NEUQUEN, 13 de junio de 2013.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MENNA DELIA Y OTRO C/ VILLAR
PEDRO ALEJANDRO S/ DESALOJO SIN CONTRATO DE LOCACION”, (Expte. Nº 400726/9),
venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y
DE MINERIA NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA
BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr.
Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. PATRICIA
CLERICI dijo:
I.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia
de fs. 239/241, que hace lugar a la excepción de falta de legitimación activa
opuesta por la demandada y rechaza, en consecuencia, la demanda de desalojo,
con costas al vencido.
Los recurrentes señalan que ante la sorpresa por el fallo dictado
concurrieron al IPVU a consultar sobre la situación de la vivienda,
reconociendo esta institución que existió error en la información dada. Agregan
que acompañan informe suscripto por el Jefe de la Dirección de Escrituras, Dr.
Santiago Elorsa donde consta que “la vivienda identificada como casa n° 201 B°
Bouquet Roldán I Etapa de la ciudad de Neuquén capital, asentada bajo la
nomenclatura catastral 09-20-072-9738-000, ubicada sobre el lote 9 de la
manzana 16 chacra 101, plano de mensura 2318-1060/83, Departamento Confluencia,
Provincia del Neuquén, se encuentra inscripta bajo el dominio titularidad
registral de la Provincia del Neuquén, y como adjudicatario el señor Nicolás
Menna, mediante Decreto 0690/97…”; y que este informe también dice que los
herederos de Nicolás Menna se encuentran legitimados para iniciar los trámites
de escrituración de dicha vivienda.
Entienden que este informe echa por tierra con la versión de la
demandada de que la propiedad pertenece a Manuel Fernández Carrasco.
Concluye, entonces, en que resulta necesario la apertura a prueba en
la segunda instancia, a efectos de aclarar la real situación jurídica-
administrativa del inmueble, ofreciendo prueba documental, informativa y
testimonial.
Cuestiona la sentencia apelada señalando que viola las reglas de la
sana crítica en orden a la valoración del material probatorio.
Dice que resulta inconcebible que la sentencia de grado diga que el
inmueble sobre el que se solicita el desalojo difiere del que se rindió prueba,
por ser las nomenclaturas diferentes. Señala que el inmueble está correctamente
determinado mediante dirección, lote o casa, manzana, chacra o quinta y que se
acompañó documental referida a la nomenclatura correcta, de la que surge que ha
habido un error de tipeo, constando un 8 en lugar de un 9.
Se agravia por considerar que el a quo ha fundado su sentencia en un
informe que no refiere ninguna nomenclatura, ni número de lote, u otra
identificación. Agrega que es una documentación perteneciente a otro expediente
caratulado “Reyes, Gladis s/ Regularización de vivienda”, y que se contradice
con las restantes pruebas de autos.
Sigue diciendo que el accionado acompañó constancias que
supuestamente le habían sido entregadas por el IPVU años antes de contestar la
demanda, documentación que fue desconocida a fs. 61. Luego, continúa su
argumentación el recurrente, el IPVU, a fs. 176/181, sólo reconoce que las
constancias se corresponden con el expediente administrativo que indica, siendo
éste un yerro del organismo provincial. Aclara que aún cuando no medió
impugnación, su inexactitud se aprecia de su comparación con la restante prueba
producida.
Manifiesta que el juez de grado se equivoca cuando afirma que el IPVU
informó que la vivienda ubicada en calle Sarmiento 1104 y Soldado Desconocido
se encuentra escriturada a favor de Fernández Carrasco, toda vez que el IPVU
solamente reconoció la correspondencia de la documental con lo que surge del
expediente, que no es el principal del trámite de adjudicación, siendo la única
prueba pertinente para acreditar aquél extremo el informe del Registro de la
Propiedad Inmueble, o la escritura pública.
Considera que el juez de primera instancia confunde propiedad con
inscripción registral y legitimaciones para otras acciones. Dice que el sistema
registral sobre inmuebles es declarativo, y no constitutivo como en el supuesto
de los automotores, razón por la cual una persona puede ser dueña y señora de
la cosa, y no encontrarse inscripta como titular registral. Cita jurisprudencia.
Recuerda que esta Cámara de Apelaciones ha reconocido legitimación al
adjudicatario del IPVU para demandar el desalojo. Señala que la legitimación
reduccionista que propone el a quo contraría los criterios unánimes de la
jurisprudencia y la doctrina, que tiende a ampliar la legitimación activa en el
desalojo.
Expresa que aún cuando la propiedad se hubiera escriturado a favor de
Fernández Carrasco –circunstancia que niega-, el demandado reconoció que la
vivienda le fue prestada por el señor Nicolás Menna, según surge del sucesorio
que el juez de grado dice haber tenido a la vista para resolver. Dice que ese
reconocimiento basta para legitimar a los actores. Solicita que se pida el
expediente sucesorio, el que no se encuentra en esta instancia.
La parte demandada contesta el traslado de la expresión de agravios a
fs. 266/270 vta..
Con relación al pedido de apertura a prueba señala que el informe de
IPVU obrante en autos data del año 2006 y fue agregado al expediente en
diciembre de 2009, por lo que no se trata de un hecho nuevo.
Dice que el informe que se acompaña con la expresión de agravios está
datado el día 31 de agosto de 2012, y da cuenta de la gestión realizada por los
actores con posterioridad al dictado de la sentencia de grado, siendo
absolutamente extemporáneo, como el resto de las pruebas ofrecidas en la Alzada.
Sostiene que nunca fue versión de la demandada que la vivienda se
encontrara escriturada a favor de Fernández Carrasco, sino que lo afirma el
informe del IPVU como resultado del trámite que realizó para regularizar la
vivienda, que consta en el expediente administrativo agregado a autos, no
impugnado por los actores. Cita jurisprudencia respecto del replanteo de prueba
en segunda instancia.
Destaca que el apelante reconoce que hubo error en el tipeo, por lo
que el juez de grado tiene razón al señalar que el inmueble no se encuentra
correctamente determinado. Agrega que tampoco el recurrente oportunamente
cuestionó los informes agregados a autos.
Dice que con la prueba obrante a partir de fs. 32 se acredita que el
expediente administrativo lo inició el demandado y que cuando quiso regularizar
su situación frente al IPVU se encontró con que la vivienda estaba escriturada
a nombre de Manuel Fernández Carrasco.
Sigue diciendo que el inmueble que reclaman los actores no coincide
en su nomenclatura catastral con el que habita el demandado.
Finalmente realiza consideraciones sobre su posesión por más de
treinta años del inmueble en cuestión con ánimo de dueño.
Habiéndose convocado a audiencia de conciliación a las partes, la que
se realizó con fecha 3 de mayo de 2013, y no obstante la existencia de fórmulas
conciliadoras, no se pudo arribar a una solución del conflicto, principalmente
por la existencia de cuestiones personales de larga data entre los litigantes.
II.- He de analizar, en primer lugar, el pedido de replanteo de
prueba en la Alzada.
Cabe recordar que la jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones ha
sido constante en orden a que la apertura a prueba en la Alzada “es de carácter
excepcional y su interpretación es restrictiva (PS. 1986 -II-235/236;
PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado
Velloso, "Código Procesal", IV-365). El replanteo de prueba en la Alzada no
debe ser instrumento del descuido, demora, desidia o desinterés en el
requerimiento oportuno o el diligenciamiento de los medios probatorios
perdidos, de modo que sólo tendrán cabida cuando la decisión que denegó la
prueba se deba a un error, negativa injustificada o negligencia decretada
inoportunamente. (JUBA7-NQN- Q0002).
“En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de producción
de prueba en segunda instancia, es excepcional y se funda, principalmente, en
que el Juez de grado no haya resuelto correctamente la cuestión planteada.
Además, el criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo por
cuanto importa retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada.
Por otra parte, si la cuestión pudo ser debatida con anterioridad y esto no
ocurrió por la inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en
la Alzada (PS. 1994-I-38/40- Sala I)” –cfr. Sala II, “Betanzo y otros c/ IPVU”,
P.S. 1999-III, n° 132).
El recurrente pretende diligenciar en esta instancia prueba tendiente
a acreditar que la información oportunamente suministrada por el IPVU fue
errónea. Esta pretensión no puede prosperar.
La parte actora tuvo la oportunidad de enmendar el supuesto error del
IPVU cuando la parte demandada acompañó con la contestación de la demanda, la
documental de la que surge que el inmueble objeto de esta acción está
escriturado a nombre de una tercera persona. Si bien es cierto que impugnó esta
documentación, no ofreció prueba alguna dirigida a demostrar que lo informado
por el ente estatal era producto de un error.
Por ende, hacer lugar a la apertura a prueba en la Alzada importaría
tanto como subsanar la negligencia en la que incurrió el propio litigante.
Si bien es cierto que los jueces no podemos negarnos, por cuestiones
formales, a la averiguación de la verdad, es la misma parte la interesada en
acreditar los extremos que sirven de base a su pretensión, y ello debe hacerse
en el momento procesal oportuno, so pena de desequilibrar la necesaria igualdad
de los litigantes en el proceso.
Consecuentemente, no se hace lugar al pedido de apertura a prueba en
la Alzada.
III.- La sentencia recurrida rechaza la pretensión de desalojo por
entender que los actores no cuentan con legitimación activa, con fundamento en
que no se encuentra debidamente individualizado el inmueble, y en que el IPVU
informó que la vivienda está escriturada a nombre del señor Manuel Fernández
Carrasco.
De acuerdo con la prueba incorporada a la causa advierto que, más
allá de la diferencia –mínima- en la numeración catastral, la vivienda objeto
de la acción de desalojo se encuentra debidamente individualizada, es la casa
201 del B° Bouquet Roldán, I Etapa, sita en calle Sarmiento n° 1.104, esquina
Soldado Desconocido de esta ciudad.
Ambas partes son contestes en este extremo, y surge del acta de
constatación de fs. 9/10 y de la reconvención planteada por el demandado (fs.
50), desestimada por el juzgado, como así también de los testimonios de autos.
Sobre ello entiendo que no existen dudas.
Tampoco encuentro que el hecho que el inmueble se encuentre
escriturado a nombre de un tercero pueda servir de obstáculo al desalojo. Esta
Sala II tiene dicho que “el objeto del proceso de desalojo se circunscribe a la
desocupación de un bien inmueble, en favor de quién alegue un derecho sobre él,
contra quién lo retenga. De esta forma quedan excluidas de su ámbito todas las
otras cuestiones ajenas a este objeto, tales como la propiedad o posesión del
bien (cfr. Salgado, Alí Joaquín, “Locación, comodato y desalojo”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2010, pág. 330)” –autos “Sucesores de Pereira Ermelinda c/
González, Gabriel”, P.S. 2012-VI, n° 194-.
Por ende, la eventual escrituración del inmueble a nombre de un
tercero, ni los años de posesión con animus domini son circunstancias que
pueden ser opuestas a la pretensión de desalojo, en tanto los accionantes
acrediten tener un título que autorice a obtener la devolución del bien
inmueble de quién lo retenga. En autos “Arrieta, Sonia Mabel c/ Alonso, Ana
María” (P.S. 2012-IV, n° 127) esta Sala II ha dicho que “la legitimación activa
para demandar el desalojo de un inmueble es amplia, entendiéndose, en general,
que se encuentran habilitados para promover el proceso de desalojo todos
aquellos que tengan un derecho a recuperar total o parcialmente la detentación
de un bien inmueble. En otras palabras, y conforme lo ha señalado la
jurisprudencia, la acción de desalojo se confiere a todo aquél que invoque un
título del cual derive un derecho a usar y gozar de la cosa (cfr. Cám. Nac.
Apel. Civil., Sala K, 11/05/1989, “Ruiz Díaz c/ Larin”, LL 1990-A, pág. 77)”.
En igual sentido se ha dicho que el juicio de desalojo no es la vía
idónea para debatir y dilucidar cuestiones que desbordan su objetivo, como las
relativas al mejor derecho a la posesión, la posesión misma, o bien la disputa
acerca de cuál es el contendiente que puede tener mejor derecho para acceder al
dominio en función de los antecedentes que cada uno invoca, pues tales son
cuestiones propias de las acciones posesorias, petitorias o contractuales (cfr.
Cám. Nac. Apel. Civil, Sala C, “Nayar c/ Ocupantes Yufre 255/57”, 23/12/1996,
LL 1997-C, pág. 467).
Por ende, no tiene relevancia para la presente causa, como lo dije,
la escrituración del bien a nombre de un tercero, el error en el que pueda
haber incurrido la administración, si existe o no posesión animus domini por
parte del demandado, o los trámites que pudieran realizarse ante los entes
oficiales a efectos de la adjudicación o escrituración de la casa. Lo
importante para la procedencia del desalojo es que quién lo pretende cuente con
un título que obligue a la restitución del inmueble, y que el ocupante del
inmueble no cuente con un derecho que justifique la retención.
IV.- Con la documentación de fs. 8, se acredita que los actores son
herederos del señor Nicolás Menna. A su vez en el mandamiento de constatación
de fs. 9/10, no desconocido por la demandada y que además tiene carácter de
documento público, el demandado afirma que vive en la casa desde hace 24 años,
“no paga alquiler, agregan que le prestaron esta casa el Sr. Nicolás Menna…”.
Este reconocimiento coincide con la versión que da el demandado del modo en que
llega a ocupar la vivienda, en su demanda reconvencional. Afirma el accionado a
fs. 50 vta./51 que “viví durante más de 35 años en concubinato con la madre de
los actores, la Sra. Gilda Genovesi. Empezamos a convivir en la ciudad de Bahía
Blanca, en nuestra propia casa sita en Manuel Alberti 360, construida con mis
propias manos sobre un terreno propiedad de la nombrada. En abril del año 1982,
y dado que la Sra. Genovesi se encontraba muy enferma, sus hijos, hoy los
actores de estos autos, me convencieron para venir a vivir a Neuquén, pues
ellos me ayudarían cuidar a su mamá. Convencido de que era verdad, permití que
vendiéramos la casa que ocupábamos en Bahía Blanca y nos mudamos a la casa de
mi concubina. No viene al caso, pero relataré que el dinero de la venta nunca
me fue entregado, no obstante desde esa fecha ocupamos el inmueble que aquí se
disputa”.
Luego a fs. 42 obra informe de deuda emitido por la Dirección
Provincial de Rentas –acompañado por el mismo demandado-, del que surge que el
contribuyente por el impuesto inmobiliario correspondiente al inmueble en
cuestión es Nicolás Menna. Igual sucede con la facturación emitida por el EPAS
(fs. 43, acompañada por la parte demandada), en la cual constan como
contribuyentes los actores de autos.
Del Decreto n° 0690/1967 surge que la casa n° 201 le fue adjudicada
al señor Nicolás Menna (padre), documentación que se corresponde con el boleto
de compraventa de fs. 6/vta., no desconocido por la demandada, por el cual el
señor Menna adquiere el lote n° 201, con una superficie total de 42 metros
cuadrados. Finalmente, y en lo que entiendo relevante, a fs. 148/149 obra
informe de la Dirección Provincial de Catastro, en el que consta que el lote 9
de la manzana 16 de la chacra 101 de esta ciudad reconoce como titular al señor
Nicolás Menna.
De acuerdo con los elementos probatorios señalados, queda claro, a mi
criterio, que el demandado fue durante un tiempo el concubino de la madre de
los actores, y heredera, también, del señor Nicolás Menna, y que, en tal
carácter ingresó en la vivienda que hoy retiene. Adviértase que el mismo
demandado reconoce que el inmueble era de su concubina. Luego, en el acta de
constatación dice que el inmueble le fue prestado por el señor Nicolás Menna,
debiendo entenderse, por una cuestión lógica, que con ello se refiere al
heredero y actor Nicolás Menna, vecino lindero de la propiedad.
La legitimación activa de los herederos para reclamar el desalojo de
un bien sobre el cual el causante tenía derecho de uso y goce, de acuerdo con
el boleto de compraventa oportunamente suscripto no se encuentra controvertida
en jurisprudencia.
Así se ha resuelto que quién ha sido declarado heredero del
propietario de un inmueble posee legitimación para demandar el desalojo, pues
de conformidad con el art. 3415 del Código Civil ha sucedido al causante
inmediatamente, sin ningún intervalo y con efecto retroactivo al día de su
muerte (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala C, 11/7/2000, “Martínez c/ Ocupantes
Tomás M. de Anchorena 1357”, LL 2000-F, pág. 986).
De lo expuesto surge que el padre –hoy fallecido- de los demandantes
tenía derecho al uso y goce de la cosa en virtud del boleto de compraventa
acompañado a autos y que el accionado ha reconocido que se encuentra obligado a
restituir el inmueble, desde el momento que admite que el ingreso a la casa se
produce como consecuencia de la relación de concubinato que mantenía con la
madre de los accionantes, también fallecida. Tiene dicho la jurisprudencia que
es procedente la demanda de desalojo incoada contra la concubina por el
heredero forzoso, toda vez que el concubinato no da derecho a la continuación
en el uso del inmueble a la muerte del concubino propietario ya que el
concubino no habrá adquirido derechos respecto de la titularidad del inmueble
y, en consecuencia, no puede encontrarse en mejores condiciones que el dueño
(cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala H, “Guralnik c/ Ancoretani”, 27/6/2002, LL
2002-F, pág. 530).
Finalmente, y en lo que hace a la excepción de prescripción
adquisitiva opuesta por el demandado, se entiende que dicha defensa no puede
ser planteada en este tipo de procesos. Tal como lo sostiene Alí Joaquín
Salgado (“Locación, comodato y desalojo”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010, pág.
439), en el proceso de desalojo “lo que se pretende es dejar libre el uso de un
bien, y entregarlo al acreedor de la obligación de restituir, sin entrar en
controversia acerca de la propiedad o de la posesión. Por ende, concluimos que
la excepción referida podrá ser discutida en el ámbito de un proceso
reivindicatorio o posesorio, más no en el juicio de desalojo. En este último se
decidirá en relación con la tenencia del inmueble, sin que la sentencia haga
cosa juzgada en procesos donde se entienda sobre la posesión del inmueble”.
Lo expuesto determina que se revoque el resolutorio apelado y se haga
lugar a la demanda de desalojo.
IV.- Teniendo en cuenta las especiales circunstancias de autos,
especialmente el modo en que el demandado ingresa al inmueble, el tiempo que
denuncia de permanencia en él, y sus condiciones socioeconómicas, de las cuales
la suscripta ha tomado conocimiento en la audiencia celebrada en esta
instancia, es que la efectivización del desahucio recién se habilitará una vez
que transcurran seis meses desde que esta sentencia adquiera firmeza.
Ello con el objeto que el demandado pueda procurarse una vivienda
para él y su familia.
V.- Por todo lo dicho, propongo al Acuerdo: a) no hacer lugar al
replanteo de prueba en la Alzada; b) revocar el decisorio apelado y hacer lugar
a la demanda promovida por los actores, condenando al demandado a desocupar el
inmueble individualizado como Casa n° 201, B° Bouquet Roldán, I Etapa, sita en
calle Sarmiento n° 1.104, esquina Soldado Desconocido de la ciudad de Neuquén,
dentro de los diez días contados a partir de que transcurran seis meses de que
esta sentencia adquiera firmeza, bajo apercibimiento de desahucio.
Las costas por la actuación en primera y segunda instancias se
imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCyC), difiriendo la regulación de
los honorarios profesionales para cuando se cuente con base a tal fin.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede,
adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA II.
RESUELVE:
I.- No hacer lugar al replanteo de prueba en la Alzada.
II.- Revocar la sentencia dictada a fs. 239/241, y hacer lugar a la
demanda promovida por los actores –DELIA MENNA, NICOLAS MENNA, MIGUELINA MENNA
y DINO MENNA, condenando al demandado PEDRO ALEJANDRO VILLAR a desocupar el
inmueble individualizado como Casa n° 201, B° Bouquet Roldán, I Etapa, sita en
calle Sarmiento n° 1.104, esquina Soldado Desconocido de la ciudad de Neuquén,
dentro de los diez (10) días contados a partir de que transcurran seis (6)
meses de que esta sentencia adquiera firmeza, bajo apercibimiento de desahucio,
de conformidad con lo explicitado en los considerandos pertinentes que integran
el presente pronunciamiento.
III.- Imponer las costas por la actuación en primera y segunda
instancia a la demandada vencida (art. 68 CPCyC).
IV.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales para
cuando se cuente con base a tal fin.
V.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente,
vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO