ACUERDO N° 56. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los cinco días del mes de agosto del año dos mil once, se reúne en
Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia
integrada con los Señores Vocales Doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO TOMAS
KOHON, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados:“PROVINCIA DEL NEUQUÉN C/ ALLENDE SERGIO OMAR s/ ACCIÓN DE
LESIVIDAD”, expte. n° 1935/06, en trámite por ante la mencionada Secretaría del
Tribunal, y conforme el orden de votación oportunamente fijado el Señor Vocal
Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 4/9 se presenta el Sr. Fiscal de Estado,
e inicia formal acción de lesividad contra la Resolución Nro. 1206/05 de la
Jefatura de Policía de Neuquén que acoge el reclamo impetrado por el Sr. Sergio
Omar Allende disponiendo la gestión ante el Poder Ejecutivo del reconocimiento
de pago como legítimo abono de 25 sueldos más la suma de $2.404,60 e intereses.
Relata que, conforme surge del Expte. administrativo Nro. 2207-1440, con fecha
06/02/03 el Jefe de Policía solicitó al Poder Ejecutivo Provincial el pase a
retiro obligatorio del demandado, teniendo en cuenta el informe de la Junta
Médica que certificaba que el agente padecía de trastorno psicótico inducido
por el alcohol con ideas delirantes, de carácter crónico, por lo que no podía
realizar tareas de tipo policial.
Afirma que la baja se encuadró en el artículo 14 inciso j) y 24 inciso b)
apartado 2 de la ley 1131. Dicha cesación de los servicios fue dispuesta por
Decreto Nro. 0547/03, notificado al agente.
Continúa diciendo que, con fecha 30/11/04, el Sr. Allende inicia ante el Sr.
Gobernador un reclamo administrativo, solicitando el abono de los importes
correspondientes a los seguros obligatorios y adicional por incapacidad laboral
producto de su enfermedad inculpable.
Indica que, mediante Dictamen Nro. 0021/05, la Asesoría General de la
Gobernación consideró que, previamente, debía emitir opinión la Jefatura de
Policía.
Agrega que, sin embargo, el 03/6/05, inexplicablemente, la Jefatura de Policía
dicta la Resolución Nro. 1206/05 JP -hoy cuestionada- haciendo lugar al reclamo
del Sr. Allende y disponiendo la gestión, ante el Poder Ejecutivo, del
reconocimiento de pago como legítimo abono de 25 sueldos más la suma de
$2.404,60 e intereses. Dicha resolución, dice, fue notificada al interesado.
Posteriormente, asevera, la Asesoría General de Gobierno, advirtiendo la
incompetencia en razón del grado de la Jefatura de Policía para resolver el
reclamo interpuesto, propició la declaración de lesividad de la resolución
cuestionada y la suspensión de los efectos de la misma.
Relata que, luego, se remiten las actuaciones al Fiscal de Estado quien por
dictamen Nro. 2752/05 opina en igual sentido que la Asesoría de Gobierno.
Finalmente, dice, el 17/04/06 se emite el Decreto Nro. 0628/06 por el que se
suspende la ejecución de la Resolución 1206/05 JP, se declara la lesividad de
la misma por razones de ilegitimidad y se encomienda a la Fiscalía de Estado
iniciar la respectiva acción. Dicho decreto, asevera, fue notificado al
administrado en fecha 20/04/06 (fs. 109 expte. 3100-008957/2004).
Alega que debe anularse la resolución impugnada porque la autoridad policial no
tenía competencia para acoger el reclamo que realizara el Sr. Allende.
Explica que los organismos públicos están ordenados jerárquicamente en forma de
pirámide, en cuyo vértice hállase el órgano superior del pertinente sector de
la Administración. El órgano inferior no puede ocuparse de materias reservadas
al órgano superior y viceversa. Estas limitaciones a la actuación de los
órganos, afirma, constituye la competencia en razón del grado.
Manifiesta que la competencia debe ser ejercida directa y exclusivamente por el
órgano que la tiene atribuída como propia, salvo los casos de delegación que
son excepcionales. Por ello, agrega, la ley 1284 establece que para que la
delegación sea válida debe ser expresa y contener, en el mismo acto, una clara
y concreta enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende.
Además, continúa, se prescribe que el acto de delegación tiene eficacia
jurídica desde su publicación en el Boletín Oficial cuando fuera general y
desde su notificación si fuera particular.
Señala que, en el presente caso, la Jefatura de Policía, por medio de la
resolución cuestionada, resolvió directamente hacer lugar al reclamo, a pesar
de que el pase le fue otorgado con el fin de que emitiera sólo una opinión no
vinculante (dictamen), ya que la cuestión debía ser resuelta por el Poder
Ejecutivo Provincial, dado que no existía delegación.
Juzga que el vicio grave justifica la suspensión en sede administrativa de la
ejecución de la Resolución 1206/05 JP por aplicación del artículo 58 inc. b) de
la ley 1284 y la declaración de lesividad de la misma, por lesionar los
intereses públicos por razones de ilegitimidad.
En cuanto a la procedencia de la acción intentada, sostiene que, en el presente
caso nos encontramos frente a un acto que, si bien adolece de vicios graves, ha
generado derechos subjetivos públicos a la persona a la cual beneficia, siendo
un acto administrativo estable que no puede ser revocado en sede administrativa
sino que necesita ser sometido a revisión judicial por resultar perjudicial a
los intereses de la Administración.
Ofrece prueba y formula su petitorio.
II.- A fs. 14/5, mediante la Resolución Interlocutoria N° 5752/07, se declaró
la admisión de la acción.
III.- Habiendo optado la actora por el proceso ordinario (fs. 17), se corrió
traslado de la demanda al Sr. Allende, el que no pudo ser notificado en
atención a que fueron infructuosas las diligencias realizadas tendientes a
averiguar su domicilio.
Cumplida, entonces, la citación por edictos, ante la incomparecencia del
emplazado, a fs. 61 se le designa Defensor de Ausentes para que lo represente
en juicio y se le corre vista al Sr. Defensor del Tribunal, Dr. Alejandro Tomas
Gavernet.
IV.- A fs. 72/79 el Sr. Defensor del Tribunal, Dr. Gavernet, contesta demanda,
solicitando el rechazo de la acción.
Luego de las negativas de rigor, expone que la declaración de lesividad es un
acto administrativo que debe cumplir con los todos los requisitos, entre los
cuales, se encuentra, la forma (art. 47 a 53 de la ley 1284).
En especial, sostiene que el artículo 50 inc. b) prevé como requisito
insoslayable para el dictado del acto, la audiencia previa del administrado en
aquellos trámites dirigidos a resolver sobre sus derechos subjetivos, como
recaudo del postulado de defensa en juicio que integra la garantía del debido
proceso.
Alega que tal requisito no fue resguardado por la Administración, puesto que en
el trámite que precediera al dictado del decreto Nro. 0628/06 mediante el cual
se declaró la lesividad de la Resolución 1206/05 JP, no se le confirió ninguna
intervención al administrado para que pudiera ejercer su derecho constitucional
que hace a la efectiva defensa útil (art. 18 de la Constitución Nacional).
Lo expuesto lo lleva a argumentar la nulidad del decreto de lesividad, en tanto
padece del vicio previsto en el artículo 67 inc. r) de la ley 1284, dado que
fue dictado violando la garantía de defensa, que requiere la previa audiencia
del titular del derecho subjtetivo público, en la medida que pueda resultar
perjudicado por la decisión administrativa que finalmente se adopte.
V.- Corrido el pertinente traslado que prevé el artículo 50, la Provincia
actora contesta a fs. 84, desestimando el planteo defensivo en orden a sostener
que todos los requisitos necesarios para que la acción de lesividad fuera
declarada formalmente admisible fueron cumplidos.
VI.- A fs. 85 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a fs. 154 en
atención a haberse producido la totalidad de las medidas solicitadas.
En esas circunstancias, se ponen los autos para alegar (art. 61 de la ley
1305), carga que es ejercida por ambas partes, la actora a fs. 165/167 y la
demandada a fs. 169/173.
VII.- A fs. 174/178 se expide el señor Fiscal del Cuerpo, quien propicia el
rechazo de la demanda por entender que el acto cuya anulación se solicita no
generó derechos subjetivos a favor del Sr. Allende, sino que sólo importó un
acto preparatorio al definitivo, cuya competencia resultaba del Poder
Ejecutivo.
Concluye que, siendo la Resolución Nro. 1206/05 JP un acto preparatorio, ya que
por sí mismo no es suficiente para dar lugar a un efecto jurídico inmediato con
relación a un sujeto de derecho, la acción intentada carece de fundamento.
A fs. 179, se dicta la providencia de autos para sentencia.
VIII.- Tal como se ha sostenido en anteriores pronunciamientos (cfr. Acuerdo
1177/05), el sentido y fundamento de la anulación de los actos administrativos-
de cuya naturaleza participa la acción de lesividad- debe buscarse y no puede
ser otro, que el propio de toda la actividad administrativa; es decir, la
necesidad de satisfacer el interés público encomendado a su gestión, el cual
involucra la vigencia efectiva del orden jurídico (R.I 3396/02, entre otras).
Como consecuencia, la Administración puede invocar su propia torpeza, volviendo
sobre sus propios actos, con fundamento en asegurar mediante la extinción de
actos ilegítimos, el reestablecimiento de la juridicidad.
Ahora bien, la acción de lesividad pretende evitar que la Administración se
arrogue la verificación unilateral de la legitimidad de un acto que ella misma
ha dictado y, cuyos efectos, se han incorporado ya al patrimonio del
administrado, obligándola a acudir al Poder Judicial. Pero, conforme lo indica
con claridad Dromi, “...los actos impugnables en el proceso de lesividad no son
los mismos que en el proceso administrativo ordinario de plena jurisdicción. En
este último caso, se pueden impugnar actos administrativos violatorios de la
ley, decreto, ordenanza, reglamento, resolución, acto, contrato o cualquier
disposición administrativa anterior. Por el contrario, en virtud de la acción
de lesividad, solamente se puede impugnar un ‘acto administrativo irrevocable’
en sede administrativa. El alcance de la acción de lesividad es mucho más
restringido que el de las otras acciones...” (Cfr. “Proceso Administrativo
Provincial-Acción de Lesividad” pág. 43 y sucesivas).
Corresponde entonces determinar, cuando nos encontramos frente a un acto
administrativo irrevocable.
IX.- En este sentido, sostiene Gordillo, que mientras algunos autores han
enunciado como una característica más del acto administrativo su revocabilidad,
el derecho administrativo argentino, ha evolucionado en sentido inverso, a
punto tal, que en su estado actual se considera que lo señalable es la
característica inversa, esto es, su estabilidad. La regla es entonces, que el
acto administrativo es irrevocable, máxime si reconoce o afecta derechos
subjetivos (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, El acto
administrativo, 3era. Edición, VI-1).
Ahora bien, como ya lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
el recordado caso “Carman de Cantón”, la irrevocabilidad del acto en sede
administrativa, se encuentra íntimamente relacionada con el carácter “regular”
del acto, entendiéndose por tal, al que reúne las condiciones esenciales de
validez (elementos esenciales del acto), puesto que “cuando el acto tiene color
legal, aunque después su análisis demuestre violación de la ley, él engendra
derechos aparentes, que si bien no tienen el vigor necesario para resistir su
futura anulación, aparejan sin embargo el derecho a que su juzgamiento se
realice con todas las garantías reales, y previas todas las pruebas
necesarias...” (cf. PTN, Dictámenes, 42:179, en igual sentido Fallos
258:299,301).
X.- En el ámbito local, tal situación ha sido objeto de expreso tratamiento
legislativo, tipificándose los actos regulares e irregulares en los artículos
54 y 55 de la ley 1284.
Así el artículo 54 determina, que “por sus efectos jurídicos, los actos pueden
ser regulares o irregulares. Son regulares los actos administrativos válidos,
los anulables y los nulos. Son irregulares los actos administrativos
inexistentes”.
Y el carácter jurídico esencial –entre otros- de la estabilidad, es predicado
en el artículo 55, de los actos regulares, al disponerse: “d) es la prohibición
de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o
declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados al interesado,
salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado”.
De lo expuesto se colige claramente, que el ámbito de aplicación de la acción
de lesividad se encuentra circunscripta a los actos administrativos regulares,
que –notificados al interesado- reconocen, declaran o crean un derecho
subjetivo, y que la administración pretende revocar por razones de ilegitimidad.
Sobre estas premisas cabe analizar, en primer lugar, si el acto declarado
lesivo por la Administración Pública reviste los caracteres de acto regular.
XI.- En este sentido, y ateniéndonos a los términos del acto impugnado, se
desprende que la Resolución 1206/05 JP resulta ser un acto administrativo
regular, en tanto acogió el reclamo interpuesto por el Sr. Allende y ordenó la
gestión ante el Poder Ejecutivo del reconocimiento del pago como legítimo abono
de 25 sueldos sujetos a descuento (en calidad de seguro adicional) y la suma de
$2.404,60 (en concepto de seguro obligatorio); debiendo adicionarse a estos
montos los intereses correspondientes, desde el momento que venció el plazo
para denunciar el siniestro, el 09/04/04. Dicha resolución fue debidamente
notificada, como lo reconoce el propio interesado (cfr. fs. 01 Expte.
3100-008957/2004 Alc. 1/2005).
Cabe detenerse aquí para considerar los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal
del Tribunal, en cuanto considera que la Resolución 1206/05 JP reviste la
calidad de acto preparatorio, puesto que –a su juicio- no generó derecho
subjetivo alguno a favor del interesado, ya que no ordenó el pago de la
pretensión reclamada.
A fin de dar una acabada respuesta al planteo introducido, resulta necesario
transcribir la parte dispositiva pertinente de la resolución impugnada.
Esta dice: “El Jefe de la Policia del Neuquén, RESUELVE:
ARTICULO 1º: HACER LUGAR a la reclamación administrativa interpuesta por el
Apoderado del Cabo (Retiro Obligatorio) SERGIO OMAR ALLENDE (D.N.I.
23.494.266), en virtud de los considerandos expuestos que forman parte
íntegramente de la presente, en cuanto a que se gestione ante el Poder
Ejecutivo Provincial el reconocimiento de pago como legítimo abono de
veinticinco sueldos sujetos a descuento (en calidad de seguro adicional) y
$2.404,60 (en concepto de seguro obligatorio); debiendo adicionarse a esos
montos los intereses correspondientes, desde el momento que venció el plazo
para denunciar el siniestro, el 09/04/04.-….”
La doctrina, en general, distingue entre acto preparatorio y definitivo.
“La definitividad del efecto jurídico incumbe al negocio jurídico de fondo, al
objeto, al qué del acto; por eso se dice que el acto administrativo definitivo
alude al fondo de la cuestión planteada, diferenciándose del acto
interlocutorio o de mero trámite que, como su nombre lo indica, concierne al
desenvolvimiento del trámite posibilitándolo u obstaculizándolo…” (Dromi,
Roberto Derecho Administrativo, 7º Edición, Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998, pág. 238).
A su vez, la ley 1284 conceptualiza el acto definitivo al sostener que “es el
que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de mero
trámite, impide totalmente la continuación de los procedimientos” (art. 189 ley
1284).
Bajo estas premisas, cabe concluir en la definitividad del acto, puesto que
decide la cuestión de fondo planteada: resuelve hacer lugar a la reclamación
del administrado y, en consecuencia, acuerda el derecho a percibir lo reclamado
en concepto de legítimo abono.
Cierto es que la utilización de la fórmula “en cuanto a que se gestione ante el
Poder Ejecutivo Provincial el reconocimiento de pago como legítimo abono”
resulta confusa y, esa ambigüedad, abona interpretaciones equívocas en cuanto a
la naturaleza del acto.
Sin embargo, una lectura integral de la resolución cuestionada permite afirmar
que la misma excede los moldes de un mero dictamen u opinión.
En efecto, en los considerandos del acto se alude expresamente a: (…) “Que,
dictamina la Asesoría Letrada General que atento las consideraciones descriptas
precedentemente, a fin de brindar una respuesta a la cuestión planteada, cabe
señalar que asiste parcialmente razón al peticionante, en cuanto a que
jurisprudencialmente se ha decidido que la obligación del Estado provincial no
se limita a la contratación de un seguro colectivo sino que en su calidad de
tomador de dicho seguro debe “… denunciar el siniestro en el término perentorio
que marque el contrato de seguros o la ley que rige la materia –según el caso-
por medio de un escrito conciso y claro, alejado de todo formulismo, pero que
con toda contundencia indique la contingencia a cubrir por parte del ente
asegurador…” (el destacado me pertenece).
Es indudable que la voluntad de la Jefatura de Policía fue la resolver el
reclamo administrativo impetrado, mediante el dictado de un acto definitivo que
lo acogiera.
Nótese que la Jefatura de Policía no utiliza las fórmulas propias de los
dictámenes, tales como “propicia”, “opina”, “aconseja” sino que, directamente,
resuelve “hacer lugar” a la reclamación interpuesta por el apoderado del Sr.
Allende.
Es sabido que los órganos consultivos no deciden, sino que se limitan a
dictaminar, aconsejar, asesorar, etc. formulando una declaración de juicio u
opinión que forma parte del procedimiento administrativo en marcha (cfr. Dromi,
ob. citada, pág. 328).
Tampoco constituye una exigencia de los dictámenes su notificación al
interesado en tanto constituyen simples actos de la administración. Sin
embargo, el acto ordena efectuar dicha notificación (ver ARTICULO 3º).
Por su parte, la misma Administración interpretó como definitivo al acto en
cuestión.
En efecto, de las constancias adjuntadas surge que la Administración Pública
concibió a la Resolución 1206/05 JP como un acto administrativo, que había
acordado derechos subjetivos al interesado y en tanto había sido notificado,
era irrevocable en sede administrativa. Veanse dictámenes Nro. 535/2005 (fs.
83/87) y Nro. 2752/05 (fs. 98/102) y Decreto Nro. 0628/08.
A su vez, la conducta desplegada por el administrado con posterioridad al
dictado del acto no permite suponer lo contrario, desde que se limitó a
solicitar la “continuación del trámite de ley”, para lo cual solicitó la
remisión del expediente al Poder Ejecutivo (cfr. expte. 3100-008957/2004 Alc.
1/2005). No solicitó la resolución de su recurso, lo que hubiere correspondido
de haberse emitido sólo un dictamen u opinión.
Por último, cabe aclarar que no obsta a esta conclusión la aparente
incompetencia del órgano para reconocer el reclamo del Sr. Allende. El vicio,
de existir, afecta a la validez del acto (art. 39 ley 1284) pero no tiene la
capacidad de mutar su naturaleza.
Sentado, entonces, que el acto impugnado tiene el carácter de acto
administrativo regular, corresponde ahora verificar si reviste la denunciada
ilegitimidad.
XII.- Para ello resulta imperativo analizar si el acto declarado lesivo adolece
del vicio de incompetencia.
Sostiene Gordillo que “la competencia es el conjunto de funciones que un agente
puede legítimamente ejercer; el concepto de “competencia” da así la medida de
las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada
órgano administrativo: es su aptitud legal de obrar y por ello se ha podido
decir que incluso formaría parte esencial e integrante del propio concepto de
órgano”.
Agrega que “en derecho público la competencia de los órganos no se presume y
debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por una norma
jurídica para que pueda reputársela legalmente existente” (Gordillo, Agustín
“Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 1, 5º Edición, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, pág. XII-7/8).
En nuestro derecho local aplicable, el artículo 4º de la ley 1284, establece
que “La competencia de los órganos administrativos es el conjunto de
atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implícita, confieren la
Constitución Provincial, los tratados, las leyes y los reglamentos. Es
irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por
el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación,
sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas
pertinentes.”
Volviendo al caso en estudio, cabe destacar que, de las actuaciones
administrativas adjuntadas surge que, el Señor Allende solicitó ante el
Gobernador el resarcimiento pecuniario derivado del daño que, según invoca, le
ocasionó la omisión, por parte de la Jefatura de Policía, de cursar la denuncia
de la incapacidad a la aseguradora al tiempo que se produjo el siniestro, lo
que desembocó en la caducidad del beneficio por prescripción y en la pérdida de
la cobertura del riesgo, pese a que su parte había pagado la prima requerida
mediante descuento mensual de la planilla de haberes.
Más allá de la procedencia o no del reclamo, lo cierto es que éste se basa en
el resarcimiento por el daño ocasionado por la omisión en que incurrió un
órgano de la Administración central. Por ello, su resolución era competencia
exclusiva del Poder Ejecutivo Provincial, en cuanto órgano máximo de la
Administración, por expresa atribución constitucional. Veamos.
El artículo 214 de la Carta Fundamental local prescribe que el Gobernador es el
Jefe de la Administración de la Provincia y, tiene entre sus atribuciones y
deberes, la de: “Conocer y resolver las peticiones, reclamos y recursos
administrativos” (inc. 17).
Esta atribución constitucional se enlaza con la Jefatura referenciada, dado que
compete al Gobernador –como máxima autoridad- ejercer el poder jerárquico sobre
la Administración centralizada y los organismos descentralizados
burocráticamente (o desconcentrados), asi como también controlar por razones de
legitimidad la actividad realizada por los entes autárquicos (o
descentralizados).
En virtud de ello, el Gobernador es responsable por la conducta desplegada por
toda la administración y cada uno de sus agentes y órganos. Y en tanto máxima
autoridad debe velar por el cumplimiento del principio de legalidad en la
actuación administrativa y la reparación de los daños ocasionados en el
cometido de las funciones desplegadas por la administración.
Entre los órganos que responden al principio de desconcentración
administrativa, se encuentran aquellos que cumplen funciones de fuerza de
seguridad.
En efecto, la ley Orgánica de la Policía de la Provincia establece que “La
Policía de la Provincia depende del Gobernador, recibiendo los mandatos que se
le imparten directamente o a través del Ministerio de Gobierno y Justicia…”
(artículo 23).
Por su parte, el artículo 24 establece que: “La Policía provincial dispondrá de
los fondos que le asigne la Ley anual de Presupuesto y deberán ser suficientes
para ser destinados a satisfacer sus servicios y requerimiento funcionales. A
tal fin, anualmente, antes del 30 de junio, la Jefatura de Policía determinará
sus necesidades institucionales para el siguiente ejercicio financiero y
elevaré dicho anteproyecto al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de
Gobierno y Justicia...”
En cuanto al órgano encargado de la conducción funcional y administrativa de la
Policía Provincial, la ley establece que: “La Jefatura de Policía de la
Provincia será ejercida por un funcionario designado por el Poder Ejecutivo,
con la denominación de jefe de Policía y tendrá su asiento en la capital de la
Provincia.” (artículo 30)
Entre sus funciones, enumeradas en el artículo 32 de la citada ley, no se
menciona la resolución de las reclamaciones administrativas como la que
constituye la base de la presente acción.
Y es que la Policía de la Provincia integra los cuadros de la Administración,
respondiendo a los principios de desconcentración administrativa, en tanto
carece de personalidad jurídica y patrimonio propio –sus recursos son asignados
por el Poder Ejecutivo mediante la pertinente partida presupuestaria-, estando
jerárquicamente subordinada a las autoridades superiores del organismo (cfr.
Dromi, Roberto, ob. cit. pág. 523).
En consecuencia, en tanto la Policía de la Provincia constituye un organismo
que depende jerárquicamente del Gobernador de la Provincia, y no existiendo una
delegación expresa que habilitara (cfr. artículo 9 de la ley 1284) a la
Jefatura de Policía a conocer y resolver el reclamo interpuesto por el Sr.
Allende, surge con claridad la incompetencia de éste para dictar el acto
declarado lesivo.
Y es que, en virtud del principio de improrrogabilidad de la competencia, no
puede el órgano inferior tomar la decisión que corresponde al órgano superior,
salvo el caso de delegación que, como se ha visto, no existió en el supuesto.
XIII.- Si la declaración de lesividad permite volver sobre el propio accionar
administrativo, a efectos de reestablecer el orden jurídico lesionado, debe
encontrarse acreditada esa lesión.
Entiendo que, en el caso, dicha afectación existe por cuanto, no sólo la
autoridad que resolvió el reclamo no tenía competencia para ello, sino que
reconoció un resarcimiento que no era procedente puesto que la enfermedad que
causó la incapacidad del agente, se encontraba expresamente excluida de la
cobertura y, por ello, no existía obligación de la Jefatura de Policía de
denunciar la contingencia.
En efecto, el Cabo Sergio Omar Allende, pasó a situación de Retiro Obligatorio,
con encuadre legal en los artículos 14 inc. j) y 24 inc. a) apartado 2 de la
ley 1131 (Decreto 0547/03).
Conforme surge de las actuaciones administrativas adjuntadas (y lo reconoce el
propio Sr. Allende en su reclamo administrativo) el dignóstico que motivó el
retiro obligatorio fue, según el informe de la Junta Médica realizada el
13/08/02 “Trastorno psicótico inducido por el alcohol con ideas delirantes.
Dado el carácter permanente del cuadro, se interpreta como una forma crónica …”
(fs. 17 expte. 2207-1440 JP-DP).
De las pólizas de seguro obligatorio y adicional cuyas copias obran agregadas a
fs. 42/78 del expte. 3100-008957/2004), surge que expresamente se prescribe
como exclusiones a la cláusula de invalidez total y permanente, “las
consecuencias de:… c) Abuso del alcohol, drogas o narcóticos” (Anexo I póliza
CIE-2 9/009257, fs. 52 y Anexo I póliza CIE-2 9/009270, fs. 71).
El informe producido por la Dirección Provincial de Control de Gestión y
Recursos Humanos, producido con posterioridad a la Resolución 1206/05 JP,
advierte que la enfermedad que provocó el retiro obligatorio del Cabo Allende
se encuentra expresamente excluída de la cobertura de la póliza contratada por
el Estado Provincial (fs. 81 expte. citado).
En consecuencia, siendo que la enfermedad que provocó el retiro obligatorio del
Sr. Allende se encontraba dentro de los riesgos no cubiertos por el seguro
obligatorio y adicional, la Jefatura de Policía no se encontraba obligada a
formular la pertinente denuncia a la compañía aseguradora. De modo que, el
reclamo indemnizatorio del Sr. Allende, fundado en la responsabilidad del
Estado por omisión de denuncia, carece de fundamento.
En virtud de las consideraciones realizadas, corresponder acoger la pretensión
de la actora y, en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución Nro.
1206/05 JP por padecer del vicio del artículo 67 incs. a) y h) de la ley 1284.
Siendo el acto nulo corresponde determinar sus efectos.
Al respecto, el art. 72 de la Ley de procedimientos dispone que la declaración
de nulidad produce efectos retroactivos.
Establece también que el acto se extingue ante la declaración judicial de
nulidad (art.78).
Como consecuencia, se retrotrae la situación al estadio anterior al dictado del
acto.
Y, siendo que en el presente caso, el demandado no percibió el resarcimiento
solicitado, no hubo perjuicios para el erario. Entonces, sólo corresponde
extinguir el acto.
En virtud de las consideraciones realizadas, corresponder acoger la pretensión
de la Administración y anular el acto administrativo en crisis.
XIV.- Por último, resta considerar los argumentos expuestos por el Sr. Defensor
de Ausentes, en su responde de fs. 72/79, en cuanto estima que no se respetó el
derecho de defensa del administrado, en el procedimiento administrativo
declarativo de la lesividad.
Al respecto cabe decir que: “La declaración de lesividad, encuentra limitados
sus efectos a la admisión y tramitación del proceso; pero es el órgano
jurisdiccional el que deberá, analizando los fundamentos esgrimidos por la
administración y el administrado, declarar si efectivamente existe o no lesión,
haciendo lugar o rechazando la acción incoada.
En ese orden de ideas, el beneficiario del acto impugnado, podrá hacer valer
todas las defensas que hagan a su derecho al momento de contestar el traslado
de la demanda.
Justamente, la acción de lesividad pretende evitar que la administración se
arrogue la verificación unilateral de la legitimidad de un acto que ella misma
ha dictado y cuyos efectos se han incorporado ya al patrimonio del
administrado, obligándola a acudir al Poder Judicial. Y el fundamento
constitucional de esta especial acción, se encuentra consagrado en el artículo
18 de la Constitución Nacional, por ello es lógico que se le den al
administrado todas las posibilidades de defender con amplitud de prueba y
debate la validez del acto cuestionado, ante un órgano imparcial, ”... pues de
lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte de la
situación.” (Cfr. “Proceso Administrativo y Constitucional”. Alberto Bianchi.
Guido Tawil. Ed. Ciencias de la Administración. Pág 130).” (R.I. Nº 2904/01 del
Registro de esta Secretaría).
Es decir que, la declaración de lesividad de un acto administrativo no tiene
más valor que el de actuar de presupuesto procesal de la pretensión de
lesividad. Su finalidad es, entonces, autorizar la admisión y trámite del
correspondiente proceso.
Sólo produce efectos para los órganos de la Administración que son los
encargados de instar la respectiva acción judicial. En este contexto, el
derecho de defensa del administrado encuentra suficiente resguardo con la
notificación de este acto, y la sustanciación posterior de un proceso judicial
de conocimiento amplio que determine si, en el caso, existe la ilegitimidad y
la lesión invocada.
XV.- En cuanto a las costas, en orden a las particularidades del caso y al
estar en presencia de una actuación disvaliosa del propio Estado, entiendo que
el demandado debe ser eximido pese a su calidad de vencido (art. 68., segunda
parte, del CPCyC). ASI VOTO.
El Señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: adhiero a la postura sustentada
por el Señor Vocal que me precede en el orden de votación, por lo que emito mi
voto en igual sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, oído el señor Fiscal ante el Cuerpo, por
unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar a la acción de lesividad promovida por
la Provincia del Neuquén y, en consecuencia, declarar la nulidad de la
Resolución Nro. 1206/05 JP, por padecer el vicio de incompetencia en razón del
grado. 2°) Eximir de costas a la demandada vencida (art. 68, segunda parte, del
CPCyC y 78 de la Ley 1.305). 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente
archívese.
Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación,
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria