ACUERDO N° 142/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los Diez (10) días del mes de octubre del año dos mil trece, se reúne
en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención
del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para
dictar sentencia en los autos caratulados “EGEA JORGE LUIS S/ ROBO EN GRADO DE
TENTATIVA” (expte. n° 90 - año 2013) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 32/2013, emitida por el Juzgado en lo
Correccional de la II° Circunscripción Judicial, sito en la ciudad de Cutral
Có, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...I.- CONDENAR a EGEA JORGE LUIS
(...), como AUTOR del delito de Robo calificado por Escalamiento en grado de
tentativa (Arts. 167 inc. 4° con remisión al Art. 163 inc. 4° y 42 del C.P.) a
la pena de UN AÑO (1) y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO,
manteniendo la declaración de Segunda Reincidencia (Art. 50 del C.P.)...” (fs.
171/181).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor
Oficial subrogante, Dr. José Luis Ursagasti, en forma conjunta con el por
entonces señor Defensor Adjunto, Dr. Diego Simonelli, a favor de JORGE LUIS
EGEA (fs. 183/187 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, segundo párrafo, del C.P.P. y C., ante el
requerimiento formulado, la parte recurrente no hizo uso de la facultad allí
acordada, por lo que, a fs. 191, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación
interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por quien se encuentra legitimado para
ello, ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se
cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la
causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente, porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio de los recurrentes- los motivos de
casación aducidos y la solución final que proponen.
Por todo ello, estimo que debe declararse la admisibilidad formal del recurso
de casación interpuesto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 32/2013 (fs. 171/181), dictada por el Juzgado en lo
Correccional de la II° Circunscripción Judicial, sito en la ciudad de Cutral
Có, interpuso recurso de casación el señor Defensor Oficial subrogante, Dr.
José Luis Ursagasti, en forma conjunta con el otrora señor Defensor Adjunto,
Dr. Diego Simonelli (fs. 183/187 vta.).
En este sentido, los recurrentes aducen que la sentencia sería arbitraria,
por cuanto se habría obviado aplicar el beneficio de la duda en relación a la
circunstancia agravante del robo por escalamiento (art. 4 del C.P.P. y C.; art.
167 en función del art. 163, inc. 4°, del C.P.); proponiendo que la pena se
fije en un monto que no supere los seis meses de prisión.
Alegan que de conformidad con la prueba reunida en el legajo –testimoniales,
actuaciones policiales y planimetría obrante a fs. 102/105-, no se habría
podido constatar que todas las defensas preconstituidas de la vivienda -rejas,
portones, y paredones- tuvieran una altura superior a los dos metros de altura
-oscilando entre 1,43 metros y 3,00 metros-, que, según la jurisprudencia –que
citan- sería necesaria para requerir, de parte del imputado, un esfuerzo físico
significativo o superior al normal para trasponerlas.
En otras palabras, la duda residiría, según este punto de vista, en que
ninguno de los testigos pudo observar el sitio por el que se produjo el ingreso
a la morada, ni cómo Egea resultó lesionado. Aparte de ello, el acceso se
habría facilitado por la presencia de una parrilla y una estantería.
Hicieron reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente.
a) No acompañaré a los recurrentes en relación a su pretensión vinculada con
un cambio de calificación de la conducta atribuida a su asistido.
Para comenzar, el Tribunal, si bien con otra integración, fijó postura en
torno al tipo penal en cuestión diciendo que: “...En cuanto a la prueba del
escalamiento exigida por la figura agravada, (...) ha quedado claro que el
único medio posible que tuvo el autor para procurar el ingreso a dicho predio
ha sido el de saltar previamente dicha altura (...). En el mismo sentido se ha
pronunciado tanto la doctrina y la jurisprudencia para considerar acreditado el
escalamiento –si bien comentando el delito de hurto agravado por tal modo de
comisión-: ‘Aunque el término escalamiento da la idea de ascenso, la doctrina
coincide en que también comprende el descenso (...) y tanto el escalamiento
externo de la casa como el interno (...). Para medir si hubo escalamiento debe
recurrirse a pautas objetivas (por eso la idea de defensas predispuestas), si
no la calificante quedaría librada a las características físicas del autor; no
es la fatiga del autor lo que agrava, sino el vencimiento de la particular
defensa predispuesta’ (Código Penal, comentado y anotado – Parte especial-
Andrés J. D’Alessio, Mauro A. Divito, Ed. La Ley, p.398)....” (R.I. n° 27/2007,
“Campos, José Eduardo s/ Robo Calificado en Grado de tentativa”, rta. el
30/03/2007).
En otra causa parcialmente análoga a la presente, el Cuerpo agregó que: “....
el imputado con el fin de apoderarse de los bienes ajenos, debió ingresar al
predio sea saltando el paredón perimetral o el portón y fue sorprendido por la
policía cuando nuevamente lo hacía pero ahora para salir del domicilio ajeno.
Esto demuestra que se encuentra presente el dato objetivo requerido por la
figura escogida por la sentenciante. ‘Lo trascendental no es que el agente
trepe, ascienda o suba , sino que lo verdaderamente relevante es que logre
acceder a los bienes muebles de los que pretende apoderarse, por vía insólita o
desacostumbrada, es decir, valiéndose de una conducta que no sea la natural o
aquella de la que usualmente se sirven los titulares de dichos bienes para
llegar a ellos, conducta de singular peligrosidad que revela el sujeto para
vencer o burlar los obstáculos o defensas naturales o artificiales protectoras
de la propiedad’ (Cfr. Edgardo Alberto Donna “Derecho Penal Parte Especial”
Tomo II -B, Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., 2004, págs. 76/77)...” (R.I. n°
204/2007, “Soto, Miguel Ángel s/ Hurto Agravado en Grado de Tentativa”, rto. el
26/11/2007).
b) En esta línea de pensamiento, no puedo más que confirmar el sentido de la
decisión aquí analizada.
En particular, la judicante tuvo por acreditados los siguientes hechos: “...en
fecha 29 de septiembre de 2.011 siendo estimativamente las 17:30 horas, el
encartado ingresó por el patio trasero de la vivienda (...), eludiendo las
defensas preconstituidas en resguardo de la propiedad, trepando por un paredón
de tres metros de altura, y en atención a los vidrios colocados en la parte
superior, se lesionó sus manos y brazos; que así, y previo romper el vidrio de
la puerta ubicada en la parte trasera de la vivienda, ingresó a la misma y una
vez en el interior se apoderó ilegítimamente de dos celulares (...) y un par de
zapatillas que se colocó; que al advertir la presencia de sus moradores que
arribaron a la vivienda sorpresivamente, huyó del lugar del mismo modo que
ingresó, sorteando el paredón de la parte trasera del inmueble...” (fs. 177).
En rigor, el testigo ocular, Oscar Fabián González, fue por demás elocuente al
narrar que: “...cuando ingresó a la vivienda que le alquilaba el casino
‘Maveric’, se encontraba el imputado en el interior de la misma. (...). El lote
estaba íntegramente cerrado, había trozos de vidrios tirados en el sector por
donde había ingresado el intruso, supuso que entró al terreno por ese lugar,
lastimándose las manos con los vidrios. (...) retirándose de esa vivienda
saltando el paredón de alrededor de dos metros de altura, estaba lastimado pero
igual brincó, llamándole la atención dicha destreza...” (fs. 166 vta./167).
Por lo demás, tanto Mario Antonio Pincheira como Julio Daniel Alonzo fueron
categóricos al afirmar que la casa estaba cercada por rejas y paredones de más
de dos metros de altura (fs. 166/167 vta.).
En forma concordante se expresaron los efectivos que participaron del
procedimiento policial. Así, Maximiliano Ricardo Ramos, expuso que las víctimas
del robo le manifestaron que el delincuente se alejó del lugar “...saltando el
paredón de la vivienda...” (fs. 86), mientras que, Manuel Jaime Riquelme Jara,
declaró que, al entrevistar a un vecino del lugar, éste le dijo que el imputado
se había retirado de la propiedad “...saltando un paredón que da al cardinal
sur...” (fs. 110 vta.).
Sumado a ello, el informe de planimetría es por demás ilustrativo en cuanto a
que el sector posterior de la propiedad contaba con muros de varios metros de
altura (fs. 104/105); arrimando certeza respecto a la aplicación de la
agravante, más allá de la hipótesis presentada por la Defensa en torno a que el
acceso podría haber sido facilitado por la existencia de una parrilla y una
estantería. Aún así, es evidente que el paredón constituía, en función de su
altura, un gran obstáculo para ingresar a la propiedad.
En consecuencia, estoy persuadida que la calificación legal finalmente
asignada al hecho debe ser ratificada, en tanto el imputado perpetró el robo
con escalamiento tanto para ingresar al inmueble como para escapar del mismo,
una vez que González se percató de su presencia y le comunicó que iba a llamar
a la policía (fs. 167).
c) También será confirmado el monto de mensuración de la pena.
En rigor, advierto que la misma ha sido graduada en un monto punitivo cercano
al mínimo establecido para la figura legal endilgada al enjuiciado (arts. 40,
41, 42 y 167, inc. 4°, en función del art. 163, inc. 4°, del C.P.), ponderando,
a tal efecto, circunstancias atenuantes y agravantes, disponiéndose la
unificación de penas (arts. 55 y 58 del C.P.) de conformidad con el método de
composición (fs. 180/180vta.).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Atento la
respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el recurso de
casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que allí se
exponen. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Sin costas
en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal
de primer voto a esta cuarta cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs.
183/187 vta., por el señor Defensor Oficial subrogante, Dr. José Luis
Ursagasti, en forma conjunta con el otrora señor Defensor Adjunto, Dr. Diego
Simonelli; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los
agravios que allí se exponen; III.- SIN COSTAS en la instancia (art. 493,
primera parte, del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente
remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura
y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN - Dr. ANTONIO G.
LABATE

Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario