NEUQUEN, 19 de febrero de 2013.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "V. M. A. C/ V. N. R. S/ ALIMENTOS PARA
LOS PARIENTES", (Expte. Nº 43318/10), venidos en apelación del JUZGADO DE
FAMILIA NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO
y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E.
BUTELER y,
CONSIDERANDO:
I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la
sentencia de fs. 196/200 que hace lugar parcialmente a la demanda, determinando
una cuota alimentaria del 30% de los haberes del alimentante más la obra social.
La recurrente se agravia por la determinación de la cuota
alimentaria en el 30% de sus haberes. Dice que al contestar la demanda planteó
que la obligación alimentaria debida a su hija se corresponde con los alimentos
debidos a los parientes, por tener aquella 19 años de edad en ese momento, por
lo que estaba a su cargo demostrar que se encontraba imposibilitada de trabajar
y procurarse por sus propios medios los recursos necesarios para su
subsistencia.
Reitera lo dicho en la contestación de demanda en orden a que su
hija había abandonado el colegio secundario, cuestión que motivó un
distanciamiento con su padre, y que el hecho que pretenda estudiar para chef
internacional se debe más a un capricho que a una cuestión real de estudios.
Sigue diciendo que quedó acreditado que este curso no pertenece al régimen
oficial de enseñanza, como así también la voluntad de la actora de no continuar
concurriendo al mismo, no obstante contar con alimentos provisorios.
Agrega que nada dice la a quo respecto que la obligación
alimentaria recae en ambos progenitores. Sostiene que no corresponde valorar la
obligación alimentaria desconociendo la plena capacidad civil que acuerda el
régimen de fondo a partir de los 18 años de edad, no obstante la extensión del
deber alimentario, ya que aquella no es equivalente a la derivada de la patria
potestad. Solicita se reduzca el monto de la cuota alimentaria a un porcentaje
no superior al 18% de sus haberes.
Se agravia por que la a quo considera que no rige la presunción
referida a que antes de iniciar la demanda la actora tenía las necesidades
cubiertas. Destaca que la demanda se inicia el día 9 de marzo de 2010, y que
recién siete meses después se corre traslado de la demanda; que la actora no
concurre a la primera audiencia, fijada para el día 18 de noviembre de 2010;
que tampoco comparece a la segunda audiencia, desechando la a quo la petición
de la demandada de que se la tenga por desistida de la acción por entender que
no se encontraba debidamente intimada. Agrega que tampoco concurre a la tercera
audiencia, y a la cuarta audiencia lo hace solamente el letrado patrocinante.
Entiende que esta conducta manifiesta un desinterés de la alimentada en el
proceso.
Manifiesta que todas estas cuestiones no han sido debidamente
consideradas por la magistrada de grado, más aún cuando considera como base de
cálculo para los alimentos devengados la fecha de interposición de la demanda.
Plantea que el certificado kinesiológico acompañado para justificar
la incomparencia a la tercera audiencia no fue tratado, y advierte que además
de la impugnación planteada por su parte, referida a que un kinesiólogo no
puede realizar infiltraciones y prescribir reposo, la propia actora reconoce,
al absolver posiciones, que no se le realizaron infiltraciones.
La actora rebate los agravios de su contraria a fs. 213/214.
Señala que los agravios del alimentante no constituyen una crítica
razonada y concreta del fallo cuestionado.
Dice que la prueba aportada deja en claro que su parte inició los
estudios con regularidad y que, si bien percibía una cuota alimentaria fijada
en las actuaciones promovidas por su madre y, luego, una cuota alimentaria
provisoria, las circunstancias la han obligado a cesar en la actividad
académica por la falta de dinero.
II.- Los agravios del apelante se circunscriben al monto de la
cuota alimentaria y a la fecha a partir de la cual corresponde liquidar
retroactivamente la cuota fijada. A simple vista pareciera que este recurso no
difiere mayormente de los que comúnmente se plantean ante la Cámara de
Apelaciones. Sin embargo, la situación de autos presenta aristas que requieren
de especial atención dado que se trata de definir las características de la
obligación alimentaria de los padres para con los hijos en la franja
comprendida entre la mayor edad de éstos (18 años) y los 21 años de edad.
La sentencia recurrida equipara esta obligación a la tenida para
con los hijos menores de edad, con la salvedad que admite prueba en contra de
la necesidad del alimentado; en tanto que la apelante la equipara a la
obligación alimentaria para con los parientes, por lo que entiende que quién
pretende los alimentos debe probar la falta de los medios para alimentarse, y
que no le es posible adquirirlos con su trabajo (art. 370, Código Civil).
La reforma introducida a la codificación civil por la Ley 26.579
importa que, a partir del reconocimiento de la mayoría de edad a los 18 años y
de la nueva redacción dada al art. 265, aparezca una tercera categoría de deber
alimentario.
En efecto, luego de la reforma antedicha existen en la
legislación nacional una primera categoría de obligación alimentaria, de pleno
derecho, respecto de los hijos menores de edad; otra categoría derivada del
parentesco entre los padres y los hijos mayores de 21 años, a la que se le
aplican las pautas del art. 367 y siguientes del Código Civil. La tercera
categoría, segunda en orden cronológico, que hace su aparición a partir de la
reforma, es la que refiere a los hijos comprendidos entre la mayor edad (18
años) y los 21 años.
Dice el art. 265 del Código Civil, en su segundo párrafo, que la
obligación alimentaria de los padres para con los hijos, con el alcance
establecido por el art. 267, se extiende hasta la edad de 21 años, salvo que el
hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acredite que cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por si mismo.
Conforme sucede en el derecho comparado, la Ley 26.579 ha adecuado
la legislación nacional a las pautas de la Convención sobre los Derechos del
Niño, pero al mismo tiempo reconoce la necesidad de no desproteger totalmente a
quién ha alcanzado la edad de 18 años, dado que la mayor complejidad que
presenta la sociedad contemporánea requiere de una mejor y mayor preparación
para insertarse en el mercado laboral, que, a su vez, determina la extensión en
la duración de las etapas de estudio y formación y, por ende, de permanencia de
los jóvenes en el hogar paterno.
Esta obligación alimentaria no deviene de la patria potestad toda
vez que ella ha cesado con la mayoría de edad del hijo, pero, tampoco encuentra
su fuente en el parentesco, ya que no se le aplican ninguna de las
disposiciones que rigen dicha obligación entre parientes. Néstor Solari,
conforme lo señala la a quo, sostiene que el deber alimentario en esta franja
etaria deviene del vínculo paterno-filial (cfr. aut.cit., “Alimentos debidos a
los hijos entre los 18 y 21 años de edad”, LL 2010-C, pág. 749). Claudio
Belluscio, por su parte, postula que la fuente de esta obligación es la propia
ley, quién le ha impreso determinadas características, que impiden su
encuadramiento dentro de las fuentes tradicionales, convirtiéndola en una
obligación nueva (cfr. aut. cit., “Alimentos y la ley 26.579 de nueva mayoría
de edad”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley,
octubre/2011, pág. 3).
Jurisprudencialmente se ha dicho que la persona mayor de edad pero
menor de 21 años que demanda por alimentos no debe acreditar la ausencia de
medios para alimentarse, ni que no le es posible adquirirlos con su trabajo,
debiendo aplicarse las reglas de los alimentos debidos a los menores de edad
(cfr. Trib. Col. Familia n° 5, Rosario, “Ch., J. c/ C., L.”, 26/2/2010, LL on
line, AR/JUR/6128/2010), aunque a diferencia de lo que sucede con estos
últimos, no proceden de pleno derecho sino que admiten prueba en contrario.
Conforme lo sostiene Jorge Kielmanovich (“Reflexiones procesales sobre el deber
alimentario en favor del hijo mayor de edad”, LL 2010-C, pág. 1361), la
necesidad del alimentado y la falta de medios para alimentarse no deben
probarse ni respecto de los hijos menores ni con relación a los hijos entre los
18 y 21 años de edad, para reclamar contra los padres, más en aquellos
devengados a partir de la mayoría de edad y hasta el límite legal, se autoriza
a invocar como defensa la existencia de recursos suficientes en cabeza del
hijo, sea para repeler la pretensión de fijación de alimentos, sea para obtener
su cese o reducción.
Conciliando las posiciones doctrinarias, se puede afirmar que esta
nueva obligación alimentaria tiene su fuente en los deberes morales que asume
toda persona cuando se convierte en madre o padre, y que la ley no hace más que
reconocerla, adaptarla a las circunstancias contemporáneas, y permitir el
cumplimiento compulsivo, fijando pautas a tal fin. Por lo que su interpretación
debe ser amplia, toda vez que el concepto de familia –que no desaparece por el
divorcio de los progenitores- implica que sus integrantes tengan la posibilidad
de alcanzar su desarrollo personal integral, a través de la solidaridad que
debe existir entre ellos.
Este criterio amplio es el que prevalece en la jurisprudencia. Aún
antes de la reforma al Código Civil que analizamos, el Tribunal de Familia de
Formosa (sentencia del 21/10/1996, cit. por Perrino, Jorge, “Derecho de
Familia”, Ed. LexisNexis, 2006, T. II, pág. 1662/1663) admitió la procedencia
de la continuidad de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad, que
cursaba estudios en una universidad privada, desestimando la pretensión del
progenitor de que continuara en una universidad estatal y que trabajase. Y aún
antes, en el año 1993, como conclusión de las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, se recomendó: “De lege ferenda se propone incorporar al Código
Civil una norma que contemple la continuación de la obligación alimentaria aún
cumplida la mayoría de edad del hijo, si la asistencia fuere necesaria para su
formación laboral o profesional…”.
En el derecho extranjero también se advierte esta amplitud de
criterio. Mariana Hollweck, Mariana Kanefsck y María Alejandra Tello
(“Alimentos para los hijos mayores. Análisis del derecho francés, italiano y
español” en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Ed. Rubinzal-Culzoni, T.
2001-I, pág. 161) reseñan los criterios prevalecientes en esos tribunales,
donde se considera que subsiste la obligación alimentaria incluso ante el hijo
mayor de edad desocupado.
Con este criterio ha de ser analizada la situación de autos,
destacando que la legislación nacional no condiciona la subsistencia de la
obligación alimentaria a ningún hecho o circunstancia, por lo que cabe
considerarla, tal como lo ha hecho el tribunal rosarino, como una extensión de
la tenida como consecuencia de la patria potestad, aunque con distinto
fundamento y sujeta a prueba en contrario.
En autos el demandado no ha invocado ni probado que su hija cuente
con recursos suficientes para proveer a su subsistencia, por lo que no existe
impedimento para determinar su obligación alimentaria –que en rigor, no
discute-. Las cuestiones relacionadas con el abandono de los estudios
secundarios, y la conformidad o disconformidad con la carrera elegida por la
actora son ajenas al deber alimentario que aquí se analiza, y tampoco influyen
en la determinación de la cuantía de la cuota alimentaria. Menos aún podemos
considerar el abandono de la carrera de chef internacional, toda vez que ha
quedado demostrado que ello es consecuencia de la carencia de recursos
económicos para afrontar su pago.
Y es que, con relación al monto de los alimentos, la ley es clara
en orden a que se aplican las pautas del art. 267 del Código Civil, o sea que
aquél debe ser suficiente para satisfacer las necesidades de manutención,
educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de
enfermedad. Claro está que sin perder de vista el caudal económico del
alimentante, y el hecho que el deber alimentario pesa sobre ambos progenitores.
Desde esta perspectiva de análisis, entendemos que la cuota fijada
(30% de los haberes del alimentante) resulta alta, en atención a la edad de la
hija, al hecho, reconocida por ésta, que trabaja cuidando niños (por lo que
algún ingreso se procura con esta actividad) y a las condiciones de la madre
conviviente, quién cuenta con un empleo remunerado.
Por lo dicho es que estimamos pertinente reducir la cuota
alimentaria establecida en la sentencia de grado, llevándola al 25% de los
haberes del alimentante, porcentaje que conforme los ingresos del demandado de
los que da cuenta el fallo recurrido, y que no han sido cuestionados por el
apelante, representa alrededor de $ 1.250,00.
Dado el contenido de la obligación alimentaria, al que nos hemos
referido en los párrafos anteriores, habrán de desecharse los agravios
referidos a la obligación del demandado de otorgar a su hija obra social.
En cuanto a la fecha a partir de la cual corresponde liquidar los
alimentos, no encuentramos mérito para hacer excepción al art. 644 del CPCyC.
La demora producida en la notificación de la demanda se debió,
precisamente, a un tema económico ya que el Juzgado intimó el pago de tasa de
justicia y contribución al Colegio de Abogados, como previo (fs. 15), y no
obstante la norma del art. 296 inc. 5 de la Ley 2680. Intimación que recién fue
cumplida el día 28 de octubre de 2010 (fs. 18).
En cuanto a las inasistencias a las audiencias del trámite, la a
quo ha ido resolviendo las peticiones formuladas por la recurrente,
desestimando la aplicación del apercibimiento previsto en el art. 641 del
CPCyC, decisión que ha quedado firme.
Por lo expuesto, habrá de modificarse parcialmente el resolutorio
de grado fijando la cuota alimentaria en el 25% de los haberes del alimentante,
y confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.
Las costas de la presente instancia, no obstante el vencimiento parcial de la
alimentada, en atención a la naturaleza del presente proceso, se imponen a la
apelante (art. 68, CPCyC), debiendo regularse los honorarios conforme el art.
15 L.A..
Por ello, esta Sala II.
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la resolución dictada a fs. 196/200, fijando la
cuota alimentaria en el 25% de los haberes del alimentante, confirmándolo en lo
demás que ha sido materia de agravios.
II.- Imponer las costas de la presente instancia, a la apelante en atención a
la naturaleza del presente proceso (art. 68 CPCyC).
III.- Regular los honorarios correspondientes a esta instancia, en las
siguientes sumas: ..., (art. 15 L.A.).
IV.- Regístrese, y vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO