dispuesto
a fs. 15 y 21, que fue practicada previo a su realización (cfrme. constancias
de fs. 28 y vta.) a la defensora oficial, satisface las exigencias legales
(art. 127 del C.P.P. y C.); más aún, si se tiene en cuenta que la Asistente
Técnica –Dra. Beatriz Ambrogio- concurrió a la audiencia (fs. 29) siendo su
participación obligatoria atento lo dispuesto en el art. 1, inc. “b”, del
Protocolo de Actuación de Cámara Gesell, aprobado por Acuerdo n° 4132 del
11/04/07.
Resuelto el agravio tratado precedentemente, corresponde ahora dar respuesta al
siguiente que expusiera el recurrente, en tanto sostiene que el a quo, para
dictar el sobreseimiento total de V. H. G., lo hizo en función de la
declaración de nulidad de lo que consideró como única prueba de cargo, la
audiencia de la víctima, recibida en Cámara Gesell.
En este sentido, vemos que en los considerandos de la resolución obrante a fs.
75/79 vta., surge que el a quo sostuvo, luego de disponer la nulidad absoluta
de la declaración testimonial de la menor víctima de autos, recibida en el acta
de fs. 29, que: “Y, como consecuencia de dicha sanción, corresponde sobreseer
al causante, debido a una absoluta e insalvable orfandad probatoria sobre la
materialidad y la autoría del hecho. En tal sentido el art. 326 del CPPC,
segundo párrafo establece que ante la declaración de nulidad de una prueba
fundamental para la acusación, que no pueda reproducirse o subsanarse se podrá
dictar el SOBRESEIMIENTO inmediatamente o diferir su tratamiento para el
momento de dictar sentencia. En el caso de autos diferir el tratamiento para el
momento del debate causaría un dispendio jurisdiccional innecesario y estéril,
por lo que habré de dictarlo en este estadio procesal” (fs. 79).
De la transcripción precedente, fácil se advierte que, si bien el a quo valora
los elementos probatorios obrantes en la causa, en definitiva concluye que la
prueba esencial obrante en las actuaciones era la declaración de la víctima,
recibida en Cámara Gesell, y que habiendo declarado su nulidad absoluta,
indefectiblemente se debía disponer el sobreseimiento del imputado, resolviendo
en tal sentido; razón por la cual, nuevamente se habrá de acoger el agravio del
recurrente y consecuentemente, revocar el sobreseimiento dictado a favor de V.
H. G..
A mayor abundamiento, también se considera que se ha aplicado erróneamente el
art. 326 del ritual local, norma citada por el a quo para pronunciarse por el
sobreseimiento del imputado, en tanto no correspondía que fuera traído en cita
si, el segundo párrafo de la norma mencionada, dispone como facultad del
Ministerio Público Fiscal, solicitar dicho pronunciamiento, no que se resuelva
de oficio y sin vista previa a las partes.
En este sentido, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en una
causa donde se resolvió el sobreseimiento en la instancia de juicio, en la que
se dijo que: “Al ser ello así -al no darse alguna de las situaciones previstas
en el art. 326 del código ritual-, se vedó a las partes la posibilidad de
argumentar y contra argumentar sobre el tópico que resuelve el Juez
Correccional, esto es en cuanto a la insignificancia o no de la conducta
atribuida a M., situación que encuadró en el inc. 3 del art. 301 del código
ritual [en el caso sobre materialidad y autoría del hecho, art. 301 incs. 2 y 4
del C.P.P. y C.]; con lo que se incumplió la manda de los art. 299, 326 y 150
inc. 2 y 3 del C.P.P. y C., ya que se imposibilitó la intervención de las
partes en uno de los actos centrales en el proceso, esto es de alegar sobre
dicha conducta en el debate; más precisamente, al Ministerio Público Fiscal
concretar la acusación por un delito de acción pública, y a la Defensa,
posibilidad de aportar prueba y alegar sobre la inocencia de su asistido. Todo
lo cual permite concluir que se verifican las causales de nulidad absoluta del
art. 150, en cuanto se vedó la posibilidad de intervención de las partes en el
juicio”.
“...Como corolario de los argumentos expuestos, la resolución de fs. 105/106
vta., deviene insanablemente nula, así como sus actos consecuentes, en tanto a
través de tal pronunciamiento se le negó a las partes (Fiscal y Defensa),
alegar a favor y en contra del hecho motivo de autos, imposibilitando así su
legal intervención en el proceso (art. 150, incs. 2 y 3 del C.P.P. y C.)”.
Tal criterio se ratifica en el presente, acogiéndose el agravio del recurrente.
Estimo así, haber dado sobradas razones por las que considero que la casación
deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Atento al
modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo: se declare
la nulidad de la resolución que fuera materia de recurso por falta de
fundamentación (artículo 415, inciso 2°, y 369, inc. 3°, del C.P.P. y C.).
Asimismo, conforme a lo dispuesto precedentemente y considerando que el Juez
que dictó la resolución que se anula, ya emitió opinión sobre el fondo de la
cuestión, habrá de remitirse estos autos a origen para que a través del
Subrogante Legal que corresponda, continúen los autos según su estado
(artículos 155, 2° párrafo, y 429, del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Sin costas
en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi
voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 81/88 vta.,
por el entonces señor Fiscal de Cámara, Dr. Héctor Carlos Trova, en contra de
la Resolución Interlocutoria n° 216/11. II.- HACER LUGAR a la impugnación
antedicha y consecuentemente DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución
Interlocutoria N° 216, de fecha 14 de noviembre de 2011, obrante a fs. 75/79
vta., dictada por el Juzgado en lo Correccional de la III Circunscripción
Judicial, con asiento en la ciudad de Zapala, por falta de fundamentación
(artículo 415, inciso 2°, y 369, inc. 3°, del C.P.P. y C.). IV.- REENVIAR el
legajo al Juzgado de origen para que, a través del Subrogante Legal que
corresponda, continúen los autos según su estado. (artículos 155, 2° párrafo, y
429, del C.P.P. y C.). V.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del
C.P.P. y C.).- VI.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
presentes actuaciones al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario