NEUQUEN, 21 de mayo de 2013.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PEÑA TORO PAOLA MARCELA C/
RAMIREZ DOMINGO AMERICO S/ DESPIDO POR FALTA DE REGISTRACIÓN”, (Expte. Nº
376603/8), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL
NRO. 1 a esta Sala II integrada por las Dras. Patricia CLERICI y Cecilia
PAMPHILE, por encontrarse separado de la causa el Dr. Federico GIGENA
BASOMBRIO, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la
sentencia de fs. 236/241 vta., que hace lugar en su mayor extensión a la
demanda, con costas al vencido.
A) La recurrente se agravia por entender que el fallo ha prescindido
lisa y llanamente de la prueba producida, la que demuestra inequívocamente, a
criterio de la parte, la exactitud de los hechos invocados por la demandada, y
la inexistencia de los que articulara la actora.
Reseña los hechos invocados por las partes, y sostiene que le causa
agravio que la a quo, al analizar la fecha de ingreso de la actora, haya
afirmado que su demostración corresponde al trabajador, quién puede probarla
incluso por testigos, y considere probado lo afirmado en la demanda con el
testimonio de la señora Hernández Contreras. Destaca que esta testimonial es la
única base para fundar la conclusión de que la fecha de ingreso es la que
afirma la actora.
Cuestiona el valor de dicho testimonio, señalando que al ser
preguntada por las generales de la ley, la testigo reconoció tener juicio
pendiente con el demandado, no habiendo aclarado que no obstante esta
circunstancia sus dichos se adecuarían a la verdad.
Reconoce que la valoración de la prueba testimonial es facultad de
los magistrados, quienes bien pueden inclinarse hacia las declaraciones que les
merecen mayor fe, más ello, argumenta el apelante, no debe importar
arbitrariedad, como la hay en autos desde el momento que la jueza de grado no
ponderó que la única testigo cuyos dichos valora mantiene juicio pendiente con
el demandado.
Cita jurisprudencia y denuncia que en la causa que ha promovido la
testigo en cuestión contra el demandado, articuló, entre otras cuestiones, que
la registración de su contrato de trabajo era incorrecta.
Llama la atención respecto a que la declaración de la señora
Hernández muestra su interés personal. Dice que la testigo inicia su
declaración refiriendo, en primer término, a su propia situación, para luego
hacer lo mismo sobre la situación de la actora.
Entiende el quejoso que la magistrada de grado se ha apartado de las
reglas de la sana crítica al soslayar la parcialidad de la testigo y fundar
únicamente el fallo en su testimonio.
Formula también agravio respecto de la omisión de considerar la
restante prueba aportada a la causa, de la que se desprende la veracidad de los
hechos invocados en el responde.
Detalla la prueba omitida que, a su criterio, resultaba decisiva para
la resolución de la litis. Dice que el testigo Sergio Daniel Gómez afirma haber
visto a la actora atender el kiosco desde fines de 2007; que el testigo Juan
Alberto Cortés también afirma haber visto a la actora en el negocio desde fines
de 2007. Sigue diciendo que la testigo de la parte actora Gladys Acevedo dijo
que no recuerda exactamente la fecha en que la demandante comenzó a atender el
negocio, pero que puede ser después de julio de 2008; y que el testigo,
ofrecido también por la demandante, Alfonso Castillo sostiene que conoció a la
actora dos años, o dos años y medio atrás. Destaca que este último testigo
prestó declaración el día 14 de abril de 2010, por lo que dos años y medio
atrás nos sitúa en octubre de 2007.
Concluye en que estos testimonios otorgan razón a su parte en orden a
que la actora comenzó a trabajar en el mes de octubre de 2007.
Señala que la a quo prescindió de la documental acompañada con la
contestación de la demanda. Afirma que con dicho acto procesal se agregaron
todos los recibos de haberes, todos suscriptos por la señora Peña Toro, los que
indican la fecha de ingreso informada por su parte, la situación de revista
(vendedora “A”) y el cumplimiento de una jornada reducida, entre otras
circunstancias.
Pone de manifiesto que la sentencia en crisis omite considerar el alta
de la trabajadora ante la AFIP, documento que se encuentra reconocido por la
actora como consecuencia de no haber concurrido a formar cuerpo de escritura,
encontrándose la audiencia debidamente notificada. Manifiesta que en este
documento consta, además de la fecha de ingreso, la de notificación de la
trabajadora y su firma, y esta última fecha –puesta de puño y letra por la
actora- es 1 de octubre de 2007.
Agrega que la actora no ha referido haber hecho reclamos ante su
empleador, circunstancia que constituye una presunción en su contra que debió
ser destruida.
Advierte que obra en autos prueba informativa de la AFIP que
corrobora la corrección de los recibos de haberes y la realización de los
aportes, y que la fecha de ingreso que consta en la prueba documental coincide
con los registros del libro del art. 52 de la LCT.
Sostiene que el fallo de grado tampoco hace referencia a la prueba
pericial contable, la que acredita que el libro del art. 52 de la LCT es
llevado en legal forma.
Dice que el fallo recurrido no considera la mala fe de la
trabajadora. Destaca que su parte quiso mantener el vínculo contractual,
advirtiéndole a la actora que pretendía instalar un reclamo ilegítimo y
exhortándola a recapacitar sobre su accionar, reiterando la intimación a que
retomara tareas. Sigue diciendo que no obstante ello la actora se mantuvo en su
decisión, y ante la evidencia de que no le interesaba reconducir la situación,
la empleadora efectivizó el apercibimiento comunicado.
Recuerda que la actora quedó confesa fictamente.
Realiza consideraciones respecto de la arbitrariedad de sentencia,
resumiendo lo expresado en sus agravios.
B) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a
fs. 258/259.
Señala que el despido indirecto de la actora reconoce dos causales: la
defectuosa registración de la relación laboral, y la falta de dación de trabajo.
Dice que la primera causa quedó acreditada, remitiéndose a los
fundamentos dados por la a quo; en tanto que la segunda causal también se
encuentra probada, a pesar de que la sentenciante de grado no se expidiera
sobre este punto.
Sigue diciendo que no es un hecho controvertido que la actora no
prestó servicios desde el 26 de agosto de 2008, estando cuestionado el origen
de esta falta de prestación de tareas: si se debió a la omisión de dar trabajo,
o a inasistencias injustificadas de la trabajadora. Agrega que era carga de la
demandada acreditar las inasistencias injustificadas, lo que no hizo, por lo
que en virtud del principio in dubio pro operario debe estarse a la causal
invocada por la actora.
Destaca que por comunicación postal de fecha 10 de julio de 2008 la
demandada despide a la trabajadora por abandono de servicio, por lo que con
mayor razón la carga probatoria era de la demandada. Sigue diciendo que la
actora no se ausentó sin aviso, y que la empleadora no la constituyó en mora,
por lo que mal puede entenderse que ha existido abandono de trabajo. Agrega que
tampoco la demandada sancionó las inasistencias.
Concluye, entonces, en que han quedado acreditadas las dos causales de
extinción del contrato de trabajo.
II.- La sentencia recurrida resume los temas controvertidos en: real
fecha de ingreso de la trabajadora, jornada laboral y monto de la remuneración,
y los términos de la desvinculación de las partes. Comienza analizando la
cuestión referida a la fecha de ingreso, para concluir en que asiste razón a la
parte demandante. Señala que no se expedirá sobre la jornada y el salario de la
actora, por existir divergencias entre lo reclamado en forma extrajudicial y en
sede judicial, por aplicación del art. 243 de la LCT. Finalmente, y como
consecuencia de tener por probada la errónea registración de la fecha de
ingreso, considera acreditada una de las causales de la situación de despido
indirecto, determinando la procedencia de la demanda y los rubros que integran
la condena.
El agravio de la parte demandada, si bien refiere a la valoración y no
valoración del material probatorio, controvierte la acreditación de la causa
del despido indirecto, que es el fundamento del acogimiento de la acción.
Es por ello que para un correcto tratamiento del recurso de apelación
debo comenzar el análisis por la forma en que llegó a su finalización la
relación de trabajo habida entre las partes –relación de trabajo que, como bien
lo señala la a quo, no se encuentra controvertida-. Adviértase que el objeto de
la demanda se circunscribió a reclamar los rubros indemnizatorios derivados del
despido, y aspectos de la liquidación final, por lo que un íter lógico obliga a
comenzar por el despido y su causa.
III.- Sostiene la sentencia de grado, y ello no fue motivo del recurso
de apelación, que el contrato de trabajo finalizó por la situación de despido
indirecto en que se colocó la trabajadora con fecha 4 de julio de 2008,
mediante telegrama obrero, cuya copia autenticada obra a fs. 101 de autos, que
fue recibido por su empleador el día 8 de julio de 2008, de acuerdo con el
informe del Correo Argentino de fs. 105 vta.
Esta pieza postal textualmente dice: “Rechazo su carta documento de
fecha 1/07/08 por improcedente falaz y maliciosa, no habiendo dado cumplimiento
a la intimación de los Telegramas de fecha 26/06/08 número 69624697 y el de
fecha 30/06/08 número 67214537 me doy por despedida. Intimo plazo 48 hs. abone
indemnizaciones de ley caso contrario accionaré judicialmente”.
Como vemos para desentrañar la causa del despido tenemos que ir a las
comunicaciones postales anteriores a la del distracto.
La actora refiere al incumplimiento de dos intimaciones. Desde ya debe
desecharse el incumplimiento de la segunda de las intimaciones (la de fecha
30/06/08), dado que el informe del Correo Argentino (fs. 105 vta.) da cuenta de
que ese telegrama fue entregado al empleador con fecha 9 de agosto de 2008.
Consecuentemente, mal puede imputarse incumplimiento de una intimación que no
estaba, a la fecha de la denuncia del contrato de trabajo, en conocimiento del
demandado.
Cierto es que la fecha de entrega informada es muy posterior a la de
imposición de la pieza postal, que es de la clase telegrama, pero ninguno de
los litigantes impugnó la información brindada por el Correo Argentino, por lo
que debo considerarla veraz.
Queda en pie, entonces, como causal del despido, el incumplimiento de
la primera de las intimaciones, de fecha 26 de junio de 2008, cuya copia
autenticada obra a fs. 97. De acuerdo con esa pieza postal, la demandante
intimó para que, en el plazo de 30 días, el demandado procediera a registrar
correctamente la fecha de ingreso, que denuncia el 9 de septiembre de 2006, y
la remuneración, que señala es de $ 741,48 conforme recibos de haberes y $ 350
“en negro”. El telegrama agrega que ante la suspensión verbal determinada por
el empleador el día 26 de junio de 2008, y negativa a otorgar tareas, se lo
intima para que en el plazo de dos días hábiles proporcione aquellas. Ambas
intimaciones fueron realizadas bajo apercibimiento de considerarse en situación
de despido indirecto.
Esta intimación fue respondida por el demandado con la carta documento
de fs. 99, mediante la cual ratifica la fecha de ingreso y los haberes que
constan en la documentación laboral, y niega la existencia de la suspensión
verbal y de la negativa a otorgar tareas, a la vez que intima a la trabajadora
para que en el término de 48 horas se presente a cumplir con su débito laboral
y justifique las inasistencias incurridas.
Esta respuesta es considerada por la trabajadora como incumplimiento
de las intimaciones cursadas, lo que la lleva a hacer efectivo el
apercibimiento establecido, y considerarse despedida por culpa de la patronal.
Vemos entonces que la causa del despido es doble, tal como lo sostiene
la parte actora en su contestación de la expresión de agravios. Por un lado la
pretendida registración deficiente de la fecha de ingreso y del monto del
salario; y por otro, la negativa a otorgar tareas, consecuencia de una
suspensión verbal.
Tal como lo dice la magistrada de grado, basta con que se acredite una
sola de las causas invocadas, y que ésta tenga entidad suficiente como para
determinar la resolución unilateral del contrato de trabajo, para que la
situación de despido indirecto se encuentre justificada.
IV.- Establecida, entonces, la causa del despido, corresponde analizar
el material probatorio a efectos de establecer si dicha causal está acreditada.
La sentencia recurrida tiene por probada la incorrecta registración de
la fecha de ingreso, entendiendo que ello resulta injuria suficiente para
justiciar el despido indirecto.
Tal como lo denuncia el apelante, la prueba de que la real fecha de
ingreso es la que manifiesta la actora se basa en el testimonio de fs. 118/vta,
al que la jueza de primera instancia le otorga fuerza convictiva tal, que no
queda desvirtuado por la restante prueba aportada a la causa.
Conforme lo sostiene Jorge L. Kielmanovich (“Teoría de la prueba y
medios probatorios”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010, pág.), el testigo comprendido
dentro de “las generales de la ley” es un testigo hábil y por ende, plenamente
capaz para prestar su declaración, aún cuando su inclusión en alguno de los
supuestos que contempla la norma del art. 441 del CPCyC pueda incidir en su
eficacia, según el standard de la sana crítica.
Y en lo que refiere a la circunstancia de tener el testigo juicio
pendiente con alguna de las partes –tal la situación en la que se encuentra
comprendida la testigo de fs. 118/vta.-, la jurisprudencia es conteste en que
si bien ello no obliga a prescindir de la declaración, sus dichos deben ser
apreciados con mayor estrictez, y corroborados, en lo posible, por otras
pruebas, toda vez que aquella situación resta poder de convicción a la
declaración.
Así se ha dicho: “dado que los testigos aportados por la trabajadora
a los fines de acreditar el pago de parte de las remuneraciones
clandestinamente, mantenían juicio pendiente con la demandada, ello atenta
contra la fuerza convictiva de sus declaraciones, ya que la comunidad de
intereses con el reclamante es clara y específica” (CNAT, Sala V, “Chiavetto c/
Establecimiento Gráfico Impresores S.A.”, 19/12/2012, LL on line
AR/JUR/5069/2012); y que “la declaración de un testigo con juicio pendiente con
el empleador al tiempo de declarar, evidentemente por razones similares, si no
aparece confirmada su declaración por otros elementos de juicio no es adecuado
para fundar en ella una sentencia condenatoria” (ídem., “Caballero c/ Ladycamp
S.A.”, 10/6/2010, LL on line AR/JUR/32508/2010).
Esta Sala II también ha considerado que los dichos del testigo deben
ser apreciados con estrictez, cuando éste reconoce tener juicio pendiente con
una de las partes (“Flores c/ Expofrut S.A.”, P.S. 2011-I, n° 41; “Quesada c/
O.P.S. S.A.C.I.”, P.S. 2012-II, n° 74).
La testigo Hernández Contreras ha reconocido, como lo dije, que tiene
juicio pendiente con el demandado, siendo su declaración la única de autos que
refiere a que la actora ingresó a trabajar para el accionado en septiembre de
2006. Refiere la testigo que ello lo sabe por haber revisado, conjuntamente con
la demandante, cuadernos donde se registraba el ingreso y egreso de los
empleados.
Por su parte la testigo Acevedo (acta de fs. 119/vta.) señala que
veía a la actora en el kiosco, y que ello fue después de julio de 2008, “porque
mi hija cumple años en julio y yo tuve que hacer unas compras en el kiosco”. El
testigo Cortés (acta de fs. 120) también veía a la demandante atender el kiosco
y ubica la fecha en fines de 2007. El testigo Gómez (acta de fs. 122) recuerda
haber visto a la actora atender el negocio desde fines del 2007.
Por su parte el perito contador informa que el Libro del art. 52 de
la LCT es llevado en legal forma por el demandado y que la fecha de ingreso
registrada para la actora es la que denuncia el demandado y consta en los
recibos de haberes (fs. 219/220).
En este contexto probatorio, entiendo que asiste razón al apelante
respecto a que el testimonio de la señora Hernández Contreras no puede
prevalecer por sobre el resto de las probanzas aportadas a la causa.
Como ya lo señalé el poder de convicción de los dichos de la testigo
referida se encuentra seriamente comprometido como consecuencia de su situación
personal (tener juicio pendiente con el demandado), en tanto que no encuentro
ninguna otra prueba que corrobore, aunque sea indiciariamente, la fecha de
ingreso por ella afirmada. Adviértase que las restantes declaraciones
testimoniales ubican temporalmente a la actora en la atención del kiosco en el
año 2007, y más precisamente hacia fines del 2007; aunque una testigo habla de
julio de 2008. A ello agrego que estos dichos coinciden con las constancias del
Libro del art. 52 de la LCT y con los recibos de haberes.
Tanto Juan Carlos Fernández Madrid (“Ley de Contrato de Trabajo
Comentada y Anotada”, Ed. La Ley, 2009, T. I, pág. 723), como Liliana Rodríguez
Fernández (“Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada”, dirig. por
Antonio Vázquez Vialard, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, T. I, pág. 418) y Gabriel
Tosto (“El deber de registrar” en Revista de Derecho Laboral, Ed.
Rubinzal-Culzoni, T. 2009-2, pág. 212) sostienen que una de las funciones del
Libro del art. 52 de la LCT es la de servir como elemento de prueba frente a un
conflicto de las partes del contrato de trabajo para conocimiento de la
autoridad judicial. Y si bien se trata de un documento elaborado por la misma
empleadora, y sin posibilidad de control real por parte del trabajador, cuando
sus constancias se ven corroboradas por otros medios probatorios, como sucede
en autos, adquiere plena fuerza convictiva.
Lo expuesto determina que, a contrario de lo afirmado por la a quo,
no encuentre probado que la real fecha de ingreso de la trabajadora sea el 9 de
septiembre de 2006, no verificándose, entonces, la incorrecta registración
laboral.
V.- La jueza de grado no trató las restantes causales en las cuales
la trabajadora basó su despido indirecto, y esto no ha sido materia de agravios.
Ahora bien, conforme jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires (“De Leo c/ García”, 2/11/1993, JA 1996-I,
sínt.), “cuando la Cámara revoca la sentencia de 1° instancia que no se
pronunció sobre todas las cuestiones planteadas por declarar procedente una
defensa que por sí sola es suficiente para sellar la suerte de la acción
promovida, en ejercicio de su potestad plena debe resolver todos los temas que
integran la relación procesal y no devolver la causa al inferior con ese fin,
sin que con ese proceder se vulnere la defensa en juicio, ni el principio de
igualdad, ni el régimen de la doble instancia”.
En esta inteligencia, y teniendo en cuenta que habiendo resultado
vencedora en primera instancia, la parte actora no tenía la obligación de
apelar los aspectos desfavorables del fallo –como la omisión de tratamiento de
las restantes causales del despido-, debe esta Cámara analizar si se encuentran
o no probadas las otras causas del distracto.
La actora fundó también su decisión rescisoria en la incorrecta
registración del monto de las remuneraciones, y la negativa a otorgar tareas.
Estos extremos no se encuentran probados. Más aún, ni siquiera fueron
objeto de la actividad probatoria de las partes, por lo que tampoco desde este
punto de análisis la situación de despido indirecto se encuentra justificada.
Cabe señalar que habiendo quedado firme que el contrato de trabajo
finalizó por la situación de despido indirecto en que se colocó la trabajadora,
ninguna relevancia tiene el despido formulado por el demandado con fundamento
en el abandono de trabajo, ya que, a esa fecha, la relación laboral se había
extinguido.
Por ende, estaba en cabeza de la actora la demostración de la
suspensión verbal y de la negativa a otorgar tareas, hechos negados por el
demandado.
VI.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo revocar íntegramente el
resolutorio apelado, y disponer el rechazo de la demanda.
En cumplimiento de la manda del art. 279 del CPCyC, las costas por
la actuación en la primera instancia se imponen a la actora vencida (art. 17,
Ley 921). Los honorarios profesionales por la actuación en dicha instancia se
regulan en la suma de $ ..., de conformidad con los arts. 9 y 10 de la Ley 1594
(tomando como base el valor JUS vigente a la fecha del fallo de grado). Los
honorarios del perito contador ... se regulan en la suma de $ ..., y los de la
perito calígrafo ... en la suma de $ ..., en mérito a la labor desempeñada,
manteniéndose la intimación dispuesta a fs. 262 respecto de esta última
profesional en orden a la devolución del adelanto de gastos.
Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen a la
actora vencida (art. 68, CPCyC), correspondiendo regular los honorarios
profesionales de acuerdo con la pauta del art. 15 de la ley arancelaria.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede,
adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA II.
RESUELVE:
I.- Revocar íntegramente la sentencia de fs. 236/241 vta. y
disponer el rechazo de la demanda.
II.- Imponer las costas por la actuación en la primera
instancia a la actora vencida (art. 17, Ley 921).
III.- Dejar sin efecto la regulación de los honorarios
profesionales (art. 279 del CPCyC) los que adecuados al nuevo pronunciamiento
se fijan en las siguientes suma: ..., de conformidad con los arts. 9 y 10 de la
Ley 1594 (tomando como base el valor JUS vigente a la fecha del fallo de
grado). Los honorarios del perito contador ... se regulan en la suma de PESOS
... ($ ....) y los de la perito calígrafo ... en la suma de PESOS ... ($ ...)
en mérito a la labor desempeñada, manteniéndose la intimación dispuesta a fs.
262 respecto de esta última profesional en orden a la devolución del adelanto
de gastos.
IV.- Imponer las costas por la actuación en la presente
instancia a la actora vencida (art. 68, CPCyC).
V.- Regular los honorarios profesionales de acuerdo con la
pauta del art. 15 de la ley arancelaria en las siguientes sumas: ....
VI.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan
los autos al Juzgado de origen.
Dra. Patricia M. Clerici - Dra. Cecilia Pamphile
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO