NEUQUEN, 25 de febrero de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “TEMPESTTI MELISA NOELIA C/ COMUNICACIONES
Y MEDIOS S.A. S/ COBRO DE HABERES”, (Expte. EXP Nº 381416/8), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL 3 a esta Sala II integrada
por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la
presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:
I.- A fs. 103/107 vta., se dicta sentencia rechazando en todas sus partes la
demanda interpuesta, con costas a cargo de la actora que resulta vencida.
Contra dicho fallo apela la accionante expresando agravios a fs. 109/114 vta.,
los que son contestados por la contraria a fs. 120/124.
II.- Se agravia la apelante, en primer lugar por entender que no se consideró
que la actora se encontraba incorrectamente registrada, siendo que sus tareas
ameritan una categoría mayor a la de simple “auxiliar”.
Que la A-quo entiende que la actora se encuentra incluida en una categoría del
grupo “secciones técnicas” y dentro de éste que no corresponde una categoría
mayor a la de “auxiliar”, siendo que debe ser encuadrada como “auxiliar
calificado/especializado”, por cuanto la letra del convenio no exige
calificación previa, título habilitante o antecedentes previos, por lo que
resulta de aplicación el art. 9 de la LCT y en base a éste, debió haberse
buscado el verdadero alcance en normas análogas y no interpretarse el convenio
en perjuicio del trabajador.
Señala convenios análogos, los que tampoco exigen antecedentes específicos ni
títulos habilitantes, sino que basta con las especificas funciones asignadas al
trabajador, y las realizadas por la actora eran tareas de diseño gráfico por
computadora, razones por la cual debe ser reconocida su mayor categoría y las
diferencias salariales que se reclaman en tal sentido.
En segundo término se agravia por no haberse tenido por probadas las horas
extras cumplidas por la actora, siendo que los testigos que han declarado, si
bien no hacían igual horario que la actora, lo cierto es que no encontrándose
en discusión el horario de ingreso y el de egreso final, éstos se encontraban
presentes en el horario de 12 a 16 horas, período cuestionado por la demandada.
Por otra parte, se ha establecido que la jornada trabajada en forma permanente,
excedía el horario establecido en el convenio, tanto en la jornada diaria como
en la semanal que es de 6,30 horas diarias y 36 horas semanales, que además
debe ser cumplida en forma continuada.
Que el horario cumplido por la accionante era de 8 horas diarias, con un total
de 40 horas semanales y computando sábados, 44 horas semanales, correspondiendo
en consecuencia en recargo del 50 y 100%, según corresponda. Cita
jurisprudencia.
Efectúa consideraciones, respecto de la desestimación de los testimonios de
testigos con juicios pendientes y respecto de no haberse hecho efectivo el
apercibimiento del art. 38 de la ley 921, ante el incumplimiento de la
demandada en acompañar las planillas de horarios conforme lo dispuesto en los
artículos 20 y 21 del Decreto Ley 16.115/33, por considerar que no se
encuentran incluídos en el art. 52 de la LCT, entendiendo que debe hacerse
efectivo tal apercibimiento, al haberse intimado la presentación de las
mencionadas planillas.
Cita doctrina y jurisprudencia y hace alusión a la doctrina de la carga
dinámica de la prueba.
Se agravia por no haberse considerado la causa del despido indirecto,
entendiendo que se ha acreditado en autos el incumplimiento de la demandada que
diera lugar al mismo.
Pide se haga lugar al recurso interpuesto, revocándose la sentencia y
haciéndose lugar a la demanda con costas.
En su responde la accionada pide se rechace el recurso interpuesto con costas.
III.- Entrando al análisis de los agravios formulados por el actor y respecto
del primero, considero que no le asiste razón al mismo, ya que no corresponde
en el caso, la aplicación de normas análogas para establecer la verdadera
categoría correspondiente a las tareas desempeñadas por la accionante. Entiendo
además correcto el análisis efectuado por el sentenciante en tal sentido, por
cuanto, si bien para las tareas no se requiere calificación previa o título
habilitante, no existe constancia de que la actora hubiera tenido antecedentes,
que ameriten una calificación por encima de la de “auxiliar”, por cuanto se ha
demostrado además que, dentro del agrupamiento técnico en el que se desempeñaba
no realizaba tareas específicamente calificadas, sino de carácter
complementario dentro del sector, y teniendo en cuenta, además, la antigüedad
de la misma, entiendo que se encontraba correctamente ubicada en el escalafón
respectivo. No se ha acreditado en autos, el cumplimiento de funciones propias
del cargo que considera le correspondía, razón por la cuál el agravio debe ser
desestimado.
En cuanto al agravio por no haberse tenido por probadas las horas extras
cumplidas, le asiste razón, ya que existe prueba acabada, por los testimonios
brindados en autos, de que la actora cumplía ocho horas diarias de labor, no
obstando a la veracidad de los mismos, la circunstancia de que los testigos
mantuvieran litigio con la empleadora, ya que tal circunstancia no es
suficiente para descalificar sus dichos, siendo que además los mismos son
concordantes entre sí y no existe prueba alguna, de que se hubieran manifestado
con falsedad en sus dichos. Por otra parte no obstante que estos cumplieran
horario distinto que la actora, no implica por sí que no hubieran tomado
conocimiento directo de las horas extras que aquella realizaba. En definitiva,
la actora cumplía cuarenta horas de lunes a viernes y cuatro horas de labor los
días sábados lo que suma ocho horas semanales por encima de las treinta y seis
horas que admite el convenio colectivo de trabajo, debiendo abonarse seis horas
al 50% y dos horas al 100% conforme lo establecido en el articulo 201 LCT.
Por otra parte, considero que resulta de aplicación el art. 38 de la Ley 921,
teniendo en cuenta que si se ordenó la intimación de la presentación de
planillas horarias a fs. 67 y se efectuó tal intimación a fs. 85 y vta., sin
que la demandada cumplimentara la misma, resulta de aplicación el
apercibimiento dispuesto, ya que lo contrario, implicaría una actitud
incongruente respecto de lo ordenado oportunamente, correspondiendo haber
presentado algún elemento que acreditara los horarios de entrada y salida de la
actora, a la luz de los supuestos en los artículos 20 y 21 del Decreto
16.115/33 reglamentario de la Ley 1.544 de Jornada de Trabajo. Además, tal
intimación y apercibimiento, como actos procesales, responden a los principios
procesales de la preclusión, no pudiendo volverse sobre los mismos,
modificándose en sentido contrario lo actuado.
En consecuencia, siendo el salario de la actora de $1.737 y correspondiendo 144
horas mensuales de trabajo, el salario por hora asciende a $12.06 de manera tal
que se deben liquidar seis horas semanales a $18.09 y dos horas semanales a
$24.12, lo que asciende a la suma de $156,78 semanales en concepto de horas
extras, que multiplicado por cuatro implica una suma mensual de $783,90 y
habiéndose desempeñado la actora durante siete meses y medio, la suma adeudada
por tal concepto asciende a $5.879,25.
Respecto del despido indirecto formulado por la actora, lo encuentro
injustificado, teniendo en cuenta que su reclamo respecto de la categoría no
resulta atendible y que además en cuanto a las horas extras, la demandada, en
principio, se avino a evaluar la veracidad, procedencia y extensión del
reclamo, por lo que la decisión de la actora devino en prematura y contraria al
principio establecido en el art. 10 de la LCT.
Por las razones expuestas propongo al acuerdo la confirmación en lo principal
de la sentencia apelada, sin perjuicio de hacer lugar al reclamo por horas
extras por la suma de $5.879,25 con más el interés que resulte de aplicar la
tasa mix del BPN, desde que la suma es debida y hasta su efectivo pago,
debiendo la demandada abonar la misma dentro de los diez de notificada la
sentencia. Las costas de ambas instancias se impondrán en un setenta por ciento
a la actora y en un treinta por ciento a la demandada (art. 68 y 71 del CPC y
C). Se deberá proceder a una nueva regulación de honorarios conforme este
pronunciamiento, y fijarse los de alzada conforme las pautas del art. 15
LA.
Tal mi voto.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 103/107 vta., y hacer
lugar al reclamo por horas extras por la suma de PESOS CINCO MIL OCHOCIENTOS
SETENTA Y NUEVE CON VEINTICINCO CENTAVOS ($5.879,25) con más el interés que
resulte de aplicar la tasa mix del BPN, desde que la suma es debida y hasta su
efectivo pago, debiendo la demandada abonar la misma dentro de los diez de
notificada.
II.- Imponer las costas de ambas instancias en el 70% a la actora y el 30%
restante a la demandada (art. 71 C.P.C.C.).
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los
que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: ...,
(Arts. 6, 7, 9, 10 y 39 L.A.).
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: ...,
(Art. 15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra.Isolina Osti de Esquivel
Dra. Sandra Andrade - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 40 - Tº I - Fº 165 / 168
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010