ACUERDO N°36/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veinticinco días de abril de dos mil trece, se reúne en Acuerdo
la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores
LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del
señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos
caratulados “SAAVEDRA Jorge S/ Robo calificado – CONTRERAS Matías S/ Robo
calificado y portación ilegal de arma de fuego de uso civil” (expte. n° 72 -
año 2012) del registro de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Que por sentencia n° 05/12 (fs. 579/596 vta.), emitida por la
Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad se resolvió, en lo que aquí
interesa: “(…) II.- CONDENAR a MATIAS CONTRERAS, (…), penalmente responsable
como coautor (del primero y el último) y autor (del segundo) de TRES DELITOS de
ROBO CALIFICADO por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudo ser acreditada (arts. 166, inc. 2°, tercer párrafo, 45 y 55 del C.Penal) a
la pena de CINCO AÑOS DE PRISION EFECTIVA e INHABILITACION ABSOLUTA por igual
término y demás accesorias legales (…)”.
En contra de tal decisorio, el señor Defensor Particular, Dr. Juan Manuel Coto,
interpuso recurso de casación (fs. 604/610) a favor del imputado Matías
Contreras.
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, el
recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada.
Por su parte, el Dr. Ricardo H. Cancela, actuando como Fiscal Subrogante del
Cuerpo, refutó la argumentación contenida en el reclamo casatorio (Cfr. fs.
634/636 vta.).
Que a fs. 639, mediante simple providencia, se produjo el llamado de autos para
sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?
y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo:
1°) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional
que dictó el fallo que se pone en crisis, revistiendo el mismo el carácter de
definitivo pues pone fin a la causa.
2°) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configura -a juicio del quejoso- el motivo casatorio
aducido y la solución final que propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 05/12 (fs. 579/596 vta.) dictada por la Cámara en lo
Criminal Segunda de esta ciudad, el Dr. Juan Manuel Coto, abogado defensor del
imputado Matías Contreras, dedujo recurso de casación (fs. 604/610).
Concretamente, bajo el segundo supuesto previsto en el Art. 415 del C.P.P. y
C., plantea violación del debido proceso por vulneración de la prohibición de
autoincriminación forzada.
Al respecto, cuestiona el ingreso al proceso de la tarjeta de débito n°
6042-0152-3283-7810 del Banco Credicoop sustraída al señor Brevis Lipihual el
día 22/04/2011.
Destaca que, conforme lo informado por personal policial al Magistrado
Instructor mediante Oficio n° 896 “DDyLE/V” –fs. 308-, fue Contreras quien
entregó, voluntariamente, aquel elemento denunciado. Sin embargo, la sentencia
señaló que “(…) ‘no pudo individualizarse quien de los demorados tenía en poder
dicha tarjeta, por lo que no podía afirmarse que quien la mantenía fuera el
aquí acusado (…), o en su caso (…) Yamil Maidana’ (fs. 592 vta. (…)) (…)” (Cfr.
fs. 607 vta.), desconociendo, de esta manera, la constancia que sirvió de base
para pedir el allanamiento del domicilio del imputado. En tal sentido, solo
recogió lo asentado en el acta de secuestro de fs. 315 –de hora posterior al
allanamiento- donde no se dejó constancia cuál de los demorados tenía en su
poder la tarjeta.
Entiende que, atento las constancias de la causa, la aseveración formulada por
el A-quo sobre la imposibilidad de determinar a quién se le secuestró el objeto
en cuestión, no es veraz.
Asimismo, recuerda que “(…) la persona que entregó la tarjeta que lo vinculó a
los hechos tenía para esa época los mismos detalles particulares que el autor
de los hechos. La policía podía conocer de antemano tal circunstancia y
proteger a quien sería imputado en la causa de una posible vulneración de la
garantía, máxime cuando tenía conocimientos de sus características físicas
porque el día 28/04/2011 lo había demorado y fotografiado en esas dependencias
(fs. 364) (…)” (Cfr. fs. 608).
Considera que este antecedente “(…) remite a la presunta existencia de un
curso de investigación vinculado a una persona con el por demás llamativo
detalle de su color de pelo rojizo. Dicha circunstancia no puede ser omitida
pues será a partir de allí que deberá reconocerse que MATÍAS CONTRERAS se
hallaba amparado en contra de la autoincriminación forzada y no podía
requerírsele colaboración activa en el aporte de pruebas en el proceso” (Cfr.
fs. 608).
Señala que la garantía en mención no veda la incorporación voluntaria de prueba
por parte de quien será imputado sino que lo que prohíbe es que a éste se le
haga ingresar prueba aún en contra de su voluntad o que desconozca que la misma
será utilizada en su contra en un proceso penal.
No se explica por qué razón no se respetó el amparo de la prohibición contra la
autoincriminación forzada toda vez que el aspecto particular del cabello del
enjuiciado encerraba una sospecha sobre su persona. Otro dato llamativo que no
puede pasarse por alto es que Contreras estuvo dos días seguidos -28 y 29 de
abril de 2011- demorado en el Departamento de Delitos contra la Propiedad y
Leyes Especiales –cfr. fotografías de fs. 364-, no existiendo información
alguna sobre la primera detención.
Sostiene que “(…) no solo (…) no se practicó una requisa en la persona de
CONTRERAS, cuando había sido demorado por el personal policial de esa
dependencia [Departamento de Delitos contra la Propiedad y Leyes Especiales] el
día anterior, y si bien ello podría justificarse en lo fortuito del hallazgo
deberá observarse que tampoco se dejó la constancia del recibo en el
expediente. Vale decir entonces que no puede justificarse que esa entrega haya
sido voluntaria, y por si fuera poco tampoco puede aseverarse que haya sido
CONTRERAS quien portaba dicha tarjeta pues su deposición contradice ello (…)”
(Cfr. fs. 608 vta.).
Más allá de que el imputado haya entregado voluntariamente la tarjeta o que la
misma no haya estado en su poder, “(…) lo cierto es que el personal policial lo
sindicó como sospechado de criminalidad por cuanto su color de cabello
coincidía con las características físicas del autor, por ello no se explica por
qué razón no se solicitó la correspondiente requisa si era así, y si el
hallazgo fue fortuito tampoco se explica por qué razón no se dejó constancia
del recibo de entregas de pertenencias” (Cfr. fs. 608 vta. El remarcado
pertenece al escrito recursivo).
Esta sospecha es lo que lo hacía acreedor de la garantía vulnerada.
Solicita la nulidad de la actuación policial inicial y de todos los actos
consecuentes –reconocimientos de personas por ejemplo- por estar viciada la
investigación que conectó al enjuiciado con el segundo y tercer hecho y no
existir, contrariamente a lo argumentado por la Cámara, una línea independiente
sino el allanamiento hubiese sido decretado con anterioridad. Incluso el
requerimiento de elevación a juicio tuvo al descubrimiento como dato
esclarecedor, con lo cual se patentiza el carácter fulminante del vicio.
Por otra parte, los dichos del testigo De Zavaleta referidos al vehículo VW Gol
utilizado por los asaltantes en el primer hecho, no guardan relación con los
otros dos toda vez que las víctimas declararon que huyeron a pie.
“Así las cosas, el estado de sospecha inicial que se posó sobre MATÍAS
CONTRERAS en virtud no solo de su color de cabello (conforme fs. 308) sino que
la inexplicable aparición de una fotografía que da cuenta de una demora
efectuada un día antes (28/04/2011 según fs. 364), daban cuenta esa sospecha
sobre su persona, por la cual no podía exigírsele colaboración con la causa
penal y tampoco podía, en su caso, si realizaba una entrega voluntaria no dejar
constancia de ello con el correspondiente recibo de pertenencias. En nuestro
caso no se practicó una requisa ni tampoco se agregó el recibo, con lo cual el
actuar policial se ve invalidado pues o violó la garantía en contra de la
autoincriminación forzada, o no puede probar que esa entrega haya sido
voluntaria (…)” (Cfr. fs. 609/vta.).
Insta por la absolución de Contreras respecto del segundo y tercer hecho
acusado.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente. Doy razones:
Las críticas formuladas por el recurrente resultan, en su mayoría –por no decir
en su totalidad- una reedición de los planteos formulados al momento de
efectuar el alegato en el debate (fs. 587 vta./588) y, en consecuencia,
recibieron su correspondiente tratamiento y respuesta por parte del A-quo en la
sentencia.
El señor Defensor cuestiona el ingreso al proceso -como prueba de cargo- de la
tarjeta de débito a nombre de Brevis Lipihual entregada al momento de recibir
las pertenencias de los demorados Maidana, Saavedra y Contreras. En tal
sentido, considera vulnerada la garantía contra la autoincriminación forzada
respecto de los hechos número dos y tres, reconociendo tanto la materialidad
como la participación que le cupo a Contreras en el primer robo investigado.
De las constancias de la causa surge que el día 29/04/11, Saavedra Jorge Luis,
Maidana Yamil y el aquí imputado fueron demorados con motivo del atraco al
kiosco “El Hungarito” de esta ciudad, en el cual resultaron víctimas Liliana
Vázquez y Leslie Ortiz Méndez –hecho n° 1-. Al momento de requerírseles la
entrega de pertenencias –procedimiento de rutina- se observó una tarjeta de
débito del Banco Credicoop a nombre de Claudio E. Brevis Lipihuan (fs. 305
vta., incorporada por lectura). Dicho elemento había sido denunciado por su
titular como sustraído con fecha 22/04/11 en la estación de servicios Petrobras
ubicada en calle El Cholar y Río Negro (fs. 328/329).
Esta circunstancia, sumada a las características físicas de uno de los
asaltantes descriptas por las distintas víctimas –pelo corto pelirrojo- y el
secuestro, por parte de personal de SIF en otra causa, de un arma de fuego tipo
revólver similar a la utilizada por el autor de los desapoderamientos, llevaron
a librar la correspondiente orden de allanamiento del domicilio habitado por
los tres sospechosos (fs. 307), con resultados negativos (fs. 310/311).
A fs. 315 obra acta de secuestro de la tarjeta en cuestión.
El damnificado Brevis Lipihual reconoció en rueda de personas a Contreras como
autor del desapoderamiento (fs. 331). Lo propio hicieron Diego Rafael Avilés y
Nadia Priscila Sandoval –víctimas del hecho n° 3 de fecha 24/04/11- (fs. 416 y
417 respectivamente).
De lo transcripto entiendo que el agravio denunciado por el Dr. Coto resulta
inadmisible. En primer lugar, en cuanto a si la tarjeta estaba en posesión de
Contreras o Maidana, debe estarse a lo resuelto por el A-quo ya que las
constancias de fs. 308/309 citadas por el recurrente para sustentar su censura
no fueron incorporadas como prueba al debate por lo que no pueden ser materia
de casación y, consecuentemente, valoradas en esta instancia. Por tal razón,
más allá de la duda existente al respecto, la policía detectó coincidencias
físicas con las denunciadas por Brevis Lipihual así como también por Sandoval y
Avilés, sobre todo en torno al color de pelo, que llamaron su atención.
Ahora bien, con relación a la garantía contra la autoincriminación no encuentro
circunstancias como para considerar que la voluntad del imputado al momento de
hacer entrega de sus pertenencias haya estado viciada ya que la autoridad
policial no le requirió una activa cooperación en el aporte de pruebas
incriminatorias –en el hipotético caso de tener consigo la tarjeta-, sino
simplemente cumplió con el procedimiento de rutina en una causa en la que
Contreras había sido demorado.
No fue obligado –en el supuesto, repito, de haber sido él quién entregara la
tarjeta- a declarar contra sí mismo ni constreñido a brindar información sino
que aportó material probatorio –en este caso en su contra- voluntariamente,
tomando la decisión libremente, sin coacciones de ninguna naturaleza. Nótese al
respecto que fue la característica de tener el pelo teñido de amarillo lo que
permitió dar a conocer a la autoridad los hechos que dieron origen a la condena
aquí objetada.
Es decir, lo ocurrido derivó del riesgo tomado por el propio imputado al
mantener su particular color de cabello luego del robo de fecha 05/04/11, por
ello, interpretar la garantía de la forma pretendida por el señor Defensor “(…)
llevaría al absurdo de sostener que los funcionarios públicos se hallarían
impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos
obtenidos a raíz de la ocurrencia [en nuestro caso: al Departamento de Delitos
contra la Propiedad y Leyes Especiales con motivo de la demora por otra causa]
por parte del individuo que ha delinquido” (Cfr. C.S.J.N. en “Zambrana Daza”,
LL, 1999-B-164).
Existe otra circunstancia que justifica la inadmisibilidad de la censura. En
efecto, si se suprimiese, hipotéticamente, la prueba atacada (entrega de
tarjeta de débito a nombre de Brevis Lipihual), lo cierto y concreto es que,
igualmente se hubiese condenado a Contreras al existir una fuente probatoria
independiente (el mentado color de cabello). Dicho en otras palabras: aún
cuando se concediese que dicha entrega fue contraria a las mandas
constitucionales (lo que, a mi juicio no es así por las razones dadas en
párrafos anteriores), la noticia del delito y la atribución al imputado, habría
sucedido igualmente a partir “de una evidencia legítima y autónoma”; cual es:
sus características físicas. De esta manera, operaría, en este caso hipotético
(es decir: puestos en la situación de que consideremos inválida aquella prueba
[lo que, insisto, para mi no es así]), una auténtica excepción a la teoría de
las exclusiones probatorias (Cfr. Maximiliano Hairabedián, “Eficacia de la
prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal”, Ed. Ad – Hoc, Bs. As.,
2002, pág. 201).
De hecho, el A-quo razonó (también a mayor abundamiento) por similar camino.
De esta manera, con las denuncias de los damnificados Brevis Lipihual –hecho n°
2- y Sandoval y Avilés –hecho n° 3-, que daban cuenta de la fisonomía del autor
de los robos y de los posteriores reconocimientos en rueda de personas (fs.
331, 416 y 417), constancias todas valoradas en la sentencia, es posible
concluir que, el juicio de mérito realizado por la Cámara, a la luz de la sana
crítica racional, resulta irreprochable y permite sostener, con fundamentos
suficientes, la conclusión final que postula.
Considero haber demostrado la razón por la cual –y tal como ya lo anticipara-,
la casación deducida, debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la
respuesta negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir
pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Costas al
recurrente perdidoso (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 604/610 por
el señor Defensor Particular, Dr. Juan Manuel Coto, a favor del imputado Matías
Contreras. II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los
agravios que allí se exponen. III.- IMPONER las costas al recurrente perdidoso
(Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente
remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario