ACUERDO N° 58/2013: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veinticuatro días del mes de mayo de dos mil trece, se reúne en
Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, con la intervención
del señor Subsecretario, Dr. JORGE E. ALMEIDA, para dictar sentencia en los
autos caratulados “M. R. L. E. S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE” (expte. n° 313 - año
2010) del Registro de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Que por Sentencia n° 260/10 (fs. 299/301 vta.), el señor Juez a
cargo del Juzgado en lo Correccional Nro. Uno, de esta ciudad, resolvió en lo
que aquí interesa: “I.- DECLARANDO a L. E. M. R.... autor material y penalmente
responsable del delito de ABUSO SEXUAL SIMPLE (art. 119, primer párrafo del
CP), por el hecho que tuviera lugar el día 10 de abril de 2007, alrededor de
las 21:00 hs. en perjuicio de la menor F.R.C.P. CONDENANDO al nombrado a la
PENA de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO y costas del
proceso (arts. 26 a contrario “sensu”, 40 y 41 CP). 2. DECLARANDO SU PRIMERA
REINCIDENCIA, en función del antecedente condenatorio que registra...” (fs.
299/302).
En contra de tal decisorio, el señor Defensor Oficial, Dr. Carlos María
Acquistapace, dedujo recurso de casación (fs. 303/314).
Concretamente, el recurrente sostiene que se ha hecho una aplicación incorrecta
de la ley (art. 415, inc. 1 del C.P.P. y C.), considerando que falta la
acreditación de la autoría y del tipo objetivo, ya que no existe prueba
objetiva que refleje la conducta reprochada a su defendido.
En este sentido, afirma que se le atribuye haber practicado, por sobre las
prendas de vestir, caricias y tocamientos sobre la zona vaginal, pechos y
piernas de la menor F.C.P. y para ello toma los dichos de la madre de la menor,
pero que fueron coincidentes con lo expresado por el imputado en cuanto que
nunca estaban solos, ya que tenía conocimiento de que el imputado había
cumplido una condena por un delito de índole sexual, con lo cual ello ejercía
una especie de vigilancia celosa en la vida de L. M. R..
Que está probado el descargo de su defendido, en cuanto a que la familia P. lo
chantajeaba a cambio de denunciarlo falsamente y aporta como prueba algunos de
los comprobantes que le quedaban (les enviaba dinero, realizaba las cargas
virtuales para celulares y compraba útiles escolares que solicitaba F. -nota de
fs. 184-). Que la Fiscalía considera que el chantaje acreditado no es
suficiente para desvirtuar el supuesto abuso, cuando en realidad no existen
otros elementos probatorios que permitan vincular a su defendido con la
imputación que le efectúan. Que también avalan el descargo de su defendido, los
testimonios de P. d. P. V. S. y J. C. A. S..
Agrega que la menor había sido abusada por otra persona antes del hecho que se
investiga en autos y la madre tenía conocimiento de ello. Por otra parte, el
examen médico practicado sobre la menor, da cuenta de una digitalización
reiterada de la zona anal de más de un año, cosa que no coincidía con los
hechos de la causa de que la menor habría sido manoseada en una única
oportunidad por sobre sus prendas en los senos, piernas y zona vaginal. La
madre habló de una única situación en que supuestamente la menor y el imputado
habrían estado solos, resultando ello un tiempo demasiado breve como para
provocar los signos registrados por la médica.
Considera que el caso de autos, no es una cuestión de prueba sino que se
refiere a la errónea aplicación de la ley respecto de los hechos.
En segundo término plantea que el proceso es nulo desde fs. 1, porque el padre
de la menor solo recordó que firmó la denuncia de la menor, sin poder precisar
si estuvo presente cuando declaró.
Además, afirma que la sentencia es nula porque la declaración de la menor
recibida en Cámara Gesell, se recepcionó en violación al art. 225 bis del
ritual, más concretamente, en cuanto a la actuación del psicólogo en la
entrevista, que no observó el protocolo de actuación de la Cámara Gesell.
Finalmente hace reserva del caso federal.
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, el
recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 318 se
produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y
Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) ha sido bien concedido el recurso de casación interpuesto?; 2°)
Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y
4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
1°) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, por quien se encuentra
debidamente legitimado y ante el órgano jurisdiccional que dictó el fallo que
se cuestiona, tratándose en el caso de una sentencia definitiva que pone fin a
la causa.
2°) Además, la impugnación resulta mínimamente autosuficiente porque de su
lectura se hace posible conocer como se configuran –a juicio del recurrente–
los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar
La Dra. LELIA G. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
I.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por el
recurrente, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación
deducida debe ser declarada improcedente.
1) En materia recursiva en el proceso penal, la competencia del Tribunal de
alzada se encuentra circunscripta a la revisión de las cuestiones que han sido
introducidas como agravios por las partes (art. 404, primer párrafo, C.P.P. y
C.), pudiendo consistir los mismos, en el caso específico del recurso de
casación, en vicios sustanciales o vicios procesales (art. 415, C.P.P. y C.).
En el caso de autos, ambos han sido esbozados por la parte recurrente,
correspondiendo en primer término atender a los alegados vicios formales, toda
vez que sólo en caso de encontrarme ante un proceso adjetivamente perfecto –
tanto en su procedimiento como en la sentencia-, me permitirá ingresar al
análisis de la corrección en la aplicación de la ley de fondo.
2) De esta manera, en primer término el impugnante esboza que el proceso sería
nulo, en tanto no estaría correctamente instada la acción penal, que si bien no
lo dice expresamente eso parece desprenderse del 6° párrafo de fs. 311.
Pero a poco que se repasan las actuaciones, se advierte que la cuestión ya fue
planteada y resuelta durante la audiencia de debate que se documenta a fs.
292/293, donde se rechazó el planteo con fundamentos que se comparten. Aún así,
a fs. 1/vta., obra la constancia de denuncia a la que comparecieron el padre
(cfrme. acta cuya copia obra a fs. 96) junto con la menor F.R.C.P., donde se da
cuenta del hecho que se investiga en autos, que determina la promoción legal de
la acción penal; pero además, dicha denuncia fue incorporada por lectura al
debate con la comparecencia del padre de la menor (cfrme. fs. 230, 280 y
295/97), en virtud de lo cual el planteo debe ser rechazado.
El restante planteo de la defensa en lo que hace a la nulidad de la testimonial
de la menor en Cámara Gesell, también será rechazado, si dicha declaración fue
recepcionada en un todo conforme a las prescripciones legales aplicables (art.
225 bis del C.P.P. y C.), que hacen a la garantía de defensa en juicio.
Adviértase que la recepción de dicho testimonio fue dispuesto a fs. 102 y 144,
notificado al imputado según constancias de fs. 111, 125 y 148; y realizada
definitivamente a fs. 149. Se destaca en este punto que el cumplimiento de la
norma en cuestión se documenta en la providencia de fs. 102 y en el acta de fs.
149, donde consta que en la actuación procesal estuvieron presentes el Defensor
Titular de la Defensoría Penal n° 4, Dr. Repetto, junto con el Defensor
Adjunto, Dr. Fernández Carro, sin que se efectuara ninguna observación respecto
de la prueba recepcionada.
Por lo demás, si bien el Defensor en esta instancia, esboza un planteo de
nulidad del acto en cuestión, porque se habría incumplido el protocolo de
actuación aplicable al caso, en modo alguno precisa o concreta el
incumplimiento que alega, limitándose a transcribir el protocolo que dice
incumplido (Aprobado por Acuerdo 4132 del 11-4-2007, que se tiene a la vista),
con lo cual no se advierte el agravio concreto para la parte, deviniendo en
consecuencia la falta de interés en recurrir por parte de la defensa, por falta
de motivación, que se debe precisar en toda impugnación, más concretamente, en
el recurso de casación en trato.
En tal sentido se ha dicho que: “El recurso de casación debe ser motivado, y
esa motivación debe ser suministrada por la parte recurrente en el mismo
escrito de interposición, determinando concretamente el agravio, tanto en lo
referente al vicio que denuncia como al derecho que lo sustenta. (...) es
imprescindible que el recurrente señale específicamente su queja, citando
concretamente las disposiciones legales que considere violadas o erróneamente
aplicadas y expresando cuál es la aplicación que se pretende (art. 463 –
equivalente a nuestro art. 421 del C.P.P. y C.-)...” (Fernando De La Rúa, “La
Casación Penal”, Ed. Depalma, Bs.As. 1994, p. 224).
En virtud de lo cual el agravio tratado debe ser rechazado.
En el siguiente motivo, el recurrente sostiene que no existen pruebas objetivas
que acrediten que el hecho atribuido ocurrió y que sea autor su defendido. Pero
a poco de repasar la sentencia se advierte que la pieza atacada analiza toda la
prueba de cargo y descargo y concluye de manera contraria a las afirmaciones
del recurrente.
Recordemos que el hecho investigado y por el que se acusó a M. R. consistió en:
“...haber abusado sexualmente de la menor F.R.C.P., de doce años de edad en
aquel momento, mediante caricias y tocamientos en la zona vaginal, pechos y
piernas de la menor, por sobre sus prendas de vestir. Hecho este que tuvo lugar
el día 10 de abril del año 2007, entre las 20 y 21 hs., aproximadamente, en
ocasión de encontrarse a solas con la menor en su domicilio, sito en ... de
esta ciudad, mientras aquella yacía en la cama del encartado. ...al domicilio
mencionado la llevó mediante engaños...” (fs. 299).
Que la sentencia concluye afirmando que está “...debidamente acreditado que el
imputado abusó sexualmente de F.R.C.P., mediante tocamientos en partes íntimas
de su cuerpo, con evidente contenido sexual, el día 10/4/2007, alrededor de las
21.00 hs.” (fs. 301). Para ello, valoró la declaración del imputado, los dichos
de la menor en Cámara Gesell, la declaración de la madre de la menor, el
informe médico de la Dra. Robato, el informe de la Lic. Díaz; así como los
dichos de los testigos de descargo ofrecidos por la defensa del imputado.
De la prueba reseñada y en función del agravio expuesto por la defensa, que
sostiene que en autos se ha probado el chantaje que sufría su defendido por
parte de la menor y su familia, denunciándolo falsamente para que él les
proveyera bienes que poseía, habré de destacar los dichos de los testigos J. C.
A. S. y P. d. P. V. (declararon a fs. 204 y 205 y comparecieron al debate), que
si bien afirmaron que el imputado le aportaría diversos bienes a la familia C.
P., también dijeron que tomaron conocimiento de dicha situación de parte del
mismo imputado. Pero además, el encartado en el ejercicio de su derecho de
defensa expresó que la familia de la víctima hablaba mal de él a los vecinos
-en cuanto a que tuvo una condena por un delito sexual- y los testigos
mencionados expusieron que sí tenían conocimiento de aquél hecho, pero que ello
se los contó el mismo M. R. (cfrme. fs. 204 y 205).
Por otra parte, el cuestionamiento de la defensa sobre el informe de la Dra.
Robato, si bien la nombrada expuso en su informe de fs. 26, sobre las maniobras
de digitalización reiterada por vía anal, sin penetración -informe que ratificó
en sus declaraciones de fs. 170 y 211-, dicha circunstancia no es incompatible
con el hecho que se acusa al imputado y del que declaró la menor en Cámara
Gesell, en tanto los hechos investigados en autos consistieron en tocamientos
por encima y por debajo de la ropa, pero que de tales tocamientos, es claro que
no quedan signos médicos que puedan certificarse, como bien lo sostiene la
sentencia a fs. 300.
Desde otro punto en cuanto a lo narrado por la menor en Cámara Gesell, también
se considera acertada la valoración que efectúa el a quo, ello toda vez que
conforme al testimonio de la Lic. Ortiz, su informe daba cuenta de la
existencia de hasta nueve criterios de credibilidad en la versión dada por la
menor, con lo cual se confirmaban sus dichos (v. fs. 300), sobre las
circunstancias que rodearon el hecho: la forma en que fue abordada, que la tiró
sobre la cama, que no le quitó la ropa, que le tocó los senos y la vagina, que
le daba besos; la forma en que estaba vestida, el ofrecimiento de plata y luego
la amenaza. Y finalmente la llegada de la madre de la menor, lo que determinó
que el hecho concluyera allí.
Se destaca también el testimonio de la madre de la menor, J. d. L. P. P., quien
declaró en el debate. Fue quien concurrió al domicilio de su vecino M. R. y se
encontró con la situación narrada por la menor. Confirma además, en contra de
la valoración que efectúa la defensa, que la vigilancia que ejercía sobre la
menor, se debía al antecedente por abuso que conocía del imputado, sin negar la
testigo que el imputado, le daba cosas y cuando sucedió el hecho, fue cuando la
menor concurrió al domicilio del imputado en busca de algo que él daría a F.
Que toda la prueba analizada y valorada por el sentenciante, sana crítica
mediante, llevan a la conclusión que el hecho de abuso ocurrió, que fue su
autor el imputado y que el mismo se encuentra debidamente calificado en la
figura del art. 119 inc. 1° del Código Penal, esto es abuso sexual simple.
Por lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual la casación
deducida debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. DE CORVALAN, dijo: Atento la solución dada a la primera
cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor
Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta dada
a la cuestión precedente, el tratamiento de la presente cuestión devino
abstracto. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. DE CORVALAN dijo: Comparto lo manifestado por el señor
Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la
instancia (artículos 491 y 492 C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 303/314,
por el señor Defensor Oficial, Dr. Carlos María Acquistapace, contra la
sentencia n° 260/2010, a favor de L. E. M. R.. II.- RECHAZAR la impugnación
antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- Sin costas
(arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.).- IV.- Regístrese, notifíquese y
oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. JORGE EDUARDO ALMEIDA - Subsecretario