ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 139/2011, emitida por el Juzgado en lo Correccional de la II° Circunscripción Judicial, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...I.- CONDENANDO a MENCOL CLAUDIO MARIANO (...), como COAUTOR del delito de Robo en Grado de Tentativa Agravado por la Participación de un menor de edad y como AUTOR del delito de Amenazas Agravadas por el Uso de Arma en Concurso Real (Arts. 164, 42, 41 quáter, 149 bis 2° párrafo y 55 del C.P.) a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO. Declarando su Primera Reincidencia (Art. 50 del Código Penal)...” (fs. 174/184).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación la por entonces señora Defensora Oficial, Dra. Marisa Mauti, en forma conjunta con el señor Defensor Adjunto, Dr. Diego Simonelli, a favor de CLAUDIO MARIANO MENCOL (fs. 186/194 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, segundo párrafo, del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado (fs. 201), el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 203 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio de los recurrentes- los motivos de casación aducidos y la solución final que proponen.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 139/2011, emitida por el Juzgado en lo Correccional de la II° Circunscripción Judicial (fs. 174/184), interpusieron recurso de casación la otrora señora Defensora Oficial, Dra. Marisa Mauti, y el señor Defensor Adjunto, Dr. Diego Simonelli (fs. 186/194 vta.).
Los agravios pueden ser resumidos de la siguiente manera:
a) En primer término, invocan la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 149 bis del C.P.), señalando que no puede considerarse típica la conducta desplegada por Mencol, en tanto los hechos denunciados no se subsumirían en el tipo objetivo ni subjetivo de la figura legal, ni puede deducirse, beneficio de la duda mediante, que haya sido el autor del mismo, ni que se hubiera comprobado una afectación del bien jurídico protegido por la norma: la libertad.
Sumado a ello, los dichos que se le atribuyen al encartado carecerían de una entidad amedrentadora tal como para infringir el bien jurídico; serían, por el contrario, atípicas, meras expresiones irreflexivas, proferidas en un estado de ira, de exasperación, producto de una discusión.
Es más, el relato de los testigos Urrutia y Díaz se contrapondrían con el de otro testigo, Castro, quien habría hecho referencia al estado de discusión y al grado de exasperación reinante en ese momento. Por otra parte, los denunciantes habrían sido mucho menos asertivos, e incluso imprecisos, en relación a la existencia de un arma blanca en poder del imputado; y, en cuanto a este punto, no sería viable aludir a un expediente conexo, pues Mencol habría sido absuelto en el expte. n° 5313/2010, tramitado ante el Juzgado Correccional, siendo de aplicación los principios de legalidad, de la duda, “pro homine”, y de mínima intervención punitiva de parte del Estado en materia penal.
b) Critican por arbitraria a la evaluación de la prueba, y en subsidio, por errónea, a la aplicación de la agravante de escalamiento (fs. 191).
Sostienen que el fallo está inmotivado, contraviniendo las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba de la autoría del delito reprochado, básicamente testimonial e indiciaria, al igual que las garantías del debido proceso, de la defensa en juicio, y del “in dubio pro reo”.
En concreto, ninguno de los deponentes habría sido asertivo en relación a la acción desplegada por Mencol. Así, el efectivo Guayquillán ubicaría a los supuestos coautores forzando una ventana, Palacios dijo que éstos iban caminando hacia ellos, mientras que Subat excluyó al imputado del lugar del hecho. Tampoco se pudo determinar si alguno de ellos manipulaba una barreta, ni quien la arrojó y en qué sitio (fs. 191 vta.).
c) También se alzan en contra de la subsunción del hecho en la agravante prevista por el art. 41 quáter del Código Penal (fs. 192 vta.).
Entienden, desde un punto de vista teleológico, que el legislador previó esta calificante para aquellas situaciones en las cuales el menor de edad sea empleado como un instrumento para lograr la impunidad de los adultos que tomaron intervención en la acción delictuosa, pues de lo contrario se vulneraría el art. 16 de la C.N.; hipótesis que difiere de la presentada en el sub judice, en donde simplemente se averigua la comisión de una acción ilícita desarrollada en común. Por consiguiente, sería irrazonable atenerse a una interpretación literal de la norma.
Tildan a la sentencia de arbitraria, alegando que Mencol no habría sido coautor del hecho ilícito, proponiendo que el robo fue perpetrado por el menor de edad Riquelme.
Hicieron reserva del caso federal. Citan doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
a) Comenzaré refiriéndome a la censura concerniente a la pretensa atipicidad del delito de amenazas.
Al respecto, esta Sala ya ha emitido opinión, en una causa parcialmente análoga a la presente, en el sentido que: “...Resulta conteste la doctrina en señalar que el anuncio de daño, de carácter ilegítimo y futuro, que constituye el delito de amenaza, se satisface con el mero enunciado a la víctima, con el propósito de infundirle miedo, de la voluntad de causarle dicho daño (Donna, Edgardo Alberto, en ‘Derecho Penal, Parte Especial’, Tomo II-A, pág. 247; Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., ‘Derecho Penal, Parte Especial’, Tomo I, pág. 359; Buompadre, Jorge E., ‘Derecho Penal, Parte Especial’, Tomo I, pág. 588; Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique, ‘Notas al Código Penal Argentino’, Tomo II, pág. 337; Carranza Tagle, Horacio A., en ‘Estudios de las figuras delictivas’; Tomo I, pág. 397, Ed. Advocatus; D’Alessio, Andrés José, ‘Código Penal comentado y anotado’, La Ley, Tomo II, pág. 342). Se trata, por lo tanto, ‘de un delito formal, que se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento de la víctima (...). Se trata de un delito de pura actividad (...)’ (Carranza Tagle, ob. cit., pág. 398). Ahora bien, el delito de tratamiento debe gozar de los caracteres que configuran el mismo, es decir, de la seriedad, la gravedad, la injusticia y la idoneidad...” (Acuerdo n° 11/2010, “De La Parra Matus, Walter Antonio s/ Amenazas”, rto. el 05/03/2010; R.I. n° 218/2010; “Riquelme, Vitalicio Ernesto s/ Amenazas con Arma”, rta. el 18/10/2010).
Ahora bien, ya desde el acta de denuncia de fs. 87, la señora Edith Paola Díaz, había indicado que: “...vengo a denunciar a Claudio Mencol (...). Que ayer como a las seis de la tarde se presentó en mi domicilio, parado en la vereda de mi casa, y comenzó a los gritos, miramos y era él que amenazaba con un cuchillo en la mano ‘manifestando los voy a dar vuelta a todos’, que en los códigos de los delincuentes significa que nos va a matar. Que en ese momento estaban mis hijos menores de edad en la vivienda. Que siento mucho temor que esta persona nos haga algo (...). Que era un cuchillo grande tipo de carnicero...” (sic); dichos que ratificó en la deposición brindada en el debate oral (fs. 163/163 vta.).
Todo ello se ve corroborado por las demás declaraciones receptadas en el juicio. Así, la señora Marisa Viviana Castro, vecina de Díaz, en sentido coincidente manifestó que: “...Escuchó gritos y vio a una persona que los estaba amenazando (...). No recuerda que dichos les profería Mencol. No pudo observar correctamente que tenía el imputado en su mano, solo vio que la levantaba y hacía movimientos...” (fs. 163 vta./164).
Por su parte, el esposo de la víctima, señor Juan Gabriel Urrutia, profirió (fs. 167): “...Mencol la amenazó de muerte a ella y a su hijo a través del cristal; (...). Llevaba un arma, pero no sabe de que tipo era, sólo vio una parte que era de madera...”.
En consecuencia, entiendo que las amenazas fueron idóneas, serias, y concordantes, a diferencia de lo argüido en la casación, en donde la Defensa estimó que se trataba de expresiones vertidas en el marco de una discusión o de un altercado verbal, sin llegar a vulnerar el bien jurídico protegido por la norma: la libertad. Entonces, la sentencia debe ser ratificada en todos sus términos, desde que las amenazas lograron su objetivo: provocar temor en la víctima.
Además, la acción fue realizada con dolo directo; esto es, con la sola intención y voluntad de infringir temor al sujeto pasivo del delito; encuadrando en la figura legal prevista por el art. 149 bis, primer párrafo, del Código Penal, desde que el encartado se valió de un arma blanca para amedrentar a su víctima con la frase amenazante.
b) Como segundo punto de agravio, se argumentó que existía arbitrariedad en la ponderación de la prueba.
Desde ya, no comparto la crítica. Entiendo, en desacuerdo con la proposición de los recurrentes, que la sentencia sometida a estudio está ajustada a derecho, pues la a quo valoró la prueba de modo acorde con las reglas de la sana crítica racional, desechando, de manera fundada, todo tipo de duda.
En resumidas cuentas, advierto que no se puso en crisis la materialidad de la infracción criminal enrostrada al encausado, sino únicamente la autoría, que es atribuida en forma exclusiva al coautor, menor de edad, R. P.. Sin embargo, luego de estudiar en profundidad la naturaleza de la casación, colijo que no es más que una mera discrepancia subjetiva de los impugnantes con la solución final del litigio (art. 397, a contrario sensu, del digesto adjetivo).
Es que, el Cabo Daniel Guayquillán fue categórico al afirmar que: “...observó a dos personas que estaban manipulando una ventana de una vivienda, y uno de ellos arrojó al suelo un ‘tipo barretín’ (sic). Acto seguido (...) se corroboró un daño en la apertura. (...). Las personas demoradas fueron el imputado Mencol y su hermano R. P.. (...). A preguntas de la Defensa relató que los malhechores tiraron la barreta al costado de la vereda del frente del local...” (fs. 162 vta.); declaración afín a la del efectivo policial Blas Alcides Palacios (fs. 162 vta./163) y a la de Mario Zuñiga (fs. 162 vta.). Y, valga la aclaración, tampoco me hace dudar la versión de Estela Mari Subat, quien llamó a la policía, en tanto llegó a decir que no habría divisado al imputado, sino a un muchacho mucho mas joven, porque, además de contradecir la versión de los uniformados, agregó que, en función del lugar donde estaba ubicada, no había podido distinguir si el mismo estaba acompañado (fs. 167/167 vta.).
A mayor abundamiento, la prueba incorporada por lectura al debate (cfr. fs. 133/133 vta. y 167 vta.) permite confirmar el sentido de la decisión: acta de procedimiento policial (fs. 1/2), acta de secuestro (fs. 10), denuncia (fs. 18), y fotografía (fs. 38).
Cabe aclarar, por otro lado, que el fallo no se valió de la circunstancia agravante del robo por escalamiento, lo que me exime de analizar dicha cuestión que, en todo caso, se debe a un error material e involuntario de los casacionistas.
c) En última instancia, se adujo que era inaplicable la agravante prevista en el art. 41 quáter del Código Penal.
Sin embargo, tampoco comparto esta crítica. El Cuerpo, si bien con otra integración, ha sentado posición en torno a este tema aclarando que: “...para el funcionamiento de esta circunstancia, no es necesario acreditar la intención de descargar la responsabilidad en el menor o que éste haya sido instigado a participar en el delito. Tal exigencia no surge de la ley, en la cual no se ha hecho referencia a elemento subjetivo alguno. No se me escapa que cierta doctrina sostiene la tesis contraria a la que aquí sustento, tomando como base argumental cánones históricos o genéticos. Empero, la finalidad del legislador que no se ve reflejada en el texto de la norma no puede transformarse en derecho positivo. De esta forma, si el precepto en cuestión se limita a agravar el delito cuando éste ‘sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad’, parece justo que, la inteligencia semántica de la norma no se condice con la argumentación postulada por la defensa. En mi concepto, a los fines de la aplicación del artículo resulta, entonces, suficiente con que el menor haya intervenido en alguna de las formas previstas como punibles por las reglas del Título VII del Libro Primero del Código Penal; (...). Al respecto, la Cámara Nacional de Casación Penal, a través de su Sala I, al fallar el precedente ‘Véliz Herrera’ ha expresado que: ‘No es necesario determinar (...) si el menor fue utilizado, inducido o instigado por los mayores –a cualquier título– pues basta con su intervención en el delito, la que abarca los demás casos a que la defensa pretende ceñir la operatividad de la circunstancia de atenuación.’ (cfr. Doctrina Judicial, 2006-II, p. 101)...” (Acuerdo n° 29/2007, “Ortiz, Diego Hernán S/ Robo en grado de tentativa”, rto. el 05/07/2007; Acuerdo n° 16/2008, “Huechuqueo, Juan Daniel – Sánchez, Julián – Sepúlveda, Fidel Ernesto S/ Robo”, rto. el 04/04/2008).
En este contexto, el agravio no puede prosperar, desde que, si me atengo a la evaluación de la prueba llevada a cabo por la señora Juez (fs. 176/178 vta.), el robo calificado fue perpetrado por el encartado, Claudio Mariano Mencol, en forma conjunta con el menor R. P., ambos en carácter de coautores.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el recurso de casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que allí se exponen. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs. 186/194 vta., por la otrora señora Defensora Oficial, Dra. Marisa Mauti, en forma conjunta con el señor Defensor Adjunto, Dr. Diego Simonelli, a favor de CLAUDIO MARIANO MENCOL; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- SIN COSTAS en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario