NEUQUEN, 08 de Octubre de 2013
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "GENGA BOTTINELLI LAURA CAROLINA C/
CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION S/ INC. APELACION", (Expte. INC Nº 1528/13),
venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL NRO. 1 a esta
Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI,
con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, puestos los
autos para resolver, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la resolución
de fs. 35 vta./36 vta. del presente cuadernillo, que rechaza la medida cautelar
peticionada.
La recurrente se agravia por entender que es evidente el perjuicio que
sufre la actora al encontrarse laborando para la demandada desde hace meses sin
percibir su salario.
Dice que otorgar el número de empleado (condición necesaria para el
cobro de los haberes devengados y adeudados) no agota el objeto del proceso
incoado ni implica adelantar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo,
puesto que con la interposición del amparo se pretende la remoción de todo
obstáculo que impida a la actora su derecho a trabajar y percibir sus haberes
por su condición de extranjera. Sigue diciendo que con la medida cautelar se
pretende garantizar la igualdad de partes durante la tramitación del proceso,
para lo que resulta fundamental el resguardo de la integridad física y moral, y
la satisfacción de las necesidades básicas y urgentes de la actora y su familia.
Sostiene que la verosimilitud del derecho invocado surge nítida de la
documentación acompañada, ya que ésta da cuenta de que la amparista se
encuentra trabajando, y sin percibir haberes, en el CPEM n° 28 de la Ciudad de
San Martín de los Andes desde el 28 de febrero de 2013, mientras que el peligro
en la demora surge del incontrastable hecho del apremio económico en que se ve
sumida la docente, la que se encuentra privada de sus ingresos.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos,
entiendo que la resolución recurrida debe ser revocada.
La actora promueve acción de amparo a efectos que se remueva cualquier
obstáculo que impida o restrinja el derecho a trabajar y percibir sus haberes
por su condición de extranjera (fs. 26 vta.). En ese marco peticiona el dictado
de una medida cautelar con el objeto que la demandada le otorgue número de
empleado y abone los haberes adeudados desde el 28 de febrero de 2013.
Más allá de la cuestión de fondo –constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma que no permite el ejercicio de la docencia a
las personas de nacionalidad extranjera-, y de las decisiones administrativas
del Consejo Provincial de Educación, surge de la documental de fs. 23 que la
actora se encuentra prestando servicios para la demandada, como docente
suplente, desempeñándose como profesora de ciencias biológicas en el C.P.E.M.
n° 28 de la localidad de San Martín de los Andes desde el 28 de febrero de
2013, continuando con tal desempeño a la fecha de expedición del certificado
(30 de junio de 2013). Tal circunstancia resulta determinante, a mi criterio,
para hacer lugar parcialmente a la cautelar solicitada.
En efecto, la demandada ha permitido que la demandante ejerza como
docente en uno de sus establecimientos educativos, por lo que no puede
pretender no abonar la retribución debida por ese desempeño, ya que ello
constituye indudablemente un enriquecimiento sin causa. Se aprovecha de los
servicios de una persona, sin abonar la correspondiente remuneración.
El derecho de todo trabajador a percibir la correspondiente
contraprestación por poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador
encuentra su fundamento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, y
alcanza a todos los trabajadores, pertenezcan éstos al ámbito del empleo
público, o del empleo privado (“el trabajo en todas sus formas gozará de la
protección de las leyes”, reza la manda constitucional).
Finalmente, mantener a la amparista sin percibir remuneración, cuando
los restantes docentes del establecimiento cobran sus salarios por la tarea
realizada –igual a la que desempeña la accionante- importa introducir una
discriminación en perjuicio de la amparista, violando el principio de igual
remuneración por igual tarea (art. 14 bis, Constitución Nacional).
De ello se sigue que se encuentra acreditado el recaudo de la
verosimilitud del derecho invocado.
En cuanto al peligro en la demora, dado el carácter netamente
alimentario del salario, su no percepción en tiempo y forma compromete la
subsistencia del trabajador y su grupo familiar, por lo que tal recaudo también
se encuentra cumplido.
Reitero, nada tiene que ver aquí el hecho que la demandante se
encuentre o no habilitada legalmente para cumplir tareas docentes –esto es lo
que debe resolver la sentencia de fondo-. Lo determinante para la procedencia
de la cautelar es que no obstante el rechazo de la postulación de la amparista
para ocupar suplencias e interinatos, de hecho se está desempeñando como
profesora suplente, y es esta prestación de servicios –avalada por la
demandada- la que obliga al pago de la remuneración.
Por ende, corresponde hacer lugar a la medida cautelar ordenando a la
demandada que proceda a abonar los haberes devengados por la amparista desde el
28 de febrero de 2013 en el término de cinco días de notificada de esta
resolución, y en el futuro le abone mensualmente dicha remuneración, en tanto
continúe cumpliendo funciones docentes.
III.- No se hace lugar a la petición de que se otorgue número de
empleado a la amparista ya que no surge de autos que ello sea condición sine
que non para abonar los haberes.
Sin perjuicio de ello, es resorte de la demandada realizar los
trámites internos pertinentes para cumplir con la medida cautelar.
En un precedente similar, la Sala I de esta Cámara de Apelaciones, en
anterior composición y por mayoría, entendió que la asignación de número de
empleado, en la instancia cautelar, no aparece como decisivo, dado el desempeño
efectivo de la actora en escuelas de la demandada (autos “Coronado c/ Consejo
Provincial de Educación”, P.I. 2008-II, n° 132).
IV.- Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo revocar la
resolución recurrida en cuanto rechaza la cautelar y hacer lugar parcialmente a
la medida cautelar peticionada por la amparista, ordenando a la demandada
proceda a abonar las remuneraciones devengadas por la actora desde el 28 de
febrero de 2013, en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación
de la presente, y que en el futuro le abone mensualmente dicha remuneración, en
tanto aquella continúe cumpliendo funciones docentes.
La medida cautelar se despachará previa caución juratoria que deberá
prestar la demandante.
La imposición de costas y consecuente regulación de honorarios queda
supeditada al resultado del proceso principal.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero
al mismo.
Por ello, esta SALA II.
RESUELVE:
I.- Revocar la resolución de fs. 35/36 vta., haciendo lugar parcialmente
a la medida cautelar peticionada por la amparista, y ordenar –previa caución
juratoria- se proceda en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente a
abonar las remuneraciones devengadas por la actora desde el 28 de febrero de
2013 y hasta tanto aquélla continúe cumpliendo funciones docentes.
II.- Supeditar la imposición de las costas y la regulación de los
honorarios profesionales al resultado del proceso principal.
III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan los autos al
Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO