ACUERDO N° 49. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiocho días del mes de octubre del año dos mil trece, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “CEBRERO ANA OLGA C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 2139/07, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: I.- A fs. 5/11 vta. se presenta O. C. de G., mediante apoderado, e interpone acción procesal administrativa contra la Provincia de Neuquén. Requiere se condene a esta última a indemnizar los daños acaecidos en virtud de la muerte de su hija –T. H. G.-, la cual fue provocada ilegítimamente por un agente de la Policía provincial, mediante el disparo de su arma de fuego reglamentaria.
En cuanto a los antecedentes fácticos de su reclamo señala que su hija falleció el 23 de abril de 2003 a los 29 años de edad. Por ese entonces –asegura- vivía junto a sus tres hijos menores en la ciudad de Neuquén y se encontraba tramitando judicialmente la separación de su esposo R. M. L..
Afirma que los conflictos que mantenían los cónyuges eran graves e incluía diversos episodios de violencia y amenazas de muerte provocados por el Sr. L., cuya profesión era policía de seguridad e integraba en tal carácter la fuerza policial neuquina.
Esos antecedentes de violencia demuestran –a su juicio- que el Sr. L. aprovechaba la autoridad que le daba el estado policial y la portación del arma provista por la institución, sin que ésta adoptara ninguna medida tendiente a acotar el descontrol hacia el que iba avanzando el policía respecto de su familia.
Alega que pese a las medidas judiciales adoptadas y a las reiteradas denuncias que se presentaban, la administración policial nada dispuso respecto de tan peligroso agente, quien continuó en el servicio activo portando el arma de fuego reglamentaria.
Continúa manifestando que, traspuestas estas vivencias –y anoticiados tanto la policía como el juzgado actuante- el 20 de abril de 2003 en horas de la tarde, el Sr. L. ubica a T. G. en una parada de colectivos emplazada sobre la calle Belgrano al 3.923.
Esta vez –dice- el Sr. L. directamente disparó a su esposa sin mediar palabra, haciendo uso otra vez (aunque ahora de modo fatal) de su arma reglamentaria. De tal disparo, afirma, resultó la muerte de la víctima.
Acto seguido, continúa, disparó contra quien la acompañaba causando la muerte de esa persona y finalmente, en vistas de lo ocurrido, se disparó a sí mismo, provocándose la muerte y dejando huérfanos de padre y madre a los tres menores que hoy están a cargo de la reclamante.
Relatada la actuación dañosa, pasa a explicar el daño generado a su persona.
Luego de fundar su legitimación para reclamar el resarcimiento del agravio moral producido, esgrime que la muerte de su hija no es el único sufrimiento que su parte ha experimentado.
En ese sentido, refiere que al cabo de su vida, siendo viuda y pensionada, repentinamente tuvo que vivir una dramática alteración de su tranquilidad espiritual al tener que hacerse cargo de sus tres nietos, huérfanos de padre y madre, que desde el año 2003 viven junto con ella en su vivienda.
Afirma que su vida ha quedado en tal sentido trunca en relación con el disfrute de la tercera edad y la tranquilidad que los momentos finales de la vida deparan para todo ser humano. Tal situación de vida le provoca una grave conmoción espiritual que estima en la suma de $200.000,00. con más intereses desde la fecha de la ocurrencia del ilícito.
En otro acápite hace alusión a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que responsabiliza al Estado por los daños cometidos por sus agentes policiales, aún cuando el hecho no haya sido producido por razón del servicio.
Alega que en este caso, no sólo sucedió que L. no fue debidamente preparado para el servicio, sino que además la institución policial hizo abandono de todo control aún cuando existían varias denuncias policiales en su contra y una orden judicial que se resistía a cumplir.
Por todo ello, solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda, condenando a la accionada a la reparación solicitada.
II.- A fs. 23/25 la actora amplía demanda a fin de impugnar el Decreto PEP 1427/07, que le fuera notificado con posterioridad a su primer presentación.
III.- A fs. 27 y vta., por medio de la RI N° 6.093/07 se declara la admisibilidad formal del proceso.
IV.- Efectuada la opción por el procedimiento ordinario, se corre traslado de la demanda (cfr. fs. 32).
La Provincia del Neuquén, a fs. 37/43, presenta su responde y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Realiza una negativa general de los hechos invocados, de los que luego brinda su propia versión.
En forma preliminar, opone excepción de prescripción. Sostiene que el hecho supuestamente generador de responsabilidad extracontractual estatal ocurrió el 20/04/03 y recién fue interpuesta la acción procesal administrativa en el año 2007, excediendo el plazo previsto en el art. 4037 Código Civil, aplicable al caso.
Subsidiariamente contesta demanda.
Alega que las denuncias realizadas por la Sra. G. fueron abordadas en el marco de la Ley 2212 y que el Estado no permaneció ajeno a la problemática, sino que adoptó distintas medidas a través de sus órganos, ya sea el Juzgado de Familia interviniente o la Policía de la Provincia.
Sostiene que, pese a la utilización de las herramientas que prevé la Ley provincial 2212 resultó imposible enervar la determinación tomada por el Sr. L. en el contexto de su más privada esfera de actuación.
Agrega que el 16/01/03 el Subcomisario P. produce un informe sobre la situación familiar en la que se hallaba L. para que se diera intervención a la División de Trabajo Social de la Policía. Luego, desde este último organismo, se realizó la pertinente coordinación con el Servicio de Violencia Familiar de la Subsecretaría de Acción Social.
Considera que imputar responsabilidad al Estado por este lamentable hecho, resulta a todas luces exagerado, ya que no existe relación de causalidad suficiente entre la entrega del arma y el hecho cometido por el agente.
Sin perjuicio de lo anterior, plantea que los montos resarcitorios reclamados resultan exorbitantes.
Ofrece prueba y peticiona.
V.- A fs. 45/48 vta. la actora contesta el planteo defensivo de la contraria.
Sostiene que al ser la contienda de naturaleza procesal administrativa, se aplica el derecho público local que prevé un plazo de prescripción de cinco años respecto de los hechos y omisiones imputables a la administración pública (Ley 1284, art. 191). Por ende, como la demanda fue interpuesta dentro de esos cinco años, debe rechazarse la excepción de prescripción opuesta por la accionada.
Plantea que la prescripción nunca puede interpretarse de modo perjudicial para la subsistencia de la acción, ni aplicarse analógicamente para reducir sus plazos, por lo que el art. 4.037 C.C. no es aplicable a favor del Estado neuquino en una materia que el Código Civil no regula y en donde su propio órgano legislativo ha dispuesto un plazo diverso.
VI.- A fs. 56/57 se difiere el tratamiento de la excepción de prescripción, para el momento de dictar sentencia.
VII.- A fs. 62 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a fs. 280.
El alegato presentado por la parte actora se agrega a fs. 283/287 vta.
VIII.- A fs. 289/294 dictamina el Sr. Fiscal ante el Cuerpo.
En primer lugar, opina que se aplica al caso el plazo de prescripción previsto en el art. 191, inc. a) de la Ley 1284, por lo que corresponde rechazar la defensa interpuesta por la accionada.
En cuanto al núcleo central del caso, entiende que surge indubitable la responsabilidad de la Provincia por el hecho cometido por M. R. L., ya que dicho agente cumplía funciones en la policía provincial y estaba obligado a portar el arma con el que se perpetró el delito.
A su criterio, confluyen en el caso dos situaciones jurídicas determinantes de la existencia de responsabilidad objetiva, la derivada del art. 1112 del Código Civil, en tanto el hecho ocurre en ejercicio de la función policial, y en la segunda parte del artículo 1113, ya que el arma era de propiedad de la demandada.
Por tales consideraciones, propicia rechazar la excepción de prescripción opuesta y hacer lugar a la demanda instaurada por la señora C..
IX.- A fs. 296 se dicta el llamado de autos, que encontrándose firme y consentido, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
X.- La pretensión indemnizatoria intentada tiene su origen en la acción cometida por un agente de la Policía de la Provincia de Neuquén que, haciendo uso de su arma reglamentaria, disparara contra la hija de la accionante quitándole la vida, y posteriormente se suicidara.
El pleito a resolver se enmarca, entonces, en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, dado que no se encuentra controvertido que el hecho dañoso no respondió al ejercicio de la función policial, sino a una motivación personal.
Delimitado el ámbito de responsabilidad estatal comprometido, corresponde, en primer lugar, abordar la excepción de prescripción opuesta por la accionada, tema respecto del cual este Tribunal tiene sentada una doctrina pacífica, reforzada a partir del precedente “Corvin” (Acuerdo N° 1366/07) y mantenida en sentencias posteriores (Acuerdos 1427/07 y 1455/07) y más recientemente en Acuerdos 7/10, 15/10, 49/10, 100/10, 41/12, entre otros.
En el citado precedente se efectuó un meduloso análisis del instituto de la prescripción, la normativa de fondo y el régimen procedimental administrativo local y se concluyó que resulta de aplicación este último por no haber sido la cuestión materia delegada a la Nación y, por lo tanto, de competencia local.
Como allí se señalara, el tratamiento de la prescripción no se limita a un simple cómputo de plazos sino que impone, como primera cuestión, la determinación del régimen aplicable al instituto bajo estudio.
En los casos citados, por tratarse de cuestiones contractuales, ello implicaba definir si resultaba de uso la prescripción quinquenal dada por la ley local, o por el contrario, el régimen decenal previsto en el Código Civil.
En los presentes, por el contrario, al ubicarse la responsabilidad que se achaca al Estado, en el ámbito extracontractual, habrá de dilucidarse si se aplica el plazo quinquenal del régimen normativo provincial, o el bienal del Código Civil (arts. 191 de la Ley 1284 y 4037 C.C.).
XI.- Corresponde entonces introducirse en la prescripción opuesta.
En ese contexto, no puede obviarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, viene desarrollando una jurisprudencia en el sentido de que las provincias carecen de facultades para establecer normas de prescripción en forma contraria al Código Civil, incluso en materia de derecho público local (“Filcrosa”, Fallos: 326:3899).
Sabido es que el Máximo Tribunal Federal ostenta el poder de decidir en última instancia las cuestiones que versen sobre la interpretación de la Constitución Nacional.
Sin embargo, tampoco puede desconocerse que la autoridad que los precedentes judiciales —incluidos los de la Corte Suprema— proyectan sobre casos análogos surge de la plausibilidad de los argumentos que los sustentan.
Con lo cual, si este Tribunal tiene que decidir, dentro del marco de su competencia, cuestiones pasibles de ser revisadas por la Corte Federal, puede apartarse de su doctrina, en tanto brinde razones suficientes, que no hubieran sido refutadas o desechadas por el Supremo Tribunal Nacional en sus fallos sobre el tema.
Máxime si el tema a resolver gira en torno al deslinde de competencias entre la Nación y las Provincias que la conforman, con respecto a lo cual este Tribunal tiene la potestad (deber) de pronunciarse como uno de los Poderes del Estado Neuquino y en función de su competencia como intérprete último de la Constitución Local.
Ello siempre sobre la base de la observancia de la autoridad de la Corte Federal, pero permitiéndose el respetuoso disenso, cuando se vislumbra que el mismo puede ser fuente de argumentos que conduzcan al mejoramiento de la interpretación del derecho aplicable, sin caer en un ejercicio retórico infructuoso.
XI.1.- Como se dijo, sobre el tema de la legislación aplicable a la prescripción en materia de derecho público local este Tribunal tiene sentada una doctrina pacífica, reforzada a partir del precedente “Corvin” (Acuerdo N° 1366/07), que fue mantenida en sentencias posteriores (Acuerdos N° 1376/07, 1414/07, 1415/07, 1422/07, 1423/07, 1427/07, 1455/07).
Tal serie de fallos fueron dictados por este Cuerpo teniendo en vista los precedentes “Filcrosa” y “Verdini” (Fallos: 326:3899; 327:3187), y brindando razones que, se consideraron, hacían inaplicable lo decidido por la Corte Suprema en esos casos, en tanto no habrían sido ponderadas por el Máximo Tribunal en su momento. No obstante, con excepción de “Corvin” (C. 531. XLIV, fallada por la CSJN el 12/8/2008, queja rechazada por incumplimiento de la Ac. 4/07) fueron revocados por la Corte Suprema, mas sin contestar o refutar los argumentos introducidos por este Cuerpo, sino remitiéndose nuevamente a “Sandoval” (Fallos: 320:1344) y “Verdini” (cfr. fallos de la CSJN del 6/11/12 en autos “Nisalco c/ EPAS”, “Ampel”, “Nisalco c/ IPVU”, “Toqui”, “Siracusa”, y del 20/11/12 en “Toqui – Ampel”). Y, en la causa “López, Aldo Nicolás c/ Municipalidad de San Martín de los Andes”, sentencia de fecha 18/10/11, en la que se dejó sin efecto la sentencia de este Tribunal Superior, remitiéndose al Fallo 326:3899.
En lo que sigue se reproducen algunos de los fundamentos que sustentan ese criterio, para cuyo desarrollo in extenso cabe hacer remisión al primero de los fallos citados en el párrafo anterior, en honor a la brevedad (“Corvin”, Acuerdo N° 1366/07).
Preliminarmente, se recordó la postura sostenida por la Corte –en su actual composición- in re “Barreto” (Fallos: 329:759).
La relevancia de este caso, en lo que aquí importa, está dada en que la Corte Nacional -más allá de exponer su decisión de abandonar la “generalizada calificación del concepto de causa civil” con el objetivo de reducir su competencia originaria-, brinda argumentos en pos del reconocimiento del derecho de las provincias a regirse por sus propias instituciones y de la conservación de su autonomía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, dispuesto por el artículo 121 de la Constitución Nacional, sin más limitaciones que las enumeradas por su artículo 126.
Desde tal mandato constitucional el Máximo Tribunal Federal se inhibe de juzgar en forma originaria sobre el funcionamiento de las instituciones locales creadas en su consecuencia.
De esta manera, partiendo de considerar que la resolución del caso conducía necesariamente al estudio del régimen jurídico administrativo local, se sostuvo que su interpretación no era del resorte de la Corte Suprema.
Fue así, que en el precedente “Corvin” este Tribunal hizo una pormenorizada descripción del procedimiento administrativo local y las sustantivas particularidades que lo distinguen del régimen nacional (fundamentalmente en materia de caducidad y prescripción), que redundan en que no puedan ser extrapoladas al primero conclusiones alcanzadas sobre la base del segundo.
Además se defendió la razonabilidad de la regulación local y se describió cómo, si se determinara su invalidez, se impactaría sobre todo el procedimiento administrativo y principalmente sobre la seguridad jurídica y la estabilidad de los actos administrativos, argumento de la Corte para justificar los breves plazos de impugnación del ordenamiento administrativo nacional.
De esa forma, en el precedente seguido (“Corvin”) ha argumentado este Tribunal por qué la regulación de la prescripción en el derecho administrativo (derecho público) con sus particularidades y principios –que incluye los plazos para las distintas acciones- difiere de aquellas que corresponden al otro tronco del derecho, que es el privado y sus propias ramas (derecho civil, entre ellas), siendo allí donde reside la justificación de su específico régimen dentro de la materia que nos ocupa.
XI.2.- Es que, la pertenencia del derecho administrativo y el civil a distintos troncos dentro de la estructura del derecho, hace que las fuentes a las que cabe dirigirse sean distintas en uno y otro caso.
Luego, el criterio de la doctrina de la Corte Suprema en “Filcrosa” parece considerar que debe recurrir a los principios o instituciones generales del derecho civil para la resolución de los casos no previstos en el primero —de manera supletoria—; y, desde tal vértice, va más allá del desconocimiento de la autonomía del derecho administrativo, hasta negarle a éste la posibilidad de regular lo que, entiende, es una “institución general del derecho civil” –tal, la prescripción-, bajo sanción de inconstitucionalidad.
Ahora bien, hay instituciones que por su generalidad, son propias de una “teoría general del derecho” y no propiamente del derecho civil.
Sabido es que una “teoría general del derecho” supone una actividad interpretativa, constructiva de conceptos (abstractos y generales) y sistematizadora, que permite entender lo que resulta común a cualquier forma o sistema de Derecho.
De tal modo, cuestiones como la teoría general de las personas, de las cosas y de los actos; el patrimonio y la prescripción; la aplicación de la ley en el tiempo y el espacio, etcétera, en rigor, trascienden el campo del derecho civil y pertenecen a una teoría general del Derecho, común a todas las ramas.
Entonces, reconocer a la “prescripción” como un “instituto general del derecho” no implica más que reconocer que es un concepto común al Derecho en general. Dentro del ámbito de cualesquiera de las ramas del derecho, puede comprobarse que este instituto conserva su significación, incluso cuando varía el contenido material concreto.
La circunstancia de que estos temas generales se traten en la disciplina del derecho civil o se los legisle dentro del código de la materia es una tradición propia del derecho continental europeo (el derecho sólo está en el Código; los jueces sólo “aplican” a casos concretos la Ley decidida por el Parlamento; no interpretan ni crean; cualquier caso que se presente ante un tribunal puede ser resuelto mediante un razonamiento deductivo a partir de las reglas contenidas en la ley), sin ninguna implicancia científicamente decisiva.
Más, dadas las particularidades del sistema jurídico argentino, construido sobre otra concepción de organización de los Poderes del Estado y, con anclaje, no sólo en la tradición “civilista”, sino en la “constitucional” de raíz norteamericana, lo cual impone considerar que es el “derecho constitucional” la base de todo el ordenamiento jurídico pues es la Constitución la que goza de prioridad sobre el resto del derecho vigente.
De allí que si se asume que un instituto es “general” a todo el derecho, como la prescripción, no existe manera de justificar que, para resolver una cuestión de derecho público local, deba recurrirse al Código Civil (derecho privado); y, desconociendo el reparto constitucional, se invalide a las Provincias su propia regulación en la materia.
Todo ello, sin explicar, además, cómo las disposiciones del Código Civil pueden adecuarse a la situación de la causa, pues de una manera independizada de la cuestión ventilada, se obliga a aplicar los plazos de prescripción del derecho privado a todos los supuestos regidos por el derecho público local.
En este punto, vale traer a colación la solución dada por la CSJN en el caso “Los Lagos” –Fallos 190:142- (promoción de una acción luego de transcurridos 17 años del dictado del acto administrativo afectado por nulidad absoluta-imprescriptibilidad) donde se adujo, para explicar la razón por la cual se aplicó la normativa del derecho común al derecho administrativo que, se “trata de una construcción jurídica basada en la justicia” con lo cual no obsta que su aplicación se extienda al derecho administrativo, pero advirtiendo que ello debe hacerse “con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de esta disciplina”.
Es decir, se advierte que en el derecho administrativo el problema de las lagunas presenta características distintas que las propias de las relaciones privadas; se distingue entre el interés público y el interés privado para delimitar los efectos de la prescripción; y, en función de esa “construcción jurídica basada en la justicia” se propuso una tendencia superadora del antiguo esquema que relegaba al derecho administrativo a un plano de subordinación respecto del derecho privado (cfr. “La prescripción de la acción para impugnar el acto administrativo”, Pedro Aberasturi, Revista de Derecho Administrativo N° 87, Abeledo Perrot, pág. 719/733).
En suma, en lo que aquí importa, la trascendencia de ese fallo radica en haber dejado sentado que las reglas civilistas era posibles y necesarias mediante el tamiz de la analogía (no de la aplicación supletoria o subsidiaria de las normas comunes) para dotar la materia administrativista de soluciones que no se hallaban en su propio cuerpo (cfr. “Algunas consideraciones sobre la anulabilidad de los actos administrativos en la Ley 19549, Gustavo Silva Tamayo, Revista de Derecho Administrativo N° 87, Abeledo Perrot, pág. 735/739).
Sin embargo, a través de la otra “construcción jurídica” realizada en “Filcrosa”, la CSJN no tuvo en cuenta las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de la disciplina y, además de negar la división entre lo público y privado, pasó a aplicar en forma directa, a una cuestión regulada por el derecho público provincial, las normas contenidas en el Código Civil.
De tal forma, identificando “institutos generales del derecho” con el “derecho civil” se invalidan las normas provinciales sobre prescripción, desconociendo que existen “institutos” que, por pertenecer a más de una rama del derecho, deben ser interpretados a la luz de las particularidades de la disciplina en la que están insertos.
XI.3.- Entonces, recapitulando, entender a la prescripción como “un instituto general del derecho” no es más que atender a la naturaleza abstracta del concepto igualmente utilizable en todas las ramas del derecho, que va a adquirir concreción a través de una norma como esquema de explicitación conceptual.
Incluso así se ha conceptuado en el propio fallo “Filcrosa”, en tanto se afirmó que: “la prescripción es un instituto común al derecho público y al privado” (considerando 17).
De allí que, en el contexto del derecho público provincial, estando ella regulada por la Ley de Procedimientos Administrativos, no cabe hacer aplicación analógica (ni supletoria ni subsidiaria) de las normas contenidas en el Código Civil.
En el citado precedente de este Cuerpo, en autos “Corvin”, se ha sintetizado este carácter de instituto general que ha adquirido la prescripción: “Así, en lo que respecta al derecho administrativo, se señala que tanto en las relaciones entre particulares, como en las de estos con el Estado, el ejercicio de los derechos debe realizarse dentro de plazos legalmente establecidos”.
Los ordenamientos jurídicos se integran con normas positivas concretas, que se dictan por los órganos con competencia para ello.
O sea que, de la necesidad de que existan normas que regulen la prescripción, no surge que ellas deban ser también necesariamente incluidas en el Código Civil ni que deban ser sancionadas exclusivamente por el Congreso Nacional, por virtud del artículo 75.12 de la Constitución Nacional.
La competencia para dictar tales normas, que precisan las causales de interrupción y suspensión, el inicio del cómputo y los plazos concretos, es un dato contingente, que debe surgir de las normas positivas de derecho público constitucional que la asignan concretamente —para un lugar, tiempo y materia dados—.
Y, la calificación de la prescripción, como instituto general del derecho —además de suponer que excede tanto al derecho público como al privado, o sea que está extramuros del derecho administrativo tanto como lo está del civil— no implica que los plazos específicos no puedan ser reglados por cada rama en su propio ámbito de aplicación.
En tal sentido, tiene dicho este Tribunal que: “A propósito de ello, no ha sido desconocido ni por la Corte, ni por el legislador, que la prescripción se ve influenciada por las particularidades propias de cada rama del derecho, porque como se sostuviera anteriormente, no existe una única prescripción (civil, laboral, penal); por lo que es desde aquí que no se advierte el impedimento para que el derecho administrativo también regule su propia prescripción.” (“Corvin”, Acuerdo N° 1366/07)
Nótese que es el mismo Congreso Federal el que ha previsto en leyes especiales plazos diferentes y diversas causales de interrupción y suspensión, atendiendo a las circunstancias de cada régimen jurídico (verbigracia, previsional, impositivo, comercial, seguros, sociedades, consumidores, laboral).
Claramente, su comienzo, las causales de suspensión e interrupción, así como los plazos en particular son datos contingentes, que varían y han variado en el tiempo y de acuerdo a las particulares circunstancias y naturaleza de la obligación de que se trate, según el orden jurídico vigente aplicable.
Efectivamente, es insoslayable que el propio Código Civil —sin mencionar las leyes especiales federales o locales nacionales— no regula un único plazo de prescripción, sino que toma en cuenta diversas particularidades de cada tipo de obligación para fijar un plazo especial para cada uno de esos casos.
En otras palabras, dentro de ese núcleo común que define al instituto de la prescripción, no se encuentran los plazos particulares (expresados en meses y/o años), ni siquiera según el criterio del Congreso Nacional, que lo ha determinado de 3 meses a 10 años, atendiendo a las diversas circunstancias particulares de cada tipo de obligación.
Más aún, el plazo de prescripción del artículo 4037 del CC, que la doctrina de la Corte Suprema impone para la acción por responsabilidad civil extracontractual, se inscribe en el Título II de la Sección del Código Civil que trata “De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo”. Justamente ese Título II se denomina “De la prescripción de las acciones en particular” y no regula la materia “en general” (a tal cuestión se dedica el Título I).
XI.4.- Justamente, de lo que se trata la cuestión bajo examen es del plazo de prescripción en el contexto de la responsabilidad extracontractual del Estado –obligación de derecho público local, con un plazo expresamente previsto por la regulación local -5 años- que no se compadece con la regulación que, inserta en el Código Civil y para regular relaciones entre particulares, prevé el art. 4037 -2 años-.
Plazo de dos años que, además, de acuerdo al sistema provincial administrativo, se vería seriamente impactado por el necesario cumplimiento del recaudo del agotamiento de la instancia administrativa –sin excepciones-, que contempla el art. 238 de la Constitución Provincial para dejar habilitada la instancia judicial del reclamo.
En definitiva, si la regulación de las obligaciones de derecho público no fue delegada a Nación, tampoco se encuentra que se haya delegado una de las formas de su extinción -o sea la prescripción-, a tenor de las especiales normas y principios que la informan desde el atalaya del interés público.
El efecto principal de la prescripción es tornar inexigible a la obligación que subsiste sólo como natural, por ello lo lógico es aplicarle el mismo derecho que rige la obligación a la que privará de eficacia jurídica. El interés de la sociedad en que las acciones tengan un límite cierto es aquel donde la acción tiene nacimiento, y ella nace con la obligación; es entonces la ley del lugar donde la obligación se forma —a la que la obligación está sujeta— la que debe regir la prescripción.
XI.5.- Además, la materia que subyace en esta causa –responsabilidad extracontractual del Estado- no integra el derecho común delegado al Congreso Nacional por virtud del artículo 75.12 de la Constitución Nacional.
Repárese que la propia Constitución Provincial ha establecido como una facultad de la Legislatura Provincial en su art. 189 inc. 20 (anterior 101 inc. 20 según texto de 1957) el “dictar leyes estableciendo los medios de hacer efectivas las responsabilidades civiles de los funcionarios y empleados públicos y la responsabilidad subsidiaria del Estado”. Luego, no habiendo sido dictada una Ley en ese sentido, la cuestión ha estado reglada por la aplicación analógica del Código Civil –“analógica”, no directa ni subsidiaria, pues, precisamente se trata de reglas de derecho privado-.
Es más, el carácter eminentemente local del Derecho Administrativo, en consonancia con lo establecido por el art. 121 de la Constitución Nacional, parece darse de bruces con la posibilidad de regular la responsabilidad del Estado en forma directa o subsidiaria dentro de un cuerpo legal de Derecho común; en este punto, no es ocioso señalar que, en relación con el anteproyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial, elevado al Poder Ejecutivo con fecha 24/2/12, éste último realizó una serie de modificaciones con relación al texto original de los arts. 1764 a 1766 que disponían la aplicación de las normas del Código a los supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado.
Concretamente, el proyecto que fue efectivamente remitido al Congreso de la Nación, establece en el artículo 1764 bajo el título “Inaplicabilidad de normas” que “las disposiciones de este Título (De otras fuentes de las obligaciones. Capítulo 1. Responsabilidad Civil. SECCIÓN 10. Supuestos de responsabilidades especiales) no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria”. A su vez, el art. 1765 prevé que “la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda” e idéntico régimen (normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda) se siguió con respecto a la responsabilidad del funcionario y del empleado público.
Este dato viene a fortalecer aún más la convicción que traduce el inveterado criterio de este Tribunal –en todas sus integraciones- en punto al desacierto de los fundamentos que, en la postura de la CSJN, llevan a invalidar la regulación de la prescripción contenida en el derecho público local.
Es que, si la obligación principal se rige por las normas y principios del derecho administrativo local (y ello es así por imperio constitucional) con mayor razón, el análisis de un aspecto derivado de esa obligación (tal la prescripción) debe seguir la misma lógica de razonamiento (local o provincial).
XI.6.- En este orden, la delegación del artículo 75.12 CN para que el Congreso Nacional sancione los códigos, comprende las ramas del derecho que están destinadas a regular las relaciones entre los habitantes de toda la Nación y las consecuencias de sus actos pero, claramente, no se trata de reglas dirigidas a los Estados Provinciales, a quienes solamente incumbe su aplicación a los casos bajo su jurisdicción.
En cuanto a las Provincias, además de la genérica declaración del artículo 121 de la CN, de que conservan todo el poder no delegado expresamente, tienen garantizado el goce y ejercicio de sus instituciones propias (artículo 5 y 123 CN).
Precisamente, a fin de determinar el alcance de dicha delegación de poderes provinciales en la Nación, otro argumento que confluye a descartar la interpretación propiciada en el precedente “Filcrosa” es el contexto histórico en que se sancionó el que en la actualidad es el artículo 75.12 de la CN.
Al tiempo de la sanción de la Constitución Nacional, la inteligencia vigente de su artículo 100 (actual 116) imponía que el Estado solamente podía ser parte actora y no demandada.
Tal criterio era el que emanaba de la fuente de dicha cláusula, que era el artículo 3 de la Sección 2ª de la Constitución de Estados Unidos, según la jurisprudencia de ese país y —siguiéndola— la de la Corte Suprema Argentina.
Se consideraba que, en función del principio de división de poderes, el Ejecutivo era soberano en la administración del país y no podía ser llevado a juicio, por particulares, sin su expreso consentimiento, debiendo encauzarse las pretensiones pecuniarias en su contra, a través del Congreso de la Nación, que era el Poder facultado para arreglar el pago de la deuda pública (cfr. Fallos: 1:317; 2:36 y los que siguieron esa doctrina).
Así, hasta el año 1932, el Estado no podía ser llevado a juicio, por su actuación en el ámbito del derecho público (que incluía, por ejemplo, la materia tributaria y la responsabilidad extracontractual) sin la previa venia legislativa. Dicho consentimiento se cambió por el requisito del reclamo administrativo previo, a partir de la Ley Nacional 11.634, que modificó el artículo 1° de la Ley Nacional 3952 —que solamente había habilitado, a partir del 1900, esa vía para asuntos civiles en que el Estado actuara como persona jurídica—.
O sea, mal podría la regulación de la prescripción en el Código Civil tener en vista su aplicación a una demanda contra el Estado, ni los constituyentes haber vislumbrado al delegar a la Nación la redacción de dicho cuerpo normativo, que sus normas pudieran llegar a regular en forma imperativa para todas las provincias una cuestión que no solamente no es de derecho privado sino que era imprevisible que se presentara; si el Estado no consentía ser demandado, no hacía falta que invocara en su favor la prescripción liberatoria.
Con el transcurrir de su historia, dicha cláusula constitucional fue modificada en 1860, 1949, 1957 y 1994. Sin embargo, ninguna de esas enmiendas ha innovado en el punto; las sucesivas Convenciones Constituyentes no han determinado el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación a fin de adoptar en forma manifiesta el criterio que propicia la doctrina de la Corte Suprema.
No puede perderse de vista que, en función de que fueron las Provincias quienes concurrieron a la formación de la Nación, debe ser restrictivo el criterio interpretativo acerca del alcance de los poderes delegados en la segunda: toda potestad que aquéllas no hayan delegado manifiestamente, permanece dentro del ámbito de sus competencias (art. 121 CN).
Y, en el asunto bajo tratamiento, concurren demasiados elementos para considerar que las Provincias no han delegado la facultad de regular los plazos particulares de prescripción de las acciones de derecho público local.
Sobre el particular, informa la Exposición de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial que “considerando que el derecho administrativo es materia local y que las Provincias no lo han delegado, los códigos modernos legislan sobre prescripción de acciones en materia de derecho administrativo, evitando toda remisión a las normas civiles nacionales. En la legislación de Neuquén el tema de la prescripción ha sido objeto de tratamiento en la Ley de Procedimiento Administrativo (arts. 191 a 194)”.
XI.7.- Es más, para alcanzar el objetivo de la uniformidad nacional de los plazos de prescripción, que puede ser visto como plausible —en principio y siempre que no desconozca las particularidades relevantes de cada orden jurídico local—, no puede pasarse por alto que la unificación legislativa es una tarea eminentemente política y no judicial.
No puede el Poder Judicial detraer a los Poderes Legislativos provinciales y nacional una potestad que les es propia, según los principios de división de poderes y federalismo, que ha abrazado nuestro orden constitucional como pilares básicos en la construcción de la Nación.
“Naturalmente, se podrá entender la incomodidad que puede producir la idea de hallar plazos diferentes de prescripción en cada provincia. Pero la conclusión puede resultar no tan forzada de focalizar en que los plazos sólo están referidos a cuestiones de derecho público local -administrativo, en la especie-, y observando el ejemplo de otros países con régimen federal en donde la potestad de dictar la regulación de fondo no se delegó al gobierno central, y aun así los distintos ordenamientos coexisten armoniosamente. En nuestro país, la respuesta a este interrogante probablemente requiera una mayor evolución institucional y legislativa, sobre todo en el campo del derecho público local. Pero el debate es necesario ya que continuamos buscando la analogía en un plexo normativo que -sin perjuicio de sus reformas- fue sancionado en el siglo XIX para regular conductas entre particulares, y rara vez contiene disposiciones referidas al derecho público en general, y al administrativo en particular” (López Herrera, Edgardo (Director), Tratado de la prescripción liberatoria, capítulo XXII, Chinchilla, Federico (colab.) “Notas sobre la prescripción en el derecho administrativo”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2ª edición, 2009).
La iniciativa de unificación legislativa de los plazos de prescripción en tales cuestiones –si por hipótesis se considerara que es necesaria-, debería ser encauzada a través de un proceso federal de concertación, respetuoso de las autonomías provinciales y la división de poderes.
Como ha sostenido la CSJN, el llamado federalismo de concertación se inspira “en la búsqueda de un régimen concurrente en el cual las potestades provinciales y nacionales se unan en el objetivo superior de lograr una política uniforme de los intereses del Estado Nacional y de las provincias” (Fallos 327:1051); “El federalismo de concertación armoniza el deslinde de competencias establecido en el artículo 75, inc. 12 y 126 de la C.N. (cfr. Acuerdo 1532/08, autos “Etcheverry”).
No obstante lo anterior, en el estado actual de la situación, la voluntad de los representantes del pueblo de las provincias y de la Nación no puede ser sustituida por el Poder Judicial.
XI.8.- Por todo lo aquí expuesto, cabe concluir entonces, que corresponde aplicar al caso los plazos de prescripción, el comienzo de cómputo y la causal de interrupción, legisladas en la Ley de Procedimiento Administrativo local, tal los arts. 191 a 194.
En el régimen procedimental local no se distingue el plazo de prescripción de acuerdo a la naturaleza contractual o extracontractual de la obligación en crisis, como acontece en el régimen del Código Civil.
El plazo de prescripción, salvo los contemplados por leyes especiales, es de: a) cinco años para impugnar actos nulos, reglamentos hechos u omisiones administrativas y b) dos años para impugnar actos anulables. Es imprescriptible la acción para impugnar actos inexistentes (art. 191 Ley 1284). Y, una vez operado el plazo de prescripción de la acción, no pueden ejercerse los medios administrativos de impugnación previstos en la Ley (art. 192).
Como puede observarse, la prescripción se vincula directamente con los medios de exteriorización e impugnación de la voluntad estatal, puesto que para que quede habilitada la instancia judicial de la acción procesal administrativa, en todos los casos se requiere un acto administrativo definitivo que cause estado. Acto definitivo, es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de mero trámite, impide totalmente la continuación de los procedimientos. Acto que causa estado es el que cierra la instancia administrativa por haber sido dictado por la más alta autoridad competente, una vez agotados todos los medios de impugnación. Conforme a la Ley 1284, solo causa estado la resolución de un recurso y por parte del Poder Ejecutivo, la autoridad superior de la Legislatura o Tribunal Superior de Justicia, una Municipalidad que no sea susceptible de impugnarse dentro del ámbito municipal; el Tribunal de cuentas.
De ello se sigue que, cualquiera sea la pretensión que intente llevarse a sede judicial en el contexto de la acción procesal administrativa, previamente debe haber sido llevada a la instancia administrativa, de modo de generar el “acto” administrativo -expreso o tácito- que defina la cuestión en sede administrativa.
En este punto, vale recordar que el artículo 171 de la Constitución Provincial –antes de la reforma del año 2006- establecía textualmente: "El Tribunal Superior de Justicia conocerá y resolverá en única instancia en las causas contencioso administrativas, previa denegación o retardación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada.".
Y que, actualmente, el art. 238 de la Constitución Provincial establece que “en materia contencioso-administrativa, la legislación exigirá la previa denegación o retardo de la autoridad administrativa como presupuesto para el inicio de las causas, contemplando el término para este recurso y su procedimiento”.
La manera de obtener la previa denegación o retardo de la autoridad administrativa es acudiendo a los “medios de impugnación administrativa” previstos en el título VI de la Ley 1284: es decir, por la vía del recurso o del reclamo.
En ese contexto, el impugnante puede pretender el restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado, desconocido e incumplido y el restablecimiento de los perjuicios sufridos (art. 177).
Por medio del “recurso” es impugnable toda declaración administrativa que produce efectos jurídicos individuales e inmediatos, sea definitiva o de mero trámite, expresa o tácita, unilateral o bilateral. El interesado puede pretender su enmienda o su revocación.
Y, por medio de la “reclamación” resultan impugnables hechos u omisiones administrativas, reglamentos administrativos, simples actos de la administración, todo comportamiento, conducta o actividad administrativa que no sea impugnable por otra vía administrativa o judicial; los actos administrativos cuando a su respecto hubiera vencido el plazo para interponer o reproducir recurso; caducado el plazo para interponer la acción procesal administrativa, o concluido el proceso judicial por inadmisión del mismo, desistimiento del proceso, caducidad de instancia, excepciones previas o sentencia que no resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada.
La reclamación deberá interponerse dentro del plazo de prescripción.
Con ello queda claro que en nuestro régimen procedimental, como antes se decía, cualquiera sea la pretensión que intente ser llevada a la instancia judicial, ella previamente debe ser sometida a la decisión expresa o tácita de la más alta autoridad administrativa con competencia para resolver; es decir, debe agotarse la vía administrativa con un acto expreso o tácito.
De allí que el art. 6 de la Ley 1305 (código procesal administrativo) exija que para la promoción por parte de los administrados de las acciones reguladas en este Código, es necesaria resolución expresa o tácita que agote la vía administrativa, conforme a los arts. 171 inc. a), 188, 189 y 190 de la Ley de Procedimiento Administrativo; que el art. 8, exija que las acciones procesales promovidas por los administrados deben limitarse a las cuestiones que fueron debatidas previamente en las reclamaciones o recursos administrativos; y que el art. 10 establezca un plazo para la promoción de la acción según se haya obtenido un pronunciamiento expreso (30 días a partir de la notificación de tal acto) o tácito (supuesto en el que la acción puede interponerse en cualquier momento antes de la prescripción -5 años o 2 años-).
La acción procesal administrativa posibilita que en un único y mismo proceso tramiten las distintas pretensiones que pueden ser objeto material de la acción (anulación y restablecimiento o reconocimiento de derechos vulnerados). El Tribunal tiene, en todos los casos, jurisdicción plena y decide ampliamente lo que considere que en derecho corresponde respecto a las pretensiones del accionante, sea anulando total o parcialmente el acto, sea interpretándolo, sea reconociendo o no reparación de daños y perjuicios, sea restableciendo o restituyendo un derecho vulnerado, desconocido o incumplido, en mérito a la intensidad de protección que merezca su situación subjetiva.
En definitiva, en la acción procesal administrativa se puede hacer valer un amplio abanico de pretensiones siempre que, tal cuestión, haya sido sometida primero a resolución de la autoridad administrativa, de modo de obtener el ACTO que habilite la instancia judicial.
Y, ello incluye, en nuestro ordenamiento, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que, como materia procesal administrativa, recibe encuadre en el art. 2, apartado a) inc. 4) de la Ley 1305 (“los actos que resuelvan sobre todo tipo de reclamos por daños ocasionados por agentes, cosas o hechos de la Administración Pública que se produzcan por incumplimiento o en relación a una vinculación especial de derecho público, contractual o reglamentaria”).
Ello explica la razón de que se haya regulado expresamente la “prescripción” en el art. 191 de la Ley 1284, vinculándola con los modos de exteriorización de la voluntad administrativa, los vicios del acto y los medios de impugnación y no, a plazos distintos que dependan de la pretensión que intenta hacerse valer (se reitera, si en todos los casos, como presupuesto del inicio de la acción, se generará un “acto” expreso o tácito, la prescripción de la acción sigue esa lógica: 5 años, 2 años o imprescriptible según la entidad del vicio).
XI.9.- Establecido, entonces, que resulta de aplicación el plazo de cinco años previsto en la ley de procedimientos administrativos, corresponde rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada, toda vez que el hecho que da sustento a la acción aconteció -según denuncia la actora- el 20/04/03, mientras que la demanda se interpuso el 06/07/07, es decir, con anterioridad a que transcurriera el plazo antedicho.
XII.- Afirmada la ausencia de prescripción de la acción intentada, cabe ahora abocarse a analizar la existencia de responsabilidad por parte del Estado Provincial, en la ocurrencia del hecho dañoso.
A tal fin es preciso señalar, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades este Tribunal, que para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita deben reunirse los siguientes requisitos: 1) existencia de un daño o perjuicio, 2) relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar estatal y el perjuicio, 3) posibilidad de imputar, jurídicamente, los daños a la persona jurídica estatal a la cual pertenece el órgano (funcionario) que los ocasionó, y 4) La presencia de un factor de atribución (Fallos 315:2865; 320:266, 321:1776, 321:2144, 328:2546, entre otros).
El análisis de tales recaudos, permitirá determinar si cabe responsabilizar a la Provincia del Neuquén por la muerte de la hija de la accionante.
XIII.- En ese cometido puede afirmarse que se hallan acreditadas las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo el lamentable episodio que costara la vida de T. H. G..
En efecto, no se encuentra controvertido que el día 20 de abril de 2003, a las 0.55 horas aproximadamente, en las inmediaciones de las calles El Tostado y Belgrano de esta ciudad capital, el agente policial M. R. L., se apersonó en la parada de colectivos que se emplaza sobre la calle Belgrano, empuñó el arma de fuego reglamentaria y dió muerte a su ex esposa T. H. G. y a quien fuera su pareja, C. C. A.. Luego, L. se autoinflingió un disparo que provocó su muerte (cfr. causa penal expte. 42622/03).
Respecto del arma de fuego utilizada en la agresión, se constató que resultó ser una pistola semiautomática calibre 9 x 19mm, marca D.G.F.M., F.N Browning Nro. 26-159.801, que fuera oportunamente provista por la Policía de la Provincia al agente R.M.L., en virtud de su profesión.
Asimismo, de las piezas documentales adjuntadas, surge que el accionar del Agente L. no respondió al ejercicio de su función policial, sino que se originó en circunstancias personales y, por tal motivo, provocó la muerte de tres personas (su ex cónyuge, la pareja de ésta y la suya propia), mediante la utilización de un arma de fuego que le había sido provista como consecuencia de su función propia.
XIV.- Sentado el acaecimiento del evento dañoso que origina la acción planteada, corresponde indagar, si la accionada tiene responsabilidad en el hecho.
En tal sentido, aún cuando no se encuentra controvertido que la conducta desplegada por el agente L. resultó “ajena” a las actividades encomendadas como agente policial, el resultado dañoso derivó de la tenencia y utilización de un arma de fuego que fue provista en virtud de su función policial.
Al respecto, es uniforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando señala que “ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados y si para llenar tales funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, como la que acusa el hecho de que se trata, las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado” (Fallos 190:312 y 317:7281).
La especial situación de autos –daño cometido en ocasión de la función policial- no permite soslayar la responsabilidad del Estado, en tanto el personal policial se encuentra, por imperativo legal, obligado a portar arma en forma permanente, aún cuando se encontrara de franco de servicio, siendo aquélla obligación fundada en su condición de policía de seguridad.
Al respecto, la Ley 715 (Texto ordenado aprobado por la Resolución 661 de la Legislatura de Neuquén del 5-6-03, con las modificaciones introducidas por las Leyes 933, 1069, 1612, 1992, 2119, 2363 y 2408 prescribe que: “El personal superior y subalterno de los Cuerpos de Seguridad, de Investigaciones, Penitenciario -escalafón custodia- y Técnico, además de las obligaciones señaladas en el artículo 26, tendrá las siguientes:
a) Defender contra las vías de hecho o riesgo inminente, la vida, la libertad y la propiedad.
b) Adoptar, en cualquier lugar y momento, cuando las circunstancias lo impongan, el procedimiento policial conveniente para prevenir el delito o interrumpir su comisión” (art. 28).
A tales fines, se le impone la obligatoriedad de portación de armas. En efecto, el artículo 34 del mismo cuerpo legal prescribe que “El personal con autoridad policial, a los fines del artículo 28 de la presente Ley, está obligado en todo momento y lugar a portar arma de fuego adecuada a las normas que se impartan…”. (el subrayado me pertenece).
En igual sentido, la Ley 2081 impone la obligación a los integrantes de la Policía de la Provincia del Neuquén de “cumplir las funciones con total dedicación, e intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, -aún estando fuera de servicio- en defensa de la ley y de la seguridad pública” (inc. j) del art. 18).
Respecto a la utilización del arma reglamentaria, expresamente se prevé que deben: “disparar el arma reglamentaria sólo cuando exista un riesgo razonablemente grave para la propia vida, la integridad física o la de terceras personas, o en circunstancias que permitan suponer un grave riesgo para la seguridad de la comunidad…” (inc. h) art. 18 Ley 2081).
De las constancias de la causa penal surge que no es éste el supuesto del caso sub exámine.
Las normas reseñadas permiten afirmar que es esencial al estado policial la portación del arma reglamentaria, sea que el efectivo se encuentre de servicio o fuera de éste. Ello es una consecuencia natural del deber impuesto de actuar en defensa de la ley y de la seguridad pública, en cualquier circunstancia de modo, tiempo y lugar. Así, si bien el agente presta servicios en horas determinadas, las exigencias del cargo que posee pueden obligarlo a actuar fuera de ellas; teniendo en cuenta esto último encuentra sentido la obligación de portar el arma provista por la repartición en forma permanente.
De ello se sigue la necesaria responsabilidad del Estado por el uso que, del arma reglamentaria, realiza cualquier agente policial aún cuando se excediera en su utilización, esto es, la usara fuera de los límites y los supuestos que la función propia del cargo le imponen (cfr. inc. h) art. 18 Ley 2081).
Es que “si los agentes están obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos y, en su consecuencia, a portar el arma, resulta lógico admitir que los perjuicios que de ello deriven sean soportados por la comunidad y no sólo por los damnificados. Si la protección pública genera riesgos, lo más justo es que esos riesgos –máxime ante situaciones como las del sub exámine- sean soportadas por quienes se benefician con ella.” (Fallos 317:1006 y SCJBA LL 1986-E-417, JA 1987-I-596; LL 1988-B-611).
El fundamento, entonces, de la responsabilidad del Estado se encuentra, en el caso, en que la lesión con el arma de fuego fue producida “en ocasión” de la función propia. Es decir, más allá que el daño no derive del ejercicio de la actividad policial, lo cierto es que el resultado fue consecuencia directa del disparo del arma reglamentaria que fue proporcionada por el Estado al agente en virtud de su función policial y, en virtud de lo cual, debe responder por el uso -mal uso o abuso- que se hiciera de ella.
Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia al precisar que "esta circunstancia- estar fuera de servicio -no resulta suficiente para excluir la responsabilidad estatal. El daño que motiva el presente juicio tuvo evidente conexidad con la función del agente que lo causó pues, aunque no se encontraba cumpliendo tareas específicas de su cargo, no hay duda de que reconoce fundamento en aquéllas toda vez que sólo fue posible en la medida que derivó de sus exigencias.(…). En suma, basta que la función desempeñada haya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habría producido de no haberse suministrado al agente el arma en cuestión" (Fallos 317:1006).
XV.- Las especiales circunstancias que rodean el presente caso, no permiten descartar el análisis de la responsabilidad desde la óptica de la omisión antijurídica.
En los supuestos en que la autoridad administrativa se rehúsa o se abstiene de obrar, la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica. Esta última, se perfila sólo cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar daños en las personas o en los bienes de los particulares.
Si se tiene en cuenta que la competencia estatal no se mide solamente con arreglo a lo expresamente establecido en la norma, sino también de acuerdo a lo razonablemente implícito, el artículo 1112 del Código Civil permite que la responsabilidad por omisión pueda configurarse, además, cuando se omite el ejercicio de la competencia en un marco circunstancial que obligaba a actuar para evitar el daño.
En ese mismo sentido, este Cuerpo ha dicho que para ver comprometida su responsabilidad, el Estado debe haber incurrido en la omisión de un concreto servicio, razonablemente exigido, de acuerdo a las circunstancias del caso (cfr. Acs. 1.452/07 y 1.627/09).
Y, a poco que se analicen los hechos acaecidos en esta causa, se concluye en la existencia de omisión legal dado que, aún cuando tenían conocimiento de los hechos violentos que había protagonizado el Agente L. y de su desequilibrio emocional, ni el Servicio de Violencia Familiar –dependiente de Acción Social- ni la Jefatura del organismo al que pertenecía el causante, tomaron las medidas necesarias a fin de impedir o restringir la tenencia y portación del arma.
En efecto, con anterioridad al hecho que le provocó la muerte, la Sra. G. había sufrido episodios de violencia doméstica por parte de su ex marido. Ello había provocado la intervención de la justicia, por transgresión a la Ley 2212.
La victima denunció que el mismo día que firmaron el acuerdo de tenencia y régimen de visitas, fue golpeada por su ex pareja, radicando una denuncia policial por este hecho. Otra denuncia por violencia fue la que originó los autos “G., T. s/ situación Ley 2212 (Expte. 8332/02) que tramitó ante el Juzgado de Familia Nro. 2, donde se dictó una medida de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros del hogar conyugal así como la prohibición de ejercer actos violentos contra la denunciante y su grupo familiar (cfr. Acta de denuncia -fs. 39-, acta de notificación de medida prohibición de acercamiento de fecha 18/04/03 –fs. 40-).
El desequilibrio emocional que sufría el Agente L. originado –seguramente- en su separación conyugal, no pasó desapercibido para sus compañeros de trabajo, quienes lo informaron a sus superiores jerárquicos.
Así, el testigo Agente G. R. S., manifestó que el agresor “estaba obsesionado por reconstruir su matrimonio” y que al poco tiempo de separarse le había comentado que “si encuentro a mi mujer con otro hombre, no se lo que voy a hacer, soy capaz de limpiar a toda mi familia y al vago, y después me limpio yo, no me importa…” (sic). Afirma que dicha conversación fue informada al Subcomisario P., quien al enterarse que L. estaba haciendo un servicio en el estadio Ruca Che -frente al domicilio de su ex esposa- lo relevó de la tarea y lo envió a consultar con un psicólogo (cfr. acta testimonial obrante a fs. 66 del expte. penal).
Igual situación da cuenta el informe del Subcomisario P. efectuado en ocasión de ser prevenido de la situación familiar y laboral por la que atravesaba L.. Allí destaca que el Agente no tenía para comer, dado lo escaso del salario y los descuentos que sufría en concepto de cuota alimentaria, que se encontraba viviendo en su automóvil y que intentó “bañarse en el río Neuquén” durante el servicio nocturno. Informa que se le asignaron servicios adicionales a cumplir en el Banco Nación los días francos y que se convino la realización de un tratamiento en el Departamento de Violencia Familiar de Acción Social de la Provincia (cfr. Nota 220/DTN/J).
Sin embargo, de las constancias de la causa penal surge que el Agente no cumplió con el tratamiento aconsejado, dado que se limitó a concurrir a la entrevista de admisión al Servicio de Violencia Familiar fijada para el día 29/01/03, no concurriendo a las acordadas con posterioridad (cfr. nota de fecha 24/04/03, suscripta por el Lic. Amengual en responde al Oficio Nro. 1613/CSL/J- fs. 70-).
Es decir que, aún cuando la Jefatura había sido advertida de los hechos de violencia que había protagonizado el agente y de sus “intenciones” (cfr. declaración del Agente S.), en ningún momento se lo apartó preventivamente de su trabajo en las fuerzas de seguridad, se le impidió o restringió el uso del arma reglamentaria o, se lo reubicó en tareas que no le exigieran la portación de la misma.
Más aún, frente a la denuncia formulada en la Comisaría Nro. 16, por la Sra. G. -escasos días antes del homicidio- motivada por la presencia de su ex cónyuge en su domicilio con fines intimidatorios, la autoridad policial decidió entregar el arma reglamentaria nuevamente al Agente L., porque “no había denuncia judicial contra él por amenaza con arma de fuego”, ya que se había limitado a “exhibirla” sin apuntar o disparar contra la denunciante y su pareja (cfr. parte de fecha 18/04/03, fs. 95).
Entonces, a pesar de la inestabilidad emocional que evidenciaba L., sus manifestaciones sobre la posibilidad de matar a su ex esposa y los hechos de violencia que había protagonizado, el Estado confió nuevamente el arma para su tenencia y portación en todo momento, a un sujeto que evidentemente no estaba preparado para asumir semejante riesgo.
En su defensa, la Provincia asegura haber adoptado una serie de medidas –que no especifica- a través de la actuación del Juzgado de Familia interviniente, el servicio de Violencia Familiar y la División Trabajo Social.
Pero, lo cierto es que no acreditó haber realizado las diligencias necesarias o tomado las medidas preventivas indispensables para evitar el fatal desenlace que, en el devenir de los hechos como han sido expuestos, era absolutamente previsible.
En tal sentido, no consta la realización de estudios serios que permitan medir los aspectos psicológicos del victimario, sus aptitudes para portar armas de fuego o, siquiera, el seguimiento del tratamiento psicológico al que se lo había derivado a cargo de Violencia Familiar. Respecto a la intervención de este organismo, cabe decir que el agente sólo concurrió en una oportunidad –a la entrevista de admisión- y manifestó “una disposición desfavorable para la realización del tratamiento”, no asistiendo a las 3 (tres) entrevistas acordadas con posterioridad. En otras palabras, el agente L. nunca inició el tratamiento psicológico, aspecto desconocido por sus superiores jerárquicos por falta de un adecuado control y vigilancia sobre sus subalternos.
Pero, y principalmente, no existen constancias de haberse tomado ninguna medida preventiva concreta respecto a la tenencia y portación del arma reglamentaria, aún cuando era evidente la deficiente aptitud física y psíquica del agente.
Luego, era previsible que la falta de adopción de medidas preventivas adecuadas por parte de la Policía de la Provincia –y, fundamentalmente, el mantenimiento de la tenencia y portación del arma- pusiera seriamente en riesgo la vida del propio agente policial, su familia y los terceros.
Dicho de otro modo: es muy probable que de haberse desplegado medidas preventivas adecuadas –aunque más no sea el retiro del arma de fuego-, se hubiera evitado el hecho o se hubieran mitigado sus consecuencias.
En ese entendimiento, la omisión en que incurrió el Estado, al no impedir la tenencia y portación del arma de fuego a un individuo que no presentaba aptitud física y psíquica para ello, debe considerarse causa adecuada del daño, en la medida que su ejecución hubiera evitado –o, al menos aminorado en forma apreciable- la posibilidad de acaecimiento del hecho dañoso; hecho que, por lo demás, cabía razonablemente preveer y no exigía, por parte de la Administración, la toma de medidas excepcionales con relación al grado de control practicable, o la realización de un esfuerzo desproporcionado en relación con el peligro o perjuicio a evitar (cfr. AR/JUR/12059/2007).
XVI.- Cabe, por último, afirmar junto a nuestro Máximo Tribunal, que “el ejercicio del poder de policía de seguridad estatal impone a sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes” (Fallos 47:137).
Luego, el Estado es responsable por la falta de adecuada preparación, control y vigilancia sobre los agentes que prestan el servicio de policía de seguridad. La formación profesional, la existencia de tratamiento psicológico apropiado para quien desarrolla una tarea riesgosa, la adecuada remuneración y reconocimiento por su labor, el entrenamiento continuo y la preparación para la actividad que ejercen, son aspectos que el Estado no puede descuidar, en tanto, “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los daños causados por incumplimiento o su ejecución irregular” (Fallos 322:2002, entre otros).
En el caso sub exámine, la ausencia de mecanismos de contención efectivos para tratar la problemática que afectaba al agente y su grupo familiar, la situación económica apremiante que debió enfrentar a raíz de su separación conyugal debido a los descuentos que sufría en sus ingresos por la cuota alimentaria y deudas contraídas, la ausencia de un lugar dónde vivir –estaba durmiendo en su automóvil-, la carencia de elementos básicos como vestimenta y alimento, contribuyeron, sin duda, a agravar el desequilibrio emocional y psíquico que padecía L., aumentando el riesgo de ocasionar una tragedia.
Y, si a ello sumamos que el Estado otorgó la custodia del arma y autorizó a su portación en todo momento, a quien había dado muestras claras de no reunir las condiciones de prudencia y equilibrio para ejercer la función policial de seguridad, se concluye sin más, en la existencia de responsabilidad estatal.
Es que si el Estado –a través del órgano Jefatura de Policía- hubiera cumplido con el deber de observar los rasgos de carácter y la conducta violenta que venía desplegando el agente, hubiera atendido a tiempo y adecuadamente sus necesidades de tratamiento psicológico, dificultades económicas y habitacionales y le hubiera privado de la portación del arma, se habría evitado el drama esencialmente irreparable que causó su conducta.
Como sostiene Goldenberg, “ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el descenlace dañoso” (GOLDENBERG, Isidoro “La relación de causalidad en la responsabilidad Civil”, Ed. Astrea, 1984, pág. 212).
Y, en similar sentido, consigna Lorenzetti: “La omisión es causa cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que al acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación…” (cfr. “Notas sobre la responsabilidad civil por omisión”, Ricardo L. Lorenzetti. Ed. Zeuz, to. 3, pág. 55) (cit. en Ac. 75/12).
Frente a ello, y la carencia de prueba liberatoria por parte de la demandada, la responsabilidad del Estado en el acaecimiento del hecho que da origen a la presente acción, aparece como inevitable.
XVII.- Demostrada la responsabilidad de la Provincia, corresponde determinar el alcance del resarcimiento pretendido en concepto de daño moral.
En términos generales, el daño moral se configura cuando existe lesión a derechos que afectan el honor, la tranquilidad o la seguridad personal. En la medida en que se lesionan los bienes más precipuos de la persona humana, alterando el equilibrio espiritual, está afectando a la persona en una de las dimensiones más sutiles y fundamentales del ser.
Se ha dicho que el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.
La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos 334:376).
Desde este vértice, el rubro resulta procedente, debiendo tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, toda vez que la muerte abrupta de un hijo constituye per se una situación inesperada que acarrea una profunda lesión a los sentimientos, acaso la mayor causa de aflicción espiritual.
Al respecto, las declaraciones testimoniales brindadas en la causa dan cuenta de la situación angustiante que tuvo que atravesar la actora, quien es una persona “muy mayor” que se “deprimió mucho, se deterioró mucho su salud, fue demasiado para ella todo esto…” (declaración de la testigo Sra. P., fs. 169/vta. y conteste declaración de la testigo Sra. B.).
Las conclusiones de la pericia psicológica corroboran los dichos de las testigos citadas. Allí se señala que “presenta sentimientos de angustia con episodios de llanto ligados a los recuerdos de la muerte de sus hijos, fallas mnémicas con los procesos de evocación. Sentimientos depresivos, culpa y desprotección…” (cfr. fs. 180)
El sufrimiento de la actora por la trágica muerte de su hija, se vio intensificado por la situación que debió afrontar a causa de ella, esto es, la crianza y cuidado de sus tres nietos menores de edad. Al respecto, se señala que “debió obligatoriamente ocupar un rol y actividades que por su edad y situación particular no podía concretar sin un esfuerzo considerable por encima de sus fuerzas.”
La pericia puntualiza que “la tutela y cuidado de sus nietos fue una tarea que desbordó y superó los mecanismos con los que cuenta la actora para hacer frente a las situaciones. El momento evolutivo que transita la actora (vejez) y la situación de duelo que experimentaba, dificultó la posibilidad de contar con la plasticidad psíquica necesaria para poder adaptarse a las necesidades de los niños… con necesidad de dependencia y cuidados, no sólo por su corta edad, sino también por el momento altamente traumático que estaban atravesando…” (cfr. fs. 180).
Como consecuencia de ello, la perito concluye que la Sra. C., sufre “una limitación grave en la capacidad de goce individual, familiar, laboral social y recreativa”, y aconseja la iniciación de un tratamiento psicológico, ambulatorio, con frecuencia semanal y duración aproximada no menor al año y medio, con un costo promedio de $60 por sesión.
Si bien la profesional establece una merma incapacitante –limitación de grado severo- en ningún supuesto califica expresamente los trastornos detectados como permanentes. De suerte tal que la afección psíquica que surge del informe técnico, habrá de ser ponderada a los efectos de redimensionar la indemnización que debe reconocerse en el ámbito de lo extrapatrimonial.
Es decir, aun cuando la lesión psicológica sea valorada y calculada dentro del daño moral, ello no significa que no sea indemnizada. Por el contrario, en el caso, proyecta sus efectos y repercute como un factor de intensificación del daño moral resarcible, a fin de computar debidamente la gravedad espiritual que representa para el sujeto el menoscabo de la normalidad psíquica como consecuencia del hecho.
Para la fijación de la indemnización habrá también de ponderarse que desde el año 2009 la actora ya no tiene a su cargo a los niños, factor intensificante del daño moral peticionado. Conforme surge de la causa “L.G.A.M. y otros s/ Tutela” (expte. 3527/05) y sus propias manifestaciones, éstos se encuentran bajo la tutela de su hermana mayor A. M. -quien fuera emancipada –fs. 536- habiéndose mudado con ella a la ciudad de C.
Teniendo en cuenta ello, en uso de la facultad conferida por el art. 165 del C.P.C.y.C, se reconoce por daño moral la suma de $ 70.000,00.
Finalmente, cabe apuntar que aún cuando la perito indica un tratamiento psicológico para la accionante, este rubro no fue expresamente peticionado en la demanda, por lo que no integra la indemnización.
XVIII.- En mérito a todo lo expuesto, el total indemnizatorio asciende a la suma de $70.000. en concepto de resarcimiento del daño moral sufrido por la Sra. A. O. C.. Los intereses –peticionados a fs. 5 vta. y 11 vta. -se calcularán conforme la tasa promedio entre la activa y pasiva (mix) del Banco de la Provincia de Neuquén desde la fecha del siniestro -20/04/2003- hasta el 01/01/08 y, desde entonces, hasta el efectivo pago, a la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco (cfr. Ac. 23/10, 25/10 y 27/10, entre otros, de la Secretaría Civil de este Tribunal Superior de Justicia).
Las costas del pleito se imponen a la demandada perdidosa por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 C.P.C.yC. y 78 Ley 1.305). TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI, dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Kohon, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) HACER LUGAR a la demanda incoada por la actora contra la PROVINCIA DEL NEUQUEN, CONDENANDO a esta última a abonar a A. O. C. la suma de $70.000.-, con más los intereses que surgen del considerando XVIII; 2º) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.y C. y 78 Ley 1.305); 3º) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, conforme el criterio sustentado y mantenido por este Tribunal en distintos precedentes a los que cabe remitirse en honor a la brevedad (cfr. Ac. 1148/05, R.I. 6140/07, 359/11, 23/12, entre otras), del siguiente modo: Dres. ... y ..., en el doble carácter por la actora, en la suma de $... en conjunto (arts. 6, 7, 10, 14, 35, 38 y cctes. Ley 1594). Los honorarios de la perito psicóloga Lic. ..., se fijan en la suma de $...; 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
Dra. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria