ACUERDO N° 25/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los cuatro días del mes de Abril del año dos mil trece, se constituye
la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores
Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con la
intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de
dictar sentencia en los autos caratulados “FUENTES SUSANA – CENTENO MARIA MARTA
S/ HURTO EN GRADO DE TENTATIVA” (expte. n° 52 - Año 2012) del Registro de la
mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de
práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dra. Lelia Graciela M.
de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
ANTECEDENTES: Que por Resolución Interlocutoria N° 57, del 22 de febrero de
2012, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, con competencia provincial,
resolvió, en lo que aquí interesa: “(...) I. REVOCAR la Resolución
Interlocutoria N° 1427, del 26/12/11, obrante en autos a fs. 92/93, dictada por
el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional N° 5, con asiento de
funciones en la I° Circunscripción Judicial, de esta Provincia (art. 414
CPPyC).- II. HACER LUGAR a la falta de acción interpuesta por el Dr. Raúl
Caferra y, DISPONER EL SOBRESEIMIENTO de las imputadas Susana Fuentes y María
Marta Centeno (arts. 308 y 301 inc. 3° del CPPC)” (fs. 103/107).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el Sr. Fiscal de
Cámara, Dr. Alfredo Velasco Copello (fs. 109/110), por entender, en primer
lugar, que la misma resulta contradictoria, toda vez que “no se puede declarar
la falta de acción y luego declararla extinguida. O hay o no hay acción” (fs.
109). Y en segundo término, sostiene que se aplicó erróneamente el derecho,
toda vez que “según la normativa citada”, se afirma “que el hecho no configura
delito” (fs. 109).
Cuestiona la calificación de delito imposible dada por la mayoría en la
resolución de la Cámara de Apelaciones, pero advierte que según lo prescripto
por el artículo 44 del Código Penal, aquél puede ser punible o no, de acuerdo
al grado de peligrosidad demostrado por el delincuente. Cita prestigiosa
doctrina.
Expresa coincidir con los fundamentos expuestos al respecto en el voto de la
minoría en la resolución del a-quo, agregando que debe tenerse en cuenta la
calidad y cantidad de elementos que se pretendieron sustraer. En tal sentido,
expone que “una cosa es hurtar elementos como los incautados en autos y otra,
por ejemplo, un paquete de arroz, queso rallado y manteca. O sea una comida”
(fs. 109 vta.). Es decir, que deben tenerse en cuenta tanto el valor de los
elementos como la motivación de la persona al apoderarse de los mismos.
Sostiene que en el caso concreto la conducta de las imputadas resulta idónea,
toda vez que “fue observada y sospechada por el ‘personal de cámara’ que dio
aviso a personal de seguridad que luego que se pusiera inequívocamente el
designio ilícito de las imputadas, al transponer la línea de cajas sin exhibir
a la cajera lo apropiado en forma ilícita impidió la consumación de la
sustracción” (fs. 109 vta.).
Destaca que estas conductas resultan peligrosas a la norma, razón por las que
se han adoptado costosos y sofisticados elementos de seguridad a las líneas de
supermercados, aunque no infalibles.
Considera que afirmar que este tipo de hechos no configura delito es “dar un
‘bill’ de indemnidad a los que los llevan a cabo” (fs. 110).
Entiende que “aunque se tuviera la certeza que el medio empleado fuera inidóneo
y que jamás se podría consumar, dado que el delito imposible descripto por el
art. 44 del Código Penal, es un accionar, típico, antijurídico, culpable y en
algunos casos punible, este último extremo, o, que en algunos casos no lo pueda
o no corresponde que lo sea, no autoriza, en este estado procesal a declarar la
excepción de la falta de acción. El accionar llevado a cabo es un delito de
acción pública, por ende ha sido debidamente promovida, puede (y debe
proseguirse) y dicha acción no está extinguida (arts. 71 y 72 del Código
Penal)” (fs. 110).
Finalmente, señala que los hechos investigados en autos encuadran en figuras
legales penales, razón por lo cual la norma aplicada para fundar el
sobreseimiento dispuesto (art. 301, inc. 3, del C.P.P. y C.), resulta
inadecuada. No debe confundirse, pues en el caso, según la solución propiciada
por el a-quo, los autores pueden quedar exentos de pena, pero sus conductas
siguen siendo delitos.
Destaca por último, que existen otros remedios para solucionar eventualmente el
conflicto creado por el delito en este caso, como la suspensión del juicio a
prueba.
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el Sr. Fiscal ante este Tribunal Superior de Justicia, Dr. José
Ignacio Gerez, amplió fundamentos por escrito (fs. 121/123), en el que sostuvo,
además de reafirmar los argumentos expuestos por su inferior y coincidir con el
voto de la minoría en el fallo de la Cámara de Apelaciones, que una de las
principales funciones del juzgador es analizar los hechos traídos a su
conocimiento y encuadrarlos en alguna figura penal. Cita prestigiosa
jurisprudencia.
Agrega no coincidir, fundado en la prueba colectada en la causa, con las
formulaciones “dogmáticas” expuestas por el a-quo en el sentido de que existió
comienzo de ejecución y que las acciones de las encartadas fueron advertidas
desde su inicio. Entiende que ello es así, en razón de que “no hubo dominio del
curso lesivo desde el comienzo del iter criminis puesto que los objetos
sustraídos de los comercios ‘Jumbo’, ‘Easy’, ‘Pequeñeces’ y ‘Ruge’ ya se
encontraban en poder de las encartadas, resultando observadas, luego de salir,
también sustrayendo elementos del comercio ‘Ramira’, recién en esos momentos el
personal de vigilancia toma conocimiento del accionar delictivo” (fs. 123).
Expresa compartir el voto de la minoría en el sentido de que “si Centeno y
Fuentes pudieron alzarse, supuestamente sin abonar, mercaderías de una serie de
locales y... efectuar concretos actos de disposición con las mismas, no se
sostiene el fundamento que el accionar se revelaba ‘ex ante’ como absolutamente
inidóneo. A lo sumo esa idea podría ser aplicada con lo acontecido en ‘Todo
Modas’, nada más” (fs. 123, con cita de fs. 105 vta.).
Concluye su exposición, expresando que en el caso de autos, “el medio utilizado
resultó idóneo para lograr el desapoderamiento de las mercaderías, logrando que
éstas salieran de la esfera de custodia de los titulares (en todos los locales
a excepción de lo ocurrido en ‘Todo Modas’, comercio donde ya son observadas
por la guardia) con concreta posibilidad de disposición, debiéndose encuadrar
las conductas en los artículos 162 y 55 del C.P.” (fs. 123 vta.).
Por su parte, el Sr. Defensor ante este Tribunal Superior de Justicia, Dr.
Ricardo Horacio Cancela, haciendo uso del derecho conferido por la ley de rito
(art. 424, C.P.P. y C.), refutó los fundamentos expuestos por el titular del
Ministerio Público Fiscal. En tal sentido, sostuvo que el recurso de la
vindicta pública padece de falta de fundamentación, “luciendo más como una mera
disconformidad de la Fiscalía con lo resuelto por la Cámara de Apelaciones”
(fs. 124 vta.). Alega que dicho defecto vulnera el derecho de defensa en juicio
(art. 18, C.N.), ya que le impide a esa parte “refutar los agravios en pos de
la garantía del contradictorio” (fs. 124 vta. y 125).
Por último, solicita que la Sala Penal de este Tribunal Superior de Justicia
quede integrada de conformidad con lo dispuesto por el art. 239 de la
Constitución Provincial, formulando “reserva de casación para el caso de que
ello no acontezca por entender que se encuentra violentada la garantía del
‘juez natural’, reconocida en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional” (fs.
126).
Formula reserva del caso federal.
A fs. 128, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación?; 2°) Resulta
procedente el recurso de casación interpuesto?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo:
I.- Corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que
el recurso se torne admisible conforme a lo dispuesto por el art. 397 del
C.P.P. y C.. En este sentido, advierto que:
a.1) El escrito fue presentado en término, ante el órgano jurisdiccional que
dictó la resolución recurrida, por quien se encuentra legitimado.
a.2) Sin embargo, no quiero pasar por alto aquí que previo a que la Cámara
concediera el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, el
Defensor de Cámara planteó la inconstitucionalidad de los arts. 416 y 417, inc.
1, del C.P.P. y C., que acuerdan recurso al fiscal contra aquellas resoluciones
que desincriminan al imputado, por cuanto afectan el ne bis in idem (arts. 14.5
del P.I.D.C.P. y 8.2.h de la C.A.D.H.). En este sentido, señala que “el Estado
ya tuvo la oportunidad de juzgar a los imputados y, por ello, los sometió a un
proceso que culminó con un sobreseimiento” (fs. 112 vta.).
Asimismo, sostiene que la posibilidad de recurrir a una instancia superior para
revisar el criterio de juzgamiento del tribunal oral la tiene sólo el imputado,
ya que la normativa existente al respecto, no reconoce esta potestad al Estado.
Ello, a fin de “fortificar” la inviolabilidad de la defensa en juicio. Cita
prestigiosa doctrina.
Agrega que “el argumento según el cual el sobreseimiento o la absolución
‘tendrían que estar firmes’ para producirse una violación al ne bis in idem (de
modo que si no adquirieron firmeza se trataría sólo de una instancia distinta
del mismo proceso) resulta falso y meramente formal, pues, en términos reales,
la revisión de una resolución que pone fin a la causa importa, para el imputado
liberado por ella, un nuevo sometimiento al riesgo de condena (posterior al
intento frustrado del Estado en su contra), por lo que importa, para él, el
renacimiento de un riesgo fenecido” (fs. 113 vta. y 114). Destaca que a tales
efectos, el sobreseimiento se equipara a la sentencia absolutoria.
Sostiene que esta doctrina se desprende de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Cita los precedentes “Kang”, “Polak” y
“Sandoval” del Alto Cuerpo Nacional.
Esta línea de argumentación fue seguida por el Señor Defensor ante el Tribunal
Superior de Justicia, Dr. Ricardo Cancela, al momento de refutar los argumentos
de la Fiscalía, quien acompañó el planteo de su inferior con similares
fundamentos. En este sentido, sostuvo que “el Estado tiene una única
oportunidad para lograr un fallo condenatorio en contra del acusado y agotada
la misma, ningún recurso le cabe por cuanto de intentar una nueva persecución
implicaría una inconcebible vulneración de la garantía del ‘non bis in idem’
evidenciando una doble persecución penal que no puede tener cabida en nuestro
sistema constitucional actual” (fs. 125 vta.).
Agrega que “concederle al Estado, a través de sus órganos persecutorios, un
recurso contra un pronunciamiento desincriminante, expondría al imputado a una
resolución que agrave o perjudique su situación lo cual atenta contra la
prohibición de la ‘reformatio in peius’” (fs. 125 vta.). Cita el precedente
“Arce” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme al cual –
sostiene- se “puso de manifiesto que los derechos y garantías individuales
corresponden exclusivamente a las personas y no al Estado. Ergo, el Estado no
puede intentar sino sólo una vez su poder contra el ciudadano por cuanto como
entidad, no goza de los mismos derechos que éste” (fs. 125 vta. y 126).
a.3) Si bien la postura enarbolada por la defensa encuentra respaldo en
prestigiosa doctrina, considero no es la que resulta imperante.
En este sentido, entiendo que la cuestión de legitimar al Ministerio Público
Fiscal a los efectos de recurrir en casación es una cuestión de política
procesal, que en modo alguno puede tacharse de inconstitucional. Es que si bien
es cierto que las leyes supranacionales de derechos humanos, incorporadas a la
Constitución Nacional a su misma jerarquía (art. 75, inc. 22, C.N.), confieren
expresamente el derecho al recurso al inculpado (art. 8.2.h, C.A.D.H.; art. 14,
inc. 5, P.I.D.C.P.), ello no implica que se encuentre vedado el recurso de la
parte acusatoria.
Esta postura que enarbolo, encuentra sustento en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, cuando sostiene en el precedente “Arce”
(Fallos: 320:2154) que “de la conjunción de ambas normas [artículos 8°, párrafo
2°, inc. h de la C.A.D.H. y 14, inc. 5° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos] surge que la garantía del derecho de recurrir ha sido
consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en
tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto
destinatario del beneficio, no se encuentra amparada por la norma con rango
constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera
necesario, le conceda igual derecho” –lo resaltado, en negrita, me pertenece-.
Pero además de todo ello, considero que el derecho al recurso acusatorio se
desprende directamente del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25,
C.A.D.H.), tanto a favor de la víctima del delito constituida en querellante
particular, como del Ministerio Fiscal en representación de aquélla, lo que
encuentra acogida en el art. 417 del C.P.P. y C.. Esta tesitura también
encuentra apoyatura en importante jurisprudencia, en la que se sostuvo que “El
derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión exige que todas las
partes del proceso penal tengan las mismas posibilidades de recurrir, y por lo
tanto, que una vez creado el recurso en nuestro ordenamiento jurídico, tal
garantía procesal ha de estar a disposición de todas las partes” (Superior
Tribunal Constitucional de España, 27/85, del 26/2/85, citado por José I.
Cafferata Nores, en “Proceso Penal y derechos humanos”, 2da. Edición
actualizada por Santiago Martínez, Editores del Puerto, pág. 187).
La postura que adopto, no implica en modo alguno que se afecte el principio del
non bis in idem, pues como lo ha sostenido prestigiosa doctrina, “para sostener
que el recurso del acusador contra la absolución vulnera la garantía del non
bis in idem, habría que interpretar que la alocución ‘sentencia firme’ (usada
por el art. 8.4, CADH, como condición del funcionamiento de esta garantía), no
está haciendo referencia a una sentencia absolutoria que fue susceptible de
recursos y que luego adquirió firmeza por la no interposición de ninguno, o por
el fracaso del interpuesto. Esta interpretación parece débil, pues ‘hablar’ de
sentencia firme constituye una clara referencia a una sentencia que, o bien era
susceptible de ser recurrida y no lo fue, y por ello ‘quedó’ firme, o bien pese
a ser recurrida, resultó ‘confirmada’ por el tribunal del recurso. Posiblemente
por compartir estas ideas se haya sostenido que aquella garantía implica que
‘el imputado debe haber sido absuelto’ y que ‘la absolución debe haber sido el
resultado de una sentencia firme’; y que por firme se entiende a la sentencia
que ‘adquiere la cualidad de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la
cosa juzgada’” (Cafferata Nores, José I., ob. cit., págs. 188 y 189).
Por lo demás, el Ministerio Fiscal se encuentra legitimado para recurrir en
casación la resolución de sobreseimiento, toda vez que conforme lo establece el
art. 417 del C.P.P. y C., “podrá recurrir además de los autos a que se refiere
el artículo anterior (...)”, es decir, aquellos que “pongan fin a la acción
(...), o hagan imposible que continúen (...)” (art. 416, C.P.P. y C.).
Además de todo ello, habiendo quedado expuesto con claridad que resulta válido
el ejercicio del recurso acusatorio contra las sentencias absolutorias, la
pretendida equiparación de los efectos del sobreseimiento con aquella, torna de
pura lógica que también será legítimo el recurso fiscal contra esta resolución.
b) La resolución recurrida resulta una sentencia definitiva, toda vez que se
trata de un sobreseimiento que cierra definitivamente el proceso.
c) A su vez, el escrito recursivo resulta autosuficiente, ya que su sola
lectura permite conocer cómo se configuran, a criterio del recurrente, los
motivos de casación y la solución final que postula, todo lo cual fuera
expuesto en los antecedentes de la presente resolución.
Por ello, es que no encuentro razón al planteo del Defensor ante este Tribunal
formulado al respecto, por cuanto considero que el recurso de casación
interpuesto por el Ministerio Público Fiscal satisface los estándares de
fundamentación que en esta instancia se exigen.
II.- En virtud del análisis efectuado precedentemente, el recurso de casación
resulta formalmente admisible, por lo que corresponde proceder al análisis
concreto de lo planteado en el mismo. Así voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: I.- Que
luego de efectuado un análisis del recurso, la resolución cuestionada y las
demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión,
y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada
procedente, por las razones que expongo a continuación.
II.- A fin de dar una respuesta ordenada a las múltiples cuestiones que aquejan
al recurrente –que a su vez generaran la ampliación de sus fundamentos por
parte del Sr. Fiscal ante el Cuerpo y su refutación por el Defensor ante este
Tribunal Superior de Justicia-, entre las que se exponen cuestiones de forma y
de fondo, considero atinado efectuar un breve repaso de aquellas actuaciones
que estimo son las más relevantes.
A) En este sentido, cabe mencionar que las actuaciones se inician en virtud de
la presunta comisión de una serie de hechos delictivos, que se consumaron en
distintos locales del centro comercial denominado “Portal de la Patagonia”, por
parte de las imputadas Susana Fuentes y María Marta Centeno.
Que en consecuencia de ello, a las nombradas se les atribuye la siguiente
plataforma fáctica: “que el día 20 de mayo del 2010, aproximadamente a las
20.30, dentro del Portal de la Patagonia, del Corralón EASY y del Hipermercado
Jumbo, procedieron a apoderarse ilegítimamente de los siguientes elementos:
ocho jarros tipo porcelana de 350 ml, dos estabilizadores de tensión, seis
apliques completos marca Kalop, dos rollos de cinta aisladora negra marca
Tenflex, dos purificadores de agua marca Instapure, dos juegos de encendedores,
dos aceiteras y vinagreras marca Oil Viniegra, un delantal color rojo marca
Chef, dos manteles color rojo sin marca, dos potes de crema marca Clarins de 10
ml cada una, una máscara para pestañas marca Clarins, dos mochilas de color
azul y gris y la otra de color rosado y gris marca Athletic, dos bolsas de
regalo color violeta y una amarilla, cinco bufandas color negro, marrón, rojo,
verde claro, amarilla, siendo observadas en su accionar a través de las cámaras
de seguridad del lugar y demoradas posteriormente por personal policial”
(conforme se desprende del decreto de llamado a indagatoria de fs. 48 y de la
intimación efectuada en la declaración indagatoria de Fuentes –fs. 71- y de
Centeno –fs. 78-).
B) Que el Ministerio Público Fiscal, en la oportunidad prevista por el art. 311
de la ley adjetiva, requirió la elevación a juicio de la presente causa,
encuadrando el hecho descrito supra como hurto en grado de tentativa, de
conformidad con las prescripciones de los arts. 162 y 42 del Código Penal (fs.
73/74 y 85/86).
C) Que siendo notificada la defensa de las conclusiones de la pretensión
fiscal, opone una excepción de falta de acción, por entender que siendo los
hechos investigados considerados atípicos por la jurisprudencia de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal, la acción penal no pudo promoverse legalmente ni
eventualmente proseguirse (art. 304, inc. 2, C.P.P. y C.).
D) Que habiendo sido rechazado dicho planteo por el Juez de Instrucción (fs.
92/93), previa vista al Ministerio Fiscal (fs. 91), el defensor técnico de las
imputadas interpuso recurso de apelación, el que tuvo acogida favorable, por
mayoría, por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, la que resolvió, en
definitiva, hacer lugar a la falta de acción intentada por la defensa y dispuso
el sobreseimiento de Centeno y Fuentes.
III.- 1) Que el primer agravio expresado por el recurrente, se endereza a
cuestionar la validez formal de la resolución recurrida, por cuanto sostiene
que, si por un lado se entiende que no existe acción –por la procedencia de la
excepción de falta de acción-, mal puede luego declarársela extinguida.
Sin embargo, no entiendo que sea esa la cuestión resuelta por la Cámara, ya que
la misma entendió que resultaba procedente la excepción planteada y que en
consecuencia procedía dictar el sobreseimiento. Téngase presente que el
fundamento de dicha excepción en el presente caso, es la falta de acción por
carecer los hechos investigados de tipicidad. Cabe destacar en este sentido,
que prestigiosa doctrina ha sostenido que procede la excepción de falta de
acción “en caso de que se inicie una investigación penal cuando el hecho que la
motiva manifiestamente no encuadra en una figura penal” (Cafferata Nores, José
I. – Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
Comentado”, Ed. Mediterránea, Tomo I, pág. 119). En la misma dirección, se ha
dicho que “Corresponderá el planteo de la excepción cuando se intente
desarrollar un proceso penal por un hecho que no figure en el catálogo
delictivo, o que figurando haya sido desincriminado” (Vázquez Rossi, Jorge, “La
defensa penal”, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 186).
En virtud de ello, es que esta clase de excepción de falta de acción se
trataría de una excepción perentoria, por la cual legalmente se impone la
adopción del sobreseimiento. En consecuencia, en este aspecto lo resuelto por
el a-quo sería correcto.
2) Si bien ello resulta procesalmente coherente y correcto, pues ante la
verificación de una excepción de falta de acción procede el sobreseimiento, a
poco que se ingresa en el análisis del fondo de la cuestión se advierte que
resulta desacertado afirmar la atipicidad del hecho objeto de este proceso, por
cuanto el denominado delito imposible o tentativa inidónea, no resulta un hecho
carente de tipicidad para la ley penal argentina, sino que se trata de un caso
de tentativa delictiva, la que solamente puede, de acuerdo a las circunstancias
del caso concreto, quedar exenta de punibilidad.
En este sentido, prestigiosa doctrina ha sostenido que “El delito imposible o
tentativa inidónea es una forma de tentativa que se caracteriza por la
ineficacia del programa causal pensado y desplegado por el autor para la
obtención de su finalidad delictuosa” (Pessoa, Nelson R., “Delito Imposible”,
Ed. Hammurabi, pág. 29). En similar dirección, Ricardo Cavallero ha dicho que
“El delito imposible es una tentativa, con todos sus caracteres típicos,
punibles por la impresión en la comunidad y perturbación del bien jurídico que
produce, en la cual, apreciado ‘ex ante’, el accionar del autor (medios) tiene
nula o mínima posibilidad de realización del fin propuesto, por presentar un
error vencible acerca de la idoneidad del comportamiento” (Cavallero, Ricardo
Juan, “El Delito Imposible. La tentativa inidónea en el derecho penal
argentino”, Ed. Universal, pág. 142).
En el denominado delito imposible o tentativa inidónea, el fundamento de la
punición está dado por la afectación del bien jurídico protegido. Así, se ha
dicho que “la afectación que sufre el bien jurídico en el caso de tentativa
inidónea la denominamos ‘riesgo’” (Pessoa, Nelson, ob. cit., pág. 49), a
diferencia del “peligro” que genera para el bien jurídico la tentativa idónea.
En el caso del delito imposible “estamos frente a un acto que fue pensado por
el autor para producir un resultado y que en función de ello puso en marcha un
proceso causal que aunque ineficiente tiene tal dirección. Y algo más, en el
delito imposible hay ‘comienzo de ejecución’ precisamente porque el acto,
además de ser pensado por el autor para producir el resultado prohibido, puso
en marcha un mínimo de causalidad” (Pessoa, Nelson, ob. cit., pág. 50). En
consecuencia, la creación de ese “riesgo” es lo que justifica la intervención
del derecho penal.
En razón de lo expuesto, resulta desacertado esgrimir que nos encontramos ante
un caso de atipicidad y, en consecuencia, declarar la existencia de una
excepción de falta de acción fundada en tal motivo y disponer su consecuente
sobreseimiento.
3) Además de todo ello, considero también que resulta erróneo afirmar que en
casos como el presente nos encontramos ante un caso de delito imposible o
tentativa inidónea. Ello es así, pues a poco de revisadas las piezas que
componen el presente legajo y tal como lo resalta el juez del voto en
disidencia, se advierte que, más allá de los hechos que fueran oportunamente
intimados a las imputadas, los comercios que habrían sido por éstas afectados
por los sucesivos apoderamientos, no sólo serían los denominados “Jumbo” e
“Easy”, sino también “Rouge”, “Pequeñeces” “Todo Modas” y “Ramira”. Es decir,
nos encontramos ante múltiples hipótesis de delito de hurto simple, consumados
en varios de los casos expuestos, siendo posible detectar el raid delictivo
emprendido por Fuentes y Centeno por el aviso dado por una empleada del último
comercio mencionado al personal de seguridad privada del establecimiento
“Portal de la Patagonia”, siendo luego avistadas las imputadas cuando se
retiraban del local “Todo Modas”. Con lo cual no puede afirmarse, como lo hace
la mayoría en la resolución cuestionada, que nos encontremos ante un caso de
delito imposible. Y en este aspecto, le asiste razón al Sr. Fiscal ante este
Cuerpo, cuando señala que en el voto ponente de la mayoría se incurren en
afirmaciones dogmáticas para arribar a tal solución, pues se limita a tal fin a
citar anteriores precedentes de esa Cámara y a exponer los elementos que
considera se cumplen para sostener la existencia del delito imposible. El voto
que lo acompaña, nada aporta, pues sólo se limita a adherir a lo expuesto.
4) Pero incluso, si fueran los hechos como parecieran afirmarse por los
magistrados que conforman la mayoría en la resolución cuestionada, tampoco
podría sostenerse la existencia de un delito imposible o tentativa inidónea,
pues no resulta la conducta desplegada, considerada “ex ante”, inidónea para
lograr el fin delictivo propuesto, toda vez que medios de seguridad como las
cámaras apostadas en locales comerciales, no resulta un método infalible como
para tornar inidóneo el medio empleado por el delincuente, ya que no resultan
suficientes para afirmar que inequívocamente el hecho no se pudiera consumar.
Todo ello, amén de que ya existe comienzo de ejecución del delito, con medios
que resultan idóneos para consumarlo. Esta postura que sostengo, encuentra
apoyo en la jurisprudencia, en la que se sostuvo que resulta improcedente
subsumir dentro de las previsiones de la tentativa inidónea (art. 44 in fine,
Cód. Penal) la conducta de quien intentó traspasar la línea de cajas de un
supermercado sin abonar el importe de las mercaderías que tenía escondidas
entre sus ropas, pues los medios elegidos por el imputado para lograr el
desapoderamiento son aptos para realizar el delito de hurto, sin que obste a
ello el hecho de que el personal de vigilancia del comercio haya advertido la
maniobra delictiva desde que el encartado comenzó a ejecutarla (Tribunal de
Casación Penal de Buenos Aires, Sala II, en autos “Ministerio Público Fiscal en
la causa Nro. 2840 seguida a E. G.”, del 03/06/2004; Publicado en La Ley
Online, AR/JUR/3080/2004).
5) Finalmente, no quiero dejar pasar la oportunidad para observar, como ya lo
señalara, que la intimación del hecho sólo abarca un segmento de los que fueran
puestos en conocimiento por la prevención policial. Pero subsanar este defecto
es una cuestión que incumbe al Ministerio Fiscal, como titular de la acción
penal, de instar por los hechos que considere deben ser investigados.
IV.- En virtud de las razones expuestas, soy de opinión, y así lo propongo al
Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Atento al
modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se haga
lugar al recurso de casación deducido, y en su consecuencia, se case el
pronunciamiento impugnado por errónea aplicación de la ley penal sustantiva
(artículo 415, inciso 1°, del C.P.P. y C.), revocándose la resolución
interlocutoria N° 57, del 22 de febrero de 2012, dictada por la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal, con competencia provincial (art. 428 del C.P.P. y
C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Sin costas
en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi
voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso
de Casación deducido por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Alfredo Velasco Copello
(fs. 109/110). II.- CASAR la Resolución Interlocutoria N° 57, de fecha 22 de
febrero de 2012, obrante a fs. 103/107, dictada por la Cámara de Apelaciones en
lo Criminal, con competencia provincial, por errónea aplicación de la ley penal
sustantiva (artículos 415, inciso 1°, y 428 del C.P.P. y C.). III.- Sin costas
(arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese,
notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de
origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario