ACUERDO N° 30/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los dieciocho días de abril de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA
GRACIELA M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor
Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos
caratulados “S. C. A. S/ ABUSO SEXUAL” (expte. n° 122 - año 2011) del registro
de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Que por sentencia n° 04/11 (fs. 151/173), la Cámara en lo
Criminal Segunda de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: “(…) I.- NO
HACER LUGAR al pedido de SUSPENSION DE JUICIO A PRUEBA solicitado por la
Defensa, por extemporáneo. II.- CONDENAR a C. A. S., (…) como autor penalmente
responsable del delito de ABUSO SEXUAL SIMPLE continuado (arts. 63 ‘in fine’ y
119, primer párrafo del C.Penal), a la pena de SEIS MESES DE PRISION cuyo
cumplimiento se deja en suspenso, bajo la condición prevista por el art. 27 bis
inc. 6° del C.Penal (someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo
informe que acredite su necesidad y eficacia), por el término de DOS AÑOS. Con
costas (art. 492 del CPrPyC).”.
En contra de tal decisorio, el señor Defensor Particular, Dr. Rodrigo Arenas,
interpuso recurso de casación (fs. 176/182) a favor del imputado C. A. S..
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, el
recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. … se
produjo el llamado de autos para sentencia.
Por su parte, las Dras. Nara Osés y Silvia E. Acevedo, Defensoras Titular y
Adjunta –respectivamente- de la Defensoría del Niño y el Adolescente N° 1 de la
ciudad de Neuquén refutaron la argumentación contenida en el reclamo casatorio
(fs. 185/189).
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?
y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo:
1°) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional
que dictó el fallo que se pone en crisis, revistiendo el mismo el carácter de
definitivo pues pone fin a la causa.
2°) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del quejoso- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 04/11 (fs. 151/173) dictada por la Cámara en lo
Criminal Segunda de esta ciudad, el Dr. Rodrigo Arenas, Defensor Particular del
imputado C. A. S., dedujo recurso de casación (fs. 176/182).
Concretamente, alega lesión constitucional por violación de la presunción de
inocencia por desconocimiento del principio in dubio pro reo (Arts. 18 de la
C.N., 8.2 de la C.A.D.H. y 14.2 del P.I.D.C. y P.), también se agravia ante el
rechazo de la solicitud subsidiaria de la probation.
En tal sentido, luego de reseñar la prueba valorada por el Dr. Dedominichi –
Vocal preopinante, con adhesión del Dr. Walter R. Trincheri-, afirma que no
existe, desde el punto de vista médico, una prueba que incrimine palmariamente
al imputado. Ello, al expresar la Dra. Robato que “(…) en el caso de la niña
examinada, ninguno de los signos característicos indicativos de abuso sexual
infantil, resultaron comprobados. (…) ningún tocamiento o digitalización
llevado a cabo en forma reiterada pasaría inadvertido (…)” (Cfr. fs. 180 vta.
El subrayado corresponde al escrito recursivo).
Igualmente, de las conclusiones de la pericia médica surge que la situación de
abuso sexual crónico vía anal no se condice con el relato de la menor en el
sentido de que habría sucedido solo dos veces.
Por otra parte, de los testimonios ofrecidos por las profesionales integrantes
del Equipo de Asistencia al Maltrato y Abuso Infantil del Hospital Castro
Rendón –Dra. Mónica Belli, Psicóloga Ligia Asprelli y Lic. en Servicio Social
Mónica Gatti y Gladys Marcela Lima- solo debe meritarse, por su título de
médica pediatra, el de la primera, resultando irrelevante lo que las restantes
profesionales pudieren aportar –en razón de su formación profesional-, ya que
su intervención debe estar orientada a la contención de la víctima y al
abordaje de la situación de riesgo en que se encuentra. En síntesis, sus
declaraciones solo son valiosas en relación a la acreditación de un contexto
familiar desorganizado y endeble en razón de pautas de autoridad y de
protección de la niña.
En la Cámara Gesell la menor menciona las situaciones de abuso con su hermano y
con el enjuiciado. La primera fue corroborada por la Dra. Robato. Al respecto,
la víctima precisó el desarrollo de la escena, siempre en el mismo lugar: el
dormitorio de D.. En cambio, cuando hizo referencia a los tocamientos imputados
a S. fue ambigua y confusa al precisar el lugar en donde ocurrieron los mismos.
“A esta fisura del relato, tomando las palabras del señor juez Dr. José
Andrada, debe considerarse las apreciaciones de la Licenciada Zulema Díaz, en
cuanto impresiona que Y. aporta a su relato más por su posicionamiento de
exposición, deseo de protagonismo, actitud histriónica que por un deseo de
castigo a los denunciados. Además la Licenciada Díaz, sostiene que dentro de la
casuística su experiencia en el estudio de niños con abusos (más de veinte
años) y los propios teóricos han observado que el vínculo fraterno tiene que
ver con situaciones victimales vivenciadas con hermanos, las que son mucho, por
mucho más difíciles de poder ser develadas. Se trata de una cuestión de
protección, una alianza, bastante más sólida o permanente que con la
circunstancial pareja de la madre” (Cfr. fs. 181 vta.).
Considera que el Magistrado Preopinante basó su voto en la íntima convicción y
no conforme a las reglas de la sana crítica al construir la culpabilidad de S.
con sustento en el relato de la niña, el que carece de credibilidad y
coherencia.
La autoría fue acreditada en función a la presencia del imputado en la noche en
que ocurrieron los hechos denunciados, conclusión que carece de sostén
probatorio lo que conlleva a una sentencia con ausencia de motivación.
Finalmente, “En cuanto a la fundamentación referida al rechazo de la probation,
es dable sostener el principio jurídico que siempre debe estarse a lo más
beneficioso para el imputado, entendiéndose la aplicación del instituto de
referencia con una concepción amplia, nótese que en el caso de marras se trata
de la primer condena que percibe S., y la misma es establecida en seis meses en
suspenso” (Cfr. fs. 182).
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente. Doy razones:
1) Las críticas formuladas por el recurrente resultan, en su mayoría –por no
decir en su totalidad- una reedición de los planteos formulados al momento de
efectuar el alegato en el debate (fs. 149 vta./150) y, en consecuencia,
recibieron su correspondiente tratamiento y respuesta por parte del A-quo en la
sentencia.
Cuestiona los elementos probatorios ponderados por la Cámara –en su mayoría-
bajo el entendimiento de que los mismos no logran desvirtuar el principio de
inocencia que goza el imputado. Sin embargo, su análisis no se compadece con lo
que ellos determinan por lo cual las censuras deberán ser rechazadas. Veamos:
La niña Y.N.T. denunció que una noche, estando al cuidado de S. mientras su
madre trabajaba, éste se acostó al lado de ella y la tocó por encima de la
bombacha tres veces hasta que ella se retiró. También hizo referencia a
situaciones abusivas por parte de su hermano D.
Del informe de la entrevista de Cámara Gesell producido por la Lic. Zulema Díaz
(fs. 40/43, incorporado por lectura) surge la credibilidad, veracidad, falta de
fabulación, mendacidad o influencia de terceras personas en la versión brindada
por la menor.
En sentido concordante se expidieron las profesionales integrantes del Equipo
de Atención al Maltrato y Abuso Sexual Infantil –Lic. en Servicio Social Mónica
M. Gatti y Gladys M. Lima (Especialista en violencia familiar), Psicóloga Ligia
Asprelli y Médica Pediatra Mónica B. Belli-.
Estos testimonios fueron apreciados junto a las declaraciones de la progenitora
–señora M. C. M.- quien, inmediatamente anoticiada del hecho por su hija,
concurrió a efectuar la correspondiente denuncia, aportando como dato relevante
que al llegar de trabajar el imputado estaba excitado; y de la señora L. C. –
abuela de la pequeña- que brindó detalles de la buena relación que mantenía con
su nieta y que ésta le había contado lo padecido con S. como así también con su
hermano.
Ahora bien, la impugnación se basa principalmente en dos aspectos, por un lado,
la falta de certeza en cuanto al lugar donde sucedieron los tocamientos y por
otro, la ausencia de signos característicos indicativos de abuso sexual
conforme el informe médico de la Dra. Robato.
En lo atinente al primero, más allá de resultar irrelevante las diferencias, la
menor manifestó en Cámara Gesell que los abusos atribuidos a S. tuvieron lugar
en el dormitorio de su madre donde estaba mirando televisión. Esto llevó a la
progenitora a deducir que había sido en el cuarto de los varones por ser el
único que cuenta con televisor. Sin embargo, el propio imputado reconoció en
debate que trasladó el aparato del comedor a la habitación matrimonial,
situación llamativa que concuerda con la versión de cargo.
Por otra parte, que no se evidenciaran signos físicos de abuso sexual no
significa que la menor mintiera –como pretende el señor defensor- ya que, como
explicó la profesional en audiencia, un tocamiento aislado –como el denunciado-
no deja marcas visibles, máxime si se tiene en cuenta que fue por encima de la
bombacha.
Lo que no se condice con la evidencia física –por corroborarse una situación
crónica- es la versión de Y.N.T. de que los abusos anales por parte de su
hermano sucedieron solo dos veces. Sin perjuicio de ello, esos hechos no son
objeto de juzgamiento en esta causa.
Finalmente, la presencia de S. la noche del hecho investigado en el domicilio
de la víctima fue valorada como un indicio más de su autoría sumado a la
declaración de la menor que en todo momento lo sindicó como autor de los
tocamientos. Por lo tanto, no asiste razón a la Defensa de que se lo encontró
culpable por el solo hecho de haber estado en el lugar.
En virtud de todo lo expuesto, y en el entendimiento de que en la pieza
cuestionada se ha arribado a un grado de certeza que despeja la existencia de
toda duda que pueda alegarse, puedo afirmar que no se configuran los vicios
formales aquí tratados y que el proceder del Tribunal –en el voto que hizo
mayoría- resulta ajustado a derecho.
2) Habré de expedirme ahora sobre el rechazo del pedido de suspensión de juicio
a prueba formulado por la Asistencia Técnica de S. atento el cambio de
calificación legal formulado por la Fiscalía –con adhesión de la representante
de la Defensoría del Niño y el Adolescente- durante los alegatos.
En efecto, sin desconocer lo resuelto por este Tribunal Superior de Justicia en
“Henríquez-Guajardo”, Ac. N° 45/11 en el sentido que sería de aplicación lo
previsto en el Art. 358 bis del C.P.P. y C., en el caso de autos “(…) siendo
que la presunta víctima del delito se trata de una niña, se encuentran
involucrados otros derechos de raigambre constitucional que no pueden ser
soslayados al momento de resolver correctamente la cuestión.
Al respecto, corresponde destacar que el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea
General de las Naciones Unidas sancionó la ‘Convención sobre los Derechos del
Niño’. Esta Convención, fue primeramente adoptada por nuestra Nación, mediante
la sanción de la Ley N° 23.849, el 27/09/1990. Posteriormente, con la Reforma
de la Carta Magna Nacional del año 1994, fue elevada a rango constitucional,
por imperio del art. 75, inc. 22, de dicho cuerpo supremo, por lo que conforma
el sistema constitucional, en virtud de lo cual, sus disposiciones no pueden
ser obviadas cuando se ventilen, se encuentren involucrados y se resuelva
respecto de los derechos de un niño. En este sentido, prestigiosa doctrina ha
sostenido que ‘la paridad de nivel jurídico entre la Constitución Nacional y
esa normativa supranacional, obliga a los jueces a ‘no omitir’ las
disposiciones contenidas en esta última ‘como fuente de sus decisiones’, es
decir, a sentenciar también ‘en su consecuencia’’ (Cafferata Nores, José I.,
“Proceso penal y derechos humanos”, Editores del Puerto, 2° edición, pág. 5).
De esta manera, en el Preámbulo de este instrumento internacional, se alude a
que ‘la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales’. Por ello,
es que se remarca que ‘la necesidad de proporcionar al niño una protección
especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959,
y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos
23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos
pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones
internacionales que se interesan en el bienestar del niño’. Asimismo, se
repiten los términos de la Declaración de los Derechos del Niño, por la que se
postula que ‘el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal’.
En consecuencia, de la enunciación de estos propósitos, normativamente se
establece que ‘los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual’ (art. 19.1),
comprometiéndose a tal fin, a darle un marco de protección al niño ‘contra
todas las formas de explotación y abuso sexuales’ (art. 34).
Por ello es que ‘en todas las medidas concernientes a los niños que tomen (…)
los tribunales (…), deberá darse una consideración primordial a que se atenderá
(…) el interés superior del niño’ (art. 3.1), garantizándose su derecho a ser
oído, el cual comprende el ‘derecho del niño de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que lo afecten’ (art. 12.1), para lo cual se le dará la
oportunidad de ser escuchado, ‘ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado’ (art. 12.2).
Todos estos derechos de rango constitucional, encuentran regulación en la
normativa interna dictada en su consecuencia (art. 31, C.N.), tanto a nivel
nacional como provincial (ley 26.061 y 2.302). Estas legislaciones, por un
lado, imponen la aplicación obligatoria de la Convención de los Derechos del
Niño (art. 2, ley 26.061 y art. 1, ley 2.302), estableciendo a su vez que ‘los
derechos y garantías de los sujetos de esta ley los niños son de orden público,
irrenunciables, independientes, indivisibles e intransigible’ (art. 2, ley
26.061).
A su vez, también el interés superior del niño encuentra su reconocimiento y
regulación (art. 3, ley 26.061 y art. 4, ley 2.302), entendiéndose al mismo
como ‘la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos
reconocidos’, enunciándose además, entre los que aquí interesa, el derecho ‘a
ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta’ (arts. 3, inc. b; 24 y 27,
incs. “a” y “b”, ley 26.061 y art. 15, ley 2.302).
Además, y particularmente, se protege el derecho a la integridad sexual de los
niños (art. 9, ley 26.061 y art. 19, inc. 1, ley 2.302)” (Cfr. “Abello, Ac. n°
12/12, del registro de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia).
Como puede apreciarse, resulta evidente que, sin perjuicio de los argumentos
esgrimidos por el Vocal Preopinante, Dr. Dedominichi, con adhesión del
Magistrado Subrogante, Dr. Trincheri, la solución finalmente adoptada –rechazo
de la suspensión de juicio a prueba- se enmarca dentro de estos cánones
constitucionales.
Además, conforme lo establece la propia legislación aplicable, “(…) cuando
exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros” (Art. 3, último párrafo, Ley 26.061).
En base a las razones expuestas, considero que la casación deducida debe ser
declarada –tal como ya lo anticipara-, improcedente. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la
respuesta negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir
pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Costas a la
parte perdidosa (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 176/182 por
el señor Defensor Particular, Dr. Rodrigo Arenas, a favor del imputado C. A.
S.. II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que
allí se exponen. III.- IMPONER las costas a la parte perdidosa (Arts. 491 y 492
del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario