ACUERDO N° 45/2013: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los catorce días del mes de mayo de dos mil trece, se reúne en
Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, con la intervención
del señor Subsecretario, Dr. JORGE E. ALMEIDA, para dictar sentencia en los
autos caratulados “V. D. B. S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE CALIFICADO” (expte. n° 167 -
año 2011) del Registro de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Que por resolución interlocutoria n° 150/11 (fs. 203/206), la
Cámara en lo Criminal Primera de esta ciudad, resolvió en lo que aquí interesa:
“I.- Hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba en relación a D. B. V.,
por el término de un año y seis meses período en el cual deberá: 1.- Abstenerse
de tomar contacto con la víctima y su familia. 2.- Realizar los estudios
necesarios a fin de determinar la necesidad de realizar un tratamiento
psicológico. 3.- Concurrir al patronato de liberados en forma mensual. 4.- No
consumir bebidas alcohólicas, ni estupefacientes. 5.- No cometer delitos. 6.-
Fijar residencia, debiendo informar modificaciones o ausencias por más de 24
horas. II.- Eximirlo de la reparación económica ofrecida por no haber sido
aceptada por la víctima de autos (...)”.
En contra de tal decisorio, las Dras. Nara Oses y Silvia Acevedo, defensoras
titular y adjunta respectivamente, de la Defensoría de los Derechos del Niño y
Adolescente N° 1, dedujeron recurso de casación (fs. 208/218).
Concretamente, las recurrentes invocan, en primer lugar, la existencia de
vicios formales (art. 415 inc. 2 del C.P.P. y C.), toda vez que una vez
sustanciado el debate y realizados los alegatos de las partes acusadoras, el
tribunal de oficio advirtió al defensor y su defendido, en atención a la pena
requerida, que podían solicitar el beneficio de la suspensión del proceso a
prueba.
En tal oportunidad, la defensa alegó la absolución del imputado y de modo
subsidiario solicitó la probation. Pese a ese orden, el tribunal directamente
fijó audiencia a este último fin, violentándose de esta manera, lo prescripto
por el art. 363 del C.P.P y C., ya que aquélla era la cuestión esencial sobre
la que debía decidir.
Destacan que en el caso “no [...] operó la situación prevista en el art. 358
bis del CPPyC, pues no se modificó la imputación originaria (...) siempre fue
la misma, y sobre la que el tribunal ya había dispuesto que no correspondía la
suspensión de proceso a prueba” (fs. 211 vta.).
En segundo término, plantean la inobservancia de la ley sustantiva (art. 415,
inc. 1° del C.P.P. y C.) tales como los arts. 14, 17 y 18 de la C.N., que
garantizan el debido proceso; la Convención de los Derechos del Niño,
incorporada a la Carta Magna de acuerdo al art. 75, inc. 22, de la que se
desprenden el principio del interés superior del niño (art. 3.1 de la
Convención y art. 4 de la Ley 2302), el derecho del niño a ser oído (art. 12.1
de la Convención y art. 15 de la ley 2302), entre otros. Agregan que para
lograr ello, “los Estados deberán crear las herramientas necesarias para hacer
efectivos esos derechos –arts. 12 y 19-“ (fs. 211 vta.). Derivado de esto es el
dictado de la ley provincial 2605.
Entienden que en la resolución recurrida han sido desconocidos los derechos de
los niños víctimas de delitos, en cuanto a “el derecho del niño a ser oído y a
su participación activa en el proceso, así como obtener una sentencia, una
declaración de certeza, circunstancias que definen la tutela judicial efectiva”
(fs. 212). Afirman con cita doctrinaria que la legislación de menores es de
orden público, con imperativos y prohibiciones de orden constitucional, con
derechos irrenunciables e intransigibles; cuestiones que fueron tenidas en
cuenta oportunamente por el a quo para rechazar la primigenia solicitud de
probation, pero fueron dejadas de lado posteriormente y sostienen que “el
derecho del niño a ser oído, incluye no sólo el de expresar su opinión en todos
los espacios en que transcurre su existencia, y particularmente a ser oído en
los asuntos judiciales y administrativos que le conciernen” (fs. 212 vta.).
Agregan que “la decisión de conceder el beneficio de la suspensión del juicio a
prueba, implica analizar por el Tribunal el interés superior del niño y si se
logra la tutela judicial efectiva con esa decisión. En todos los casos de abuso
cuyas víctimas son niños, la respuesta negativa se impone. Para un niño víctima
es trascendente saber qué deciden los jueces, qué valor le dan a su palabra. El
testimonio de la víctima de un abuso sexual hace a su recuperación, el silencio
es el mejor aliado del abuso sexual” (fs. 213). Destacan que el Estado neuquino
ha trabajado en pos de estos principios. En consecuencia, entienden que
“realizar un juicio, escuchar al niño y a los testigos y peritos y luego,
aplicar una medida excepcional de autolimitación del Estado de su poder
punitivo, parece una consecuencia no lógica. Y decidir esa solución de
autorrestricción estatal considerando que el imputado debe asemejarse a
imputados con similares cantidades de años solicitados como pena, es un error
de la aplicación del principio de igualdad..., por lo que no pueden importar la
creación de una regla igualitaria que asemeje a quien es acusado por un delito
de abuso sexual, con quien es acusado de vulnerar la ley de estupefacientes”
(fs. 213/vta.).
Añaden que se desprende del voto del Dr. Maqueda en el precedente “Quiroga” de
la C.S.J.N., que el art. 25 de la C.A.D.H., prevé el derecho a la tutela
judicial efectiva, que importa la necesidad de garantizar el derecho a la
justicia de las víctimas, “entendiendo la persecución penal como un corolario
necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a
cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, proceso en el que
se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique
a los responsables y se les imponga las sanciones pertinentes” (fs. 213 vta.).
Agregan que el a quo omitió valorar que no habrá reparación alguna del daño
generado al menor, por lo que no puede proceder una solución alternativa del
conflicto, aplicándose dogmáticamente el fallo “Acosta”, sin estar a las
circunstancias del caso concreto.
Por otra parte, destacan que el delito de autos es de acción pública
dependiente de instancia privada, el cual requiere “la voluntad clara y firme
de la persona habilitada, la cual luego de analizar su vida, los efectos
causados por el hecho incluso luego de sucedido, y el proceso que deberá
transitar, toma la decisión de denunciar y de ‘someterse a un proceso, de
‘someter’ a su hijo a un proceso” (fs. 214).
Con cita de jurisprudencia, señalan que el Código Penal prevé el avenimiento
como especial modo de extinción de la acción penal en los delitos sexuales
(art. 132), en el que la víctima es protagonista. Ello, en consecuencia de la
especial naturaleza de estos delitos. En cambio, en la suspensión de juicio a
prueba, conforme la interpretación dada a este instituto por el a quo, no
importa la voluntad en contrario de aquélla.
También cuestionan que la interlocutoria valora el consentimiento fiscal a los
fines de conceder la probation y no considera un obstáculo para su
procedibilidad su oposición, pese a que poseen las mismas facultades que aquél
Ministerio, además de representar el interés de la víctima.
Consideran incorrecto la aplicación de “Acosta” ya que si bien allí se
estableció un criterio amplio de procedencia del instituto en trato, “no
implica que en este caso, comprometidos derechos de un niño, la resolución deje
de evaluar y fundamentar su decisión teniendo en cuenta la particularidad del
delito de que se trata y de su comisión contra un niño, sujeto de una
Convención que debe advertirse y ha de ser motivo de la debida fundamentación”
(fs. 216 vta.). Que además, omite analizar cómo favorece al interés superior
del niño la concesión de la probation al imputado V..
Finalmente, destacan que “la querella persigue un pronunciamiento, una
sentencia, y tiene un derecho constitucional para ello y una motivación
vinculada al delito del abuso sexual efectuado contra un niño. Es garantizador
de su integridad emocional, de su derecho a la salud psíquica, que el sistema
de justicia de importancia a lo ocurrido, de importancia a la efectivización de
una denuncia de este tipo. Y ello es así en cumplimiento de la Convención que
protege en especial a los niños víctimas del abuso sexual. Todas las
legislaciones y las políticas públicas que nacen en la Convención procuran
prevenir el abuso sexual infantil y asistir a sus víctimas. El camino
jurisdiccional es parte de esas políticas porque le da entidad al problema, lo
jerarquiza, le brinda a las víctimas las condiciones para atestiguar, y les
asegura resultados, la búsqueda de verdades, certezas...” (fs. 217 vta.).
Hacen reserva del caso federal.
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, el
recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada.
Por su parte, el señor Defensor ante el Tribunal, Dr. Ricardo H. Cancela, en
representación del imputado V., refuta argumentos a fs. 234/236 vta.
Afirma que el ritual local otorga solo a la Defensa y al Ministerio Fiscal, la
facultad de apelar la resolución que deniega o concede la suspensión del
proceso a prueba. Que la ley sustantiva dispone respecto de la parte
damnificada, como toda intervención, que puede o no aceptar la reparación y en
caso del último supuesto, tiene expedita la vía civil. Es decir que la querella
no tiene facultades de impugnación de la concesión de la probation y al
considerarse lo contrario violenta las reglas del debido proceso.
Sobre la oportunidad de solicitud del beneficio, afirma que la más reciente
tendencia lo ha admitido aún hasta el momento de hacer ejecutoria la sentencia,
por lo que una amplia interpretación en función del principio “pro homine” y el
criterio amplio en relación al alcance dado al pronunciamiento de la C.S.J.N.
en lo fallos “Acosta” y “Norverto”, el beneficio es procedente.
Que el paradigma del “interés superior del niño” implica para los Estados un
norte para la adecuación de su legislación a fin de brindar una esfera de
protección a la persona menor de edad. Dicha fórmula aparece como un
aglutinante de los diferentes órdenes jurídicos de los Estados partes firmantes
de la Convención y significa la búsqueda de la mejor legislación posible dentro
del orden jurídico local.
Agrega que el interés superior del niño, no significa que el niño tenga un rol
de superioridad frente al orden jurídico general. Ello se demuestra en el art.
37 inc. b de la Convención, que reconoce la facultad de los estados de punir
las conductas reñidas con el orden jurídico o cuando establece el derecho a ser
escuchado, de acuerdo a las normas de procedimiento de la Ley Nacional (art. 12
C.D.N.). En ningún momento el texto convencional propugna un estatus jurídico
de superioridad del niño frente al resto del orden jurídico. Ese interés
superior, tampoco constituye la herramienta máxima de solución de conflictos
estableciendo un orden superior en miras a este interés porque también se
encuentran implicados derechos constitucionalmente protegidos de las otras
partes, y podría considerarse alterado el orden de supremacía constitucional de
las normas. Ese interés superior puede ser tomado como uno de los elementos de
consideración para la solución jurídica del conflicto, pero nunca –considera-
pueden ser tomadas como cancelatorias de otras normas jurídicas sino que deben
interpretarse en un justo equilibrio de los derechos que protegen.
Que a fs. 243 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y
Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) ha sido bien concedido el recurso de casación interpuesto?; 2°)
Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y
4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
1°) Si bien esta Sala ya ha declarado formalmente admisible el recurso de
casación en trato, a través de la R.I. n° 12/12 (cfrme. fs. 227/230), el
escrito presentado por el señor Defensor ante el Cuerpo cuestionando la
legitimación recursiva de la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente
merece una respuesta adicional.
En primer lugar este Tribunal a través del precedente “Riquelme-Reynoso”, R.I.
n° 76/2011, del 14/11/11, resolvió confirmando la constitucionalidad de la
participación de la figura del Defensor del Niño/a y Adolescente –Art. 96 ter
del C.P.P. y C.-, incorporada por Ley 2605, en su carácter de Querellante en
las causas que se investiguen delitos de abuso sexual contra menores de edad;
como sucede en el caso de autos.
Por otra parte, considerada legítima la intervención de la Defensoría de los
Derechos del Niño y Adolescente en su carácter de Querellante en este proceso,
dado las características del delito que se investiga, también resulta ajustado
a derecho su legitimación para recurrir en el caso, por aplicación de lo
dispuesto en el art. 418 bis del Código ritual, en tanto que dicha parte, podrá
recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el Ministerio Fiscal.
Conforme al análisis precedente, entiendo que el planteo de la defensa de fs.
234/vta. debe ser rechazado y consecuentemente debe ratificarse el decisorio de
esta Sala Penal (plasmado a fs. 227/230) mediante el cual se acogió desde el
plano estrictamente formal el recurso de casación propiciado por la Defensoría
de los Derechos del Niño y Adolescentes N° 1, en su carácter de querellante en
autos.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señora Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
I.- Que luego de analizado el recurso, la resolución cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por
las recurrentes, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación
deducida debe ser declarada procedente.
1) En materia recursiva en el proceso penal, la competencia del Tribunal de
alzada se encuentra circunscripta a la revisión de las cuestiones que han sido
introducidas como agravios por las partes (art. 404, primer párrafo, C.P.P. y
C.), pudiendo consistir los mismos, en el caso específico del recurso de
casación, en vicios sustanciales o vicios procesales (art. 415, C.P.P. y C.).
En el caso de autos, ambos han sido esbozados por la parte recurrente,
correspondiendo en primer término atender a los alegados vicios formales, toda
vez que sólo en caso de encontrarme ante un proceso adjetivamente perfecto –
tanto en su procedimiento como en la sentencia-, me permitirá ingresar al
análisis de la corrección en la aplicación de la ley de fondo.
2) De esta manera, en primer término las impugnantes esbozan un planteo de
violación de la garantía del juez imparcial, que lleva como consecuencia la
aplicación errónea de la normativa procesal (art. 363 y 358 bis del C.P.P. y
C.). En tal sentido, se acompañará a las quejosas parcialmente, en tanto
considero que se aplicó en forma errónea el art. 358 bis del C.P.P. y C.,
deviniendo en consecuencia que la interlocutoria recurrida resulta carente de
fundamentación conforme lo dispuesto por el art. 369, inc. 3 del Código de
rito.
3) Para demostrar tal afirmación, considero pertinente efectuar un breve repaso
de los principales actos procesales realizados en estas actuaciones, que tienen
relación con el tema planteado.
Así, oportunamente el Ministerio Público Fiscal formuló requerimiento de
elevación a juicio en contra de D. B. V., atribuyéndosele que “en un número
indeterminado de veces y en fechas inciertas pero en todo caso con anterioridad
al 21 de julio del año 2009, abusó sexualmente del niño A. G., nacido el 5 de
octubre de 2001, aprovechando que éste permanecía en horas de la mañana a su
cuidado y al de su pareja en la vivienda que habitaban en esa época, ubicada en
... de esta ciudad. El accionar disvalioso consistió en tocamientos impúdicos e
inverecundos de las zonas pudendas del niño (genitales) a cuyo través procuraba
su propio desahogo sexual”. Dicha conducta fue calificada como abuso sexual
simple, calificado porque fue cometido por quien ejercía una guarda de hecho
sobre la víctima (art. 119, párrafos 5 y 4, inc. b en función del 1ro. del
Código Penal) (Cfrme. fs. 109/vta.). Asimismo en dicho requerimiento se expresó
que de acuerdo a la calificación legal efectuada, la pena privativa de libertad
pretendida es superior a los tres años.
A fs. 117 se declara clausurada la instrucción y se dispone la elevación de las
actuaciones a juicio Criminal.
Durante el término de citación a juicio, la defensa de V., a fs. 128, solicitó
la suspensión a juicio a prueba, considerando “...que no se dan los
presupuestos como para considerar a su defendido encargado de la educación o la
guarda de la supuesta víctima... que el hecho denunciado es un abuso sexual
simple (art. 119 párrafo 1° del C.P.)”, figura en la que debía ser encuadrado.
En la audiencia preliminar, que se realizó conforme se documenta a fs. 131/32,
la defensa ratificó el pedido de probation, con la oposición de la Defensoría
de los Derechos del Niño y Adolescente –constituida en Querellante- y del
Ministerio Público Fiscal. Este último en función de la pena prevista por el
delito imputado, sin perjuicio del cambio de calificación efectuado por la
defensa. La Cámara de Juicio resolvió que no se expediría sobre el cambio de
calificación, pero que era procedente el tratamiento del pedido conforme a lo
resuelto en “Acosta”, el que se pasaba a resolver.
A fs. 134/137, la Cámara resuelve, por mayoría, rechazar el pedido de
suspensión del juicio a prueba, con fundamento en la oposición de la Fiscalía y
de la Querella, sin receptar el cambio de calificación propuesto por la Defensa.
Firme la mencionada interlocutoria, a fs. 141 se fija audiencia de debate, el
que se realiza conforme actas de fs. 174/175, 176, 177 y 178/183 vta. y
concluye con los alegatos de las partes. El Ministerio Público Fiscal consideró
probado el hecho imputado y sostuvo que la calificación es la misma “de abuso
sexual simple que deviene en agravamiento por cuanto ha quedado demostrado, no
lo ha negado el imputado, hasta los propios testigos de descargo hablan de
cuidado, salida, hay guarda respecto de V. con A. (art. 119 párrafo quinto y
cuarto inc. b) en función del primer párrafo del C.P.)...” (fs. 180 vta.); y
solicitó que se le aplique al imputado la pena de tres años de prisión de
ejecución condicional.
La Querellante (Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente), también
sostuvo que el imputado abusó sexualmente de A. que tenía 7 años aprovechando
que estaba a su cuidado en el interior de la vivienda del ... del Neuquén. En
cuanto a la calificación legal dijo que es la del art. 119 párrafos quinto y
cuarto inc. b) en función del primero del C.P. y pide pena de tres años de
prisión en suspenso (fs. 182).
Previo a que alegue la defensa, el Tribunal de juicio a través de su Presidente
–como bien sostiene la recurrente-, le advirtió al señor Defensor y al imputado
la posibilidad de solicitar aún en esa instancia la suspensión del juicio a
prueba. La parte en su alegato expresó que iba a solicitar la probation en
forma subsidiaria (fs. 182).
4) De la descripción de los actos procesales practicados en estas actuaciones
que se detallan precedentemente, entiendo que el trámite llevado a cabo para
concluir con la concesión de la suspensión del juicio a prueba es errado, en
tanto se consideró procedente el pedido, al amparo de lo dispuesto por el art.
358 bis del Código ritual, admitiéndose la tempestividad de un planteo que ya
se encontraba precluido, interpretando de esta manera erróneamente la ley
procesal (art. 358 bis del C.P.P. y C.) al considerarse procedente y admitirse
la probation en la etapa en que se encontraba el proceso; esto es, durante los
alegatos finales e introducida como cuestión subsidiaria, sin que se diera en
el caso, el cambio de calificación que requiere la norma en cuestión para su
acogimiento.
En este sentido se advierte, por una parte, que si bien el Tribunal de juicio
consideró que en esa instancia operó una circunstancia que haría procedente el
pedido de la Defensa, tal situación no se verifica en autos, pues lo que en
definitiva sucedió fue que las partes (Fiscal y Querellante), manteniendo las
circunstancias del hecho acusado y la calificación legal atribuida de abuso
sexual simple, agravado por la convivencia del autor (art. 119, párrafos 4 y 5°
en función del inc. 1° del Código Penal), expresaron el pedido concreto de pena
que estimaban era aplicable al imputado, por el delito enrostrado; es decir, la
pena de tres años de prisión de ejecución condicional.
De esta manera, disiento respetuosamente con el tribunal de juicio que
interpretó que se daba la circunstancia prevista en el art. 358 bis del Código
adjetivo, porque en definitiva no existió el cambio de calificación requerido
por la norma que establece que: “Si el Ministerio Público modificare la
imputación originaria y, a raíz de ello, pudiere corresponder la suspensión del
proceso a prueba del imputado...”.
Por lo demás, el a quo consideró una circunstancia que ya se encontraba
presente al resolver el primer pedido de la Defensa, que fue oportunamente
sustanciado y resuelto en contra de su pretensión, por los mismos magistrados
que resuelven la interlocutoria en crisis (cfrme. fs. 128, 129 vta., 131/132 y
134/137); con lo cual la cuestión se encontraba precluida, sin que haya surgido
la circunstancia que la norma habilita para renovar la cuestión, resultando en
consecuencia que el planteo de la defensa fue interpuesto extemporáneamente, de
acuerdo a la interpretación que de la norma aplicable viene realizado esta
Sala. Veamos:
En lo que se refiere específicamente con la oportunidad para la solicitud del
instituto de trato, este Tribunal se ha expedido en reiteradas oportunidades
(“Vielma”, Acuerdo N° 42/2009; “Huilipan”, Acuerdo N° 67/2009; “Guagliardo”,
Acuerdo N° 2/2010; “Cuevas”, Acuerdo N° 31/2011, entre otros), fijando como
doctrina que teniendo especialmente en consideración que el instituto de la
suspensión del proceso a prueba se endereza a evitar el juicio penal y la
eventual condena que pudiera recaer tras su celebración, resulta de pura lógica
que tal oportunidad subsista hasta que el debate no se hubiere abierto
formalmente.
A esta regla, fundada en una interpretación teleológica de los principios y
normas en juego, con eje en razones de política criminal, la propia ley
adjetiva le interpone una excepción, que es la que surge del art. 358 bis del
C.P.P. y C., en la que se prevé el caso de que se produjera una modificación en
la imputación originaria del juicio por parte del Ministerio Fiscal.
En lo que respecta a esta hipótesis, ya desde antaño este Tribunal Superior de
Justicia ha sostenido que “el art. 358 bis, tiene por objeto posibilitar a la
defensa que solicite el beneficio en aquellos casos en que, en el momento de
calificar el hecho imputado, durante la presentación del caso (art. 339) o,
aún, en los alegatos (art. 358), el Ministerio Fiscal, subsuma el hecho
originariamente atribuido, en una calificación jurídica que permita la
concesión del beneficio” (“Castillo”, Acuerdo N° 4, del 16 de marzo de 1998).
En el caso de autos, como lo señalara precedentemente, se advierte que al
momento de formular los alegatos y concretar su acusación, el Sr. Fiscal de
Cámara mantuvo la calificación legal originaria (del requerimiento de elevación
a juicio y presentación del caso), y peticionó en forma concreta el monto de
pena a aplicar al imputado Valle (tres años de prisión de ejecución
condicional).
Por otra parte, la situación de la posible condena de ejecución condicional
para el caso, ya se evidenciaba cuando la Defensa efectuó el primer pedido de
probation, y los integrantes del tribunal a quo, por mayoría, decidieron
rechazarlo, situación que fue consentida por la Defensa en esa instancia, con
lo cual precluyó el razonable límite para el ejercicio del derecho invocado que
impone la legislación procesal vigente.
Por otra parte, si bien la interpretación que el a quo efectúa del art. 358
bis del Código del rito, se fundamenta en una incidencia producida en la causa
“Choiman” de su registro, el presente caso no guarda analogía con el mismo,
pues en aquél -en el que recientemente he tenido oportunidad de resolver
confirmando el rechazo de la suspensión del juicio a prueba por haberse
efectuado el pedido en forma extemporánea-, la Defensa no solicitó
oportunamente la aplicación del instituto en cuestión, antes del debate, porque
la calificación legal no lo permitía; y cuando se produjo la mutación en la
calificación legal del hecho, durante el alegato Fiscal, que hacía procedente
la aplicación del art. 76 bis del Código Penal –conforme a la tesis amplia- y
se daba la situación prevista en el art. 358 bis, tampoco lo hizo. Pero esta
última situación, como se dijo, no se da en el caso; no existió cambio de
calificación alguna.
Desde otro punto, si bien existe importante doctrina, como la citada por el
señor Defensor para refutar los argumentos de la recurrente, que admite la
posibilidad de solicitar y conceder el beneficio tratado incluso después de
dictada sentencia condenatoria –no firme-, existen otros importantes autores
que avalan la postura que esta Sala asume y critican la tesis propugnada por el
recurrente, pues se entiende que “esta interpretación produciría un importante
desincentivo para que el imputado solicite la aplicación del instituto, pues
terminaría por determinar que, en la práctica, el pedido se limite a los casos
de sentencia condenatoria” (Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento
penal a prueba en el Código Penal argentino”, Editores del Puerto, pág. 120).
Por lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual la casación
deducida debe ser declarada procedente. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Atento la solución dada a la
primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el
señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento al modo en que
resolviera la cuestión precedente propicio que se declare la nulidad de la
Resolución Interlocutoria N° 150/2011 de la Cámara en lo Criminal N° 1 de esta
ciudad (arts. 429, 415 inc. 2° y 369 inc. 3°, todos del C.P.P. y C.). Atento
que la violación procesal se origina durante la audiencia de juicio, también se
deberá declarar la nulidad de todos los actos consecuentes, es decir desde el
debate que le precediera (art. 155 del C.P.P. y C), debiéndose reenviar los
autos a la Cámara en lo Criminal 1 para que a través de su subrogante legal
realice un nuevo debate, dicte nuevo pronunciamiento acorde a derecho. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Comparto lo manifestado por el
señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Corresponde eximir de
costas al recurrente (Arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi
voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- RATIFICAR la
legitimación recursiva de la Defensoría de los Derechos del Niño y del
Adolescente y rechazar en consecuencia las objeciones formuladas al respecto
por el Defensor Oficial ante el Cuerpo, en su escrito de ampliación de
fundamentos de fs. 234/236. II. HACER LUGAR al recurso de casación presentado a
fs. 208/218 por las representantes de la Defensoría de los Derechos del Niño n°
1 de la Primera Circunscripción Judicial; III) DECLARAR la nulidad de la
Resolución Interlocutoria N° 150/2011 dictada por la Cámara en lo Criminal N° 1
de esta ciudad por falta de fundamentación (arts. 429, 415 inc. 2° y 369 inc.
3°, todos del C.P.P. y C.), efecto que alcanza también al debate que le
precediera (art. 155 ídem). IV.- REENVIAR el legajo a origen para que, previa
integración con los subrogantes legales que correspondan, previo debate, dicten
nuevo pronunciamiento. V.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del
C.P.P. y C.).- VI.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
presentes actuaciones a la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación, por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN