ACUERDO N° 05/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiseis días del mes de Febrero del año dos mil trece, se
reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por
los doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la
intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C.
TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “ORTIZ MARCELINO JOSÉ
– VOUILLAN ANA MARÍA – ORTIZ MARTA DINA – ANTINAO ANA MARÍA Y POBLETE
CARILLANKA, OMAR S/ DEFRAUDACIÓN” (expte. n° 77 - año 2012) del Registro de la
mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 47/2011, de la Cámara de Juicio en lo
Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...
DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL (por insubsistencia) seguida contra
MARCELINO JOSE ORTIZ, ANA MARIA VOUILLAT, ANA MARIA ANTINAO, OMAR POBLETE
CARILLANKA, (...), por el cargo que se les dirigiera como presuntos autores de
un supuesto delito de DEFRAUDACIÓN POR DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS
(art. 173 inc. 11° del C.Penal [conforme fs. 229/30 y 235/39], SOBRESEYENDO la
causa a su respecto (arts. 301 inc. 1° del C.P.P.)...” (fs. 319/322).
Más adelante, esa misma Cámara dictó la resolución interlocutoria n° 42/2012
(fs. 347/348 vta.), a través de la cual hizo extensivo el sobreseimiento
respecto a MARTA DINA ORTIZ, declarando extinguida la acción penal (por
insubsistencia) en orden a idéntico delito (art. 173, inc. 11, del C.P.).
En contra de tales resoluciones, dedujo sendos recursos de casación el Dr.
Sandro Fabián Ochoa, en su carácter de abogado apoderado de la parte
querellante (fs. 328/331 vta. y 350/351 vta., respectivamente).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley
1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el
requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí
acordada, por lo que a fs. 364 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito,
la Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Son formalmente admisibles los recursos de casación
interpuestos?; 2°) ¿Son procedentes los mismos?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
a) Los escritos fueron presentados en término, por ante el órgano
jurisdiccional que dictó los pronunciamientos que se cuestionan, revistiendo
los mismos el carácter de definitivos, pues ponen fin a la causa.
b) La primera de las impugnaciones (fs. 328/331 vta.) resulta autosuficiente,
porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio del
recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
c) Sin embargo, interpreto que la segunda presentación fue mal concedida por el
a quo, desde que el casacionista formuló una remisión genérica a la pieza
recursiva precedente con el pretexto de que deseaba evitar repeticiones
innecesarias (fs. 351 vta.), omitiendo indicar, así, los motivos en los que se
fundaba su presentación (arts. 397 y 421, a contrario sensu, 403, segundo
párrafo, del código adjetivo).
d) Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde admitir, desde el
plano estrictamente formal, el recurso de casación formulado en primer término
(fs. 328/331 vta.), declarando mal concedido el segundo de ellos (fs. 350/351
vta.) por los motivos expuestos en el párrafo anterior.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 47/2011 (fs. 319/322), emitida por la Cámara de
Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, interpuso recurso de casación el
Dr. Sandro Fabián Ochoa, en su carácter de apoderado de la parte querellante
(fs. 328/331 vta.).
1) Los agravios del recurso de casación deducido pueden resumirse de la
siguiente forma:
1.a) Postula la nulidad del auto objetado por falta de fundamentación,
afirmando que la Cámara de anterior instancia no se habría expedido sobre todas
las cuestiones planteadas por la parte (art. 363 del rito local).
Funda su aserto exponiendo que mientras la mayoría hizo lugar al planteo de
extinción de la acción penal, por insubsistencia, el restante Juez se habría
pronunciado a favor de la prescripción de la acción penal, considerando
innecesario entrar a tratar ese punto, al cual la Defensa le había dado un
carácter subsidiario (fs. 330).
1.b) Tilda de arbitrario al pronunciamiento, en tanto, a su juicio, los plazos
procesales no deberían contarse desde la comisión del delito sino desde que se
conoció el mismo y se formuló la correspondiente denuncia. A tal fin, arguye
que –en un primer momento- se había denunciado la intrusión de una persona en
el inmueble, pero que recién a través de los expedientes civiles se pudo
conocer la existencia de una escritura pública de transferencia del inmueble, y
denunciar el desbaratamiento del derecho.
Achaca a la acusación pública la demora en el trámite de las actuaciones,
aduciendo que se extraviaron escritos y que tuvo que acudir en consulta al
Fiscal de Cámara para mantener subsistente la acción penal.
II.- Asimismo, a fs. 360/362 vta., se agregó un escrito de refutación de
fundamentos suscripto por el señor Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo Horacio
Cancela, en el que propicia la declaración de prescripción de la acción penal.
a) Funda su aserto sosteniendo que el desbaratamiento de los derechos acordados
se habría consumado cuando los miembros de la Cooperativa otorgaron un poder
irrevocable al señor Luis Ordoñez, en el marco de una causa civil conexa, con
el fin de que escriture a nombre propio o a favor de un tercero el lote que,
con antelación, había sido vendido al señor Fernandoy Carrasco (cfr. copia
certificada de la escritura n° 289, de fecha 10 de septiembre de 2004, que luce
agregada a fs. 274/276). En este sentido, expone que era un poder irrevocable,
que solo por justa causa podría dejar de serlo (arts. 1977, 1980 y 1982 del
C.C.). Por consiguiente, la acción penal estaría prescripta (arts. 59, inc. 3°,
y 62, inc. 3°, del C.P.), tanto si se toma en cuenta el criterio amplio de
interpretación de la secuela de juicio (el primer acto interruptivo sería el
requerimiento de elevación a juicio de la querella, de marzo del 2011), cuanto
si se aplica la ley 25.990 (el primer llamado a indagatoria se concretó el día
10 de enero de 2011).
b) En subsidio, objeta los términos del recurso deducido por la parte
querellante.
Manifiesta que la resolución contaría con una suficiente motivación legal, por
lo que sería viable una impugnación en caso de legítima discrepancia con la
misma, pero nunca podría decretarse su nulidad.
Desde otro ángulo, considera que el recurso no podría prosperar, ya que
carecería de una crítica razonada de la argumentación desarrollada por el a quo
en la decisión objetada.
Por otro lado, el plazo de prescripción se habría cumplido, pero además, como
no se trataría de una causa compleja, se habría lesionado el derecho de los
imputados a ser juzgados en un plazo razonable.
III.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la parte
querellante, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación
deducida debe ser declarada improcedente.
a) Más allá de que no se aprecie, a primera vista, un déficit lógico en el
fallo apelado, que descartaría una de las censuras plasmadas por la parte en el
recurso de casación, sí se advierte la errónea aplicación del derecho
sustantivo, cuya subsanación, en esta instancia, se impone, en tanto lleva
derechamente a la extinción de la acción penal por prescripción; siendo ello
una cuestión de orden público susceptible de ser declarada de oficio por
cualquier tribunal que la compruebe.
Sobre esa base, estimo que la acción penal está prescripta (arts. 59, inc.
3°, 62, inc. 2°, 67 y 173, inc. 11°, del Código Penal).
b) La índole del planteo me lleva a reflexionar sobre el momento de
consumación del delito de defraudación por desbaratamiento de derechos
acordados, instante a partir del cual empezará a correr el plazo de la
prescripción de la acción penal, o, eventualmente, de su insubsistencia.
En esa inteligencia, muy destacada doctrina explica que: “...En principio,
el delito se consuma con la exteriorización del acto desbaratador del derecho
previamente acordado, que coincide con la producción del perjuicio patrimonial
que es donde comienza a computarse el término de la prescripción de la acción
penal. (...). En el caso de la venta de la finca a un tercero, el delito surge
nítido debido a que por esta vía concreta la imposibilidad jurídica para que el
beneficiario pueda acceder a la escritura traslativa del dominio del bien
prometido en aquel convenio. (...). El término de la prescripción de la acción
penal comienza a correr a partir de la fecha en que se concretó el acto
cuestionado, esto es, del momento en que el imputado tornó imposible, incierto
o litigioso el derecho que había previamente acordado sobre el bien;
entendiéndose por tales las fechas en que se concretaron las medidas
restrictivas y/o de la escritura traslativa del dominio de la propiedad sobre
la que recayó el convenio...” (Calvete, Adolfo. “Tratado de la prescripción de
la acción penal. Pautas teórico prácticas para la extinción de la persecución
penal”, Volumen 1, Ediciones de la República, 2008, págs. 426/428).
No obstante, observo que, al tratarse de un delito instantáneo, “...podría
sostenerse un adelantamiento de la consumación, en virtud de la creación de un
estado de incertidumbre sobre el derecho acordado al acreedor...” (Donna,
Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo II-B, Rubinzal-Culzoni
Editores, Bs. As., 2001, pág. 475). En ese orden de ideas, el citado autor nos
enseña que: “...Tornar incierto significa etimológicamente ‘no cierto, o no
verdadero, inconstante, no seguro, desconocido, ignorado’. (...). A nuestro
juicio, tanto en el caso de tornar incierto como litigioso, se alude a un
peligro creado y no a un resultado; de tal forma, no queda sino concluir que en
la mayoría de los casos la imposibilidad será, en realidad, el agotamiento de
la incertidumbre ya generada...” (aut. cit., ob. cit., págs. 454/457).
Bajo tales parámetros, el asunto sólo puede ser zanjado si se rememoran
los actos jurídicos relevantes:
a) El 8 de enero de 2.001 se suscribió el boleto de compraventa del lote, entre
la Cooperativa de viviendas “Río Grande Limitada”, como la parte vendedora, y
los señores Silvia Haydee Parra y Luis Gabriel Fernandoy Carrasco, en el
carácter de compradores del predio, dejándose constancia, en la cláusula
segunda, de la total cancelación del precio convenido (fs. 103).
b) A continuación, el 08 de septiembre de 2.004, se confeccionó el acta n°
107, por la cual el Consejo de Administración de la mencionada Cooperativa
desadjudicó los lotes pertenecientes a ciertos socios, entre ellos el de Luis
Fernandoy, invocando el presunto incumplimiento de ciertas obligaciones
societarias (fs. 106/107).
c) En íntima conexión con lo anterior, el día 10 de septiembre de 2.004,
se otorgó un poder especial irrevocable a favor del señor Luis César Ordoñez,
para que, en nombre y representación de la Cooperativa, venda, ceda y/o
transfiera, a nombre propio o de terceros, el lote en cuestión (fs. 275/276
vta.).
d) Más adelante, se formalizó la escritura traslativa del dominio del terreno
(lote ocho, de la manzana “J”) a favor de la señora Cecilia Soledad Barros (fs.
108/110).
Así concluyo, en que el delito se consumó el día 10 de septiembre de 2.004,
cuando se tornó incierto el derecho que tenían las víctimas sobre el terreno,
al otorgarse un poder especial, irrevocable, a favor del señor Luis César
Ordoñez, para que disponga del mismo. En efecto, es a partir de ese momento
cuando empezó a correr el plazo de prescripción de la acción penal (arts. 63 y
173, inc. 11°, del C.P.).
No se me escapa que, en la acusación originaria, la intimación consistió
en haber tornado imposible la escrituración traslativa del dominio del inmueble
a nombre de las víctimas (cfr. fs. 317/vta.). Sin embargo, opino que la mayoría
de la Cámara a quo confundió el momento de consumación del delito (es decir,
cuando se tornó “incierto” el derecho) con el de su agotamiento, que sobrevino
posteriormente, al volverlo imposible.
c) Retornando a las ideas iniciales, en mi concepto es aplicable, de
manera retroactiva, el art. 67 del Código Penal, texto ordenado por ley 25.990,
por ser más favorable a los imputados (cfr. C.S.J.N., S. 702. XLV., R.H.,
“Sabio, Edgardo Alberto y otros s/ falsedad material de documentos - falsedad
ideológica reiterada y estafa en grado de tentativa -causa n° 39/2003-”, del
26/05/2010).
En esa inteligencia, advierto que, desde la fecha en la cual se consumó la
infracción criminal (el día 10 de septiembre de 2.004, cfr. fs. 275/276 vta.),
hasta el primer llamado efectuado a los imputados –por el señor Juez de
Instrucción- para recibirles declaración indagatoria (el día 10 de enero de
2011, cfr. fs. 163/vta.), transcurrió el plazo máximo de duración de la pena
conminada en abstracto para el delito investigado (art. 173, inc. 11°, del
C.P.), sin que se registraran actos que pudieran suspender o interrumpir el
curso de la prescripción de la acción penal (art. 67 del C.P.).
d) Es por demás evidente que no comparto la tacha de nulidad del fallo
propuesta por el recurrente. Muy por el contrario, un simple repaso de la
pieza procesal analizada me lleva a ponderar que, en realidad, no se trata de
una sentencia nula, sino que es errónea la argumentación del a quo en cuanto a
la motivación del sobreseimiento. En efecto, en el voto mayoritario se descartó
la aplicación del instituto de la prescripción (fs. 320 vta./321), estimando
ajustado a derecho dictar el sobreseimiento de los imputados por aplicación de
la doctrina de la insubsistencia de la acción penal (fs. 321/322), mientras que
el Dr. José V. Andrada, en minoría, se expidió a favor de emplear las
disposiciones referentes a la prescripción de la acción penal (fs. 319 vta./320
vta.), con lo cual sería desacertado –siguiendo su criterio- entrar a estudiar
la normativa legal atinente a la insubsistencia.
Por lo tanto, la resolución atacada alcanzó dos votos mayoritarios
coincidentes sobre el tópico en discusión, respondiéndose los planteos de la
parte querellante en un sentido adverso a sus pretensiones; si bien, como quedó
explicitado en los párrafos anteriores, con argumentos erróneos.
En este sentido, he dado las razones por las cuales entiendo que debe
declararse la extinción de la acción penal por prescripción.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: En función
de la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el
recurso de casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que
allí se exponen; debiéndose declarar la extinción de la acción penal por
prescripción (arts. 59, inc. 3°, 62, inc. 2°, 67 y 173, inc. 11°, del C.P.). Mi
voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Costas al
recurrente perdidoso (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs.
328/331vta., por el Dr. Sandro Fabián Ochoa en su carácter de apoderado de la
parte querellante; II.- DECLARAR MAL CONCEDIDO el remedio casatorio
subsiguiente (fs. 350/351 vta.), en función de lo establecido por el art. 403,
segundo párrafo, del código adjetivo; III.- RECHAZAR la primera de las
impugnaciones aludidas (fs. 328/331 vta.), por no verificarse los agravios que
allí se exponen; IV.- DECLARAR LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN
(arts. 59, inc. 3°, 62, inc. 2°, 67 y 173, inc. 11°, del C.P.); V.- IMPONER las
costas al recurrente perdidoso (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.); VI.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN