Hizo reserva del caso federal. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.

II.- Que, a fs. 219/220, se presentó el señor Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo Horacio Cancela, interponiendo un escrito de refutación de fundamentos.

Sostiene que la suspensión del juicio a prueba es un derecho del imputado que, si cumple los requisitos de admisibilidad y legalidad establecidos por el sistema jurídico, no se le puede negar, en función de la denominada “tesis amplia” y el principio “pro homine”. Así, la concesión de este beneficio no estaría condicionado al arbitrio de las partes, sea el Juez o el Fiscal; opinión, la de este último funcionario, que no tendría carácter vinculante ni obligatorio para la decisión jurisdiccional.

Agrega que en la audiencia realizada al efecto (fs. 186/187), la fiscalía no habría motivado las razones que obstaculizarían o impedirían el ejercicio de ese derecho, limitándose a señalar que hubo una persona herida con un arma de fuego, y que, por azar, no se produjeron consecuencias más graves. En concreto, indica que el Ministerio Público Fiscal no habría fundado los motivos que harían improcedente una condena de ejecución condicional (art. 26 del C.P.).

III.- Por su parte, a fs. 222/223 vta., hizo lo propio el por entonces señor Fiscal ante el Tribunal Superior de Justicia, Dr. Alberto Mario Tribug.

En la ampliación de fundamentos, expone su opinión en cuanto a que el órgano jurisdiccional sólo podría apartarse del dictamen fiscal en caso de que éste sea declarado nulo, situación que no se verificaría en el sub-lite. Así, el consentimiento fiscal sería una condición imprescindible para poder conceder el beneficio (art. 76 bis del C.P.).

IV.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Fiscalía, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada procedente.

1) Para una mejor comprensión del caso sometido a estudio de esta Sala Penal, entiendo que es necesario reproducir los hechos que originaron el requerimiento de elevación a juicio: “...PRIMERO: ‘que el día 22 de abril del año 2010 aproximadamente a las 19 horas en calle Lolog entre calles San Martín y O’Higgins de la ciudad de Junín de los Andes, luego de insultarlo se acercara a pocos metros y apuntara con un arma de fuego calibre 22 contra el ciudadano Ezequiel BARLETTA –quien se encontraba acompañado de su novia Lucía Garza-, y luego de referirle ‘te voy a matar, no sabes con quién te estas metiendo, te voy a robar...’, disparara la misma en dos oportunidades, impactando un proyectil en el pie izquierdo a la altura del empeine causándole una herida, mientras que el restante proyectil perforó la capucha de la prenda que vestía, para luego guardar el arma de fuego en su cintura y darse a la fuga hasta su domicilio donde fuera aprehendido por la prevención policial a las 19.40 hs.’ SEGUNDO: ‘Que el día 22 de abril del año 2010 aproximadamente a las 19 hs., en el trayecto de su domicilio sito en calle Patagonia 006E° 210 hasta calle Lolog entre San Martín y O’Higgins, tuviera en su poder la pistola calibre 22 semiautomática marca Tala, n° 29609, la que por encontrarse con balas en el cargador, se encontraba en situación de uso inmediato, lo que quedara determinado con los disparos que minutos después, le efectuara a Ezequiel Barletta, sin contar con la documentación que la Ley exige para su portación.’...” (fs. 193/vta., en función de fs. 154/vta.).

2) Pasaré entonces a exponer los argumentos en base a los cuales la Cámara de anterior instancia decidió hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba.
En el sentido fijado, el a quo estimó que el pedido era procedente por cuanto: el imputado es primario, de escasa edad, se encontraba trabajando, ofreció someterse a reglas de conducta, la reparación ofrecida sería suficiente, y, además, como secuela del delito se ocasionaron sólo lesiones leves; adhiriendo a una tesis amplia en la interpretación de la normativa aplicable.
Desde otro plano, se razonó que la negativa del Ministerio Público Fiscal era infundada, en tanto no se habrían brindado argumentos plausibles en torno a que la pena no podría ser de ejecución condicional, ya que el monto mínimo previsto para el delito atribuido no superaría los tres años de prisión (fs. 195); teniendo en cuenta que (fs. 193 vta., en función de fs. 169/170), en el ofrecimiento de prueba, el señor Fiscal de Cámara habría calificado los hechos como constitutivos del tipo de abuso de arma “cruento” (sic), en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 55, 104, segundo párrafo, y 189 bis, inc. 2°, tercer párrafo, del Código Penal).
3) En tales condiciones, se impone analizar si la oposición fiscal estaba motivada o si, por el contrario, la misma era arbitraria.
A tal fin, observo que en la audiencia fijada al efecto, el señor Fiscal de Cámara subrogante, Dr. Manuel González, adujo que el máximo de pena de prisión prevista en abstracto para el delito enrostrado excedía los tres años de prisión, y que no se prestaba el consentimiento para la concesión del beneficio impetrado por las circunstancias del hecho, el modo de realización y las aristas jurídicas del mismo. En lo principal, aseveró que hubo una persona herida con arma de fuego, que por casualidad no hubo que lamentar secuelas mayores, que la portación de un arma sin registrar sería un delito grave, y que la regla es que la pena es de efectivo cumplimiento (fs. 186/vta.). 4) Como lógica consecuencia de lo anterior, concluyo que el dictamen fiscal está motivado en derecho (art. 60 del rito local), resultando vinculante para el órgano jurisdiccional (art. 76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal). Tengo para mí, que dicho funcionario se expidió, de manera fundada, en lo tocante a la eventual imposibilidad de que la pena que fuera a imponerse pudiera ser dejada en suspenso.
Cabe destacar que, en reiteradas ocasiones, he emitido opinión en esta temática: “...este Tribunal Superior de Justicia (...) en el precedente ‘Simonelli’ (Res. Interlocutoria N° 179/2009), y (...) esta Sala en los autos ‘Cuevas’ –ya citado-, (...) sostuvo, citando prestigiosa doctrina y jurisprudencia, que ‘en punto a la oposición del Ministerio Público Fiscal respecto de la concesión del beneficio solicitado suspensión del proceso a prueba, se ha señalado que sólo la apreciación respecto a la imposibilidad de que la eventual condena fuere de cumplimiento en suspenso –en la medida en que no resulta manifiestamente arbitraria-, vincula al órgano jurisdiccional y no puede ser cuestionada’ (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re ‘Guzmán, José Alberto s/ Suspensión del proceso a prueba’, c. 17.328, reg. 18.563, del 10/4/01, citado por Fernando Díaz Cantón en ‘Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación’, Tomo 6, pág. 192)...” (Acuerdo n° 37/2011, “Eztefen, Jorge Alberto s/ Ptas. Lesiones Culposas”, rto. el 15/06/2011).
Sumado a ello, tuve oportunidad de señalar que: “...debe concluirse que para la procedencia de la probation (art. 76 bis, C.P.), siempre se exige un pronóstico punitivo de una hipotética condena de ejecución condicional (art. 26, C.P.), con independencia de la escala penal conminada en abstracto para el delito de que se trate. Ello, en virtud de que es el resultado racional de una hermenéutica armónica del cuerpo legal, que se impone por sobre una interpretación aislada de la normativa del instituto de trato. (...). Este criterio que sostengo, encuentra su razón en la expresa referencia a la procedibilidad de la condenación condicional del artículo 26 del Código Penal, que formula el cuarto párrafo del art. 76 bis del mismo cuerpo legal...” (Acuerdo n° 32/2011, “Troncoso, Ernesto s/ Lesiones Culposas”, rto. el 06/06/2011; en idéntico sentido puede consultarse el Acuerdo n° 37/2011, “Eztefen, Jorge Alberto s/ Ptas. Lesiones Culposas”, rto. el 15/06/2011).
En suma, considero que debe declararse la nulidad absoluta de la resolución cuestionada por incurrir en el déficit de falta de fundamentación (arts. 106, a contrario sensu, 415, inc. 2°, y 429, del C.P.P. y C.).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Deseo manifestar mi adhesión a la solución propiciada por la Vocal que lidera el Acuerdo, pero creo que es necesario, al mismo tiempo, formular una serie de apreciaciones adicionales en torno al asunto tratado.
En primer lugar, estamos ante un concurso real de delitos. Por consiguiente, si se realiza una suma aritmética entre las penas máximas previstas en abstracto para las figuras legales involucradas, de abuso de armas y de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 55, 104, segundo párrafo, y 189 bis, inc. 2°, tercer párrafo, del C.P.), se obtiene como resultado una pena máxima de siete años de prisión, lo que pone en evidencia que el dictamen fiscal, que se pronunció por la denegación del beneficio impetrado, estaba fundado, por cuanto es lógico suponer que el cumplimiento de la condena que eventualmente fuera a dictarse no podría ser dejada en suspenso.
En segundo lugar, es mi intención subrayar que no existe el abuso de armas “cruento”, tal la denominación utilizada por el señor Fiscal de Cámara para calificar el hecho investigado (fs. 170 y 193 vta.). En rigor de verdad, considero que se ha confundido una cuestión relativa a la graduación de la pena (en lo atinente a la hipotética crueldad de la ofensa proferida por el imputado a la víctima, que será objeto de debate, en todo caso, en la etapa procesal correspondiente) con el tipo objetivo, que sólo hace alusión al abuso de armas que “...causare una herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave...” (art. 104, segundo párrafo, del C.P.). Por lo tanto, exhorto a los señores funcionarios y magistrados a que, en lo sucesivo, ajusten sus dictámenes y resoluciones al marco jurídico vigente.
Formuladas estas breves aclaraciones, opino que se debe hacer lugar al recurso de casación deducido, declarando la nulidad de la decisión impugnada por falta de fundamentación (arts. 106, a contrario sensu, 415, inc. 2°, y 429 del rito local). Mi voto.
A la segunda cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Atento la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se declarare la nulidad del auto interlocutorio que fuera materia de recurso por falta de fundamentación (arts. 106, a contrario sensu, 415, inc. 2°, y 429, del C.P.P. y C.), reenviándose el legajo a la instancia de origen para que, con nueva integración, se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: reexaminando el criterio aplicado en casos anteriores, considero que por sobre la regla general de la derrota debe darse preeminencia al artículo 493, primera parte del Código Adjetivo. Por lo tanto, debe eximirse al Ministerio Público de la Defensa del afronte de las costas en esta instancia. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR a la impugnación antedicha y como consecuencia de ello, DECLARAR LA NULIDAD del pronunciamiento apelado por falta de fundamentación (arts. 106, a contrario sensu, 415, inc. 2°, y 429, todos del C.P.P. y C.), reenviándose el legajo a la instancia de origen para que, con nueva integración, dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho; II.- SIN COSTAS en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.); III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN