NEUQUEN, 18 de mayo de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “VELOSO CANO GONZALO GASTON C/ MENDOZA
VEJAR EDUVINA DEL PILAR S/ DESPIDO DIRECTO POR OTRAS CAUSALES”, (Expte.Nº
354834/7), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL N 4 a
esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI
DE ESQUIVEL, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y,
de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL
dijo:
I.- A fs. 474/478 vta., se dicta sentencia, rechazando la demanda interpuesta,
con costas a cargo de la actora que resulta vencida.
Contra dicho fallo apela la actora, expresando agravios a fs. 487/488 vta., los
que son contestados por la contraria a fs. 490/495 vta.
II.- Se agravia el apelante por entender que respecto del pago de horas extras,
rechazado, se ha omitido la consideración de toda la prueba producida en autos,
siendo que los testimonios brindados dan cuenta de que efectivamente el actor
prestaba horas suplementarias.
Efectúa referencias a los testimonios de Daniela Lorena Rojas, Carlos Sebastián
Basile, Emanuel Escales y Villanueva Molina.
Sostiene que la pericia contable expresa de manera categórica la realización de
horas extras durante el periodo julio a diciembre de 2005, y, en este aspecto,
se deben tener en cuenta las planillas horarias presentadas por su parte, ya
que la demandada manifiesta haber extraviado las que deberían estar en su
poder, debiendo aplicarse el principio de las cargas dinámicas de la prueba.
Respecto del no pago de haberes de febrero 2007, también se ignora la prueba
aportada, lo que constituye una clara arbitrariedad que impone la revocación de
la sentencia.
Dice que el testigo Basile manifiesta que se le ofreció a Veloso el pago
mediante cheque, pero no aclara cuando fue ese ofrecimiento, el que en realidad
se concretó luego del reclamo de Veloso. Alude además a la cuenta bancaria de
la demandada, que se encontraba en rojo al día de la emisión del cheque -1 de
marzo de 2007- para ser pagado el 5 del mismo mes –y recién estuvo en
condiciones de pagarse el 12 de marzo-. Sostiene que ello evidencia que la
accionada no ofreció el cheque en el plazo de pago establecido por el art. 128
LCT, no habiendo probado haber ofrecido el pago antes del día 12. Además, la
referencia al pago de haberes que resulta del informe de fs. 408, resulta
arbitrario ya que es utilizado, para desechar la posición de la actora.
Argumenta además que para abonar el cheque se requiere la expresa conformidad
del trabajador.
También apela los honorarios regulados en autos por altos.
La demandada en su responde solicita el rechazo de la apelación con costas.
III.- a) Atenderé en primer lugar al agravio relacionado con la causal de
injuria en que fundamentara el despido indirecto el actor, esto es, la falta de
pago en término del salario correspondiente al mes de febrero del año 2007,
cuya intimación de pago no fué contestada por la contraria en el término
otorgado para ello.
El fundamento en que se basa el rechazo de la justificación del despido
indirecto -que formulara la Juez de Grado a fs. 477 in fine y vta., sosteniendo
que el testigo Basile –fs. 412- le ofreció el pago en cheque al actor y no
quiso cobrarlo y que en igual sentido se manifiesta Escales y luego Villanueva
Molina quién dijo: “…que no sé que le hayan dejado de pagar el sueldo alguna
vez…”- resulta totalmente erróneo para acreditar el ofrecimiento, ya que el
testigo Basile a fs. 412/13 lo que expresa en referencia al actor es que: “…no
sé como fue que dejó de trabajar allí, porque fue cuando yo ya no estaba…..”.
“…A Veloso se le ofreció un pago en cheque, antes de que yo renuncie en el
2007, y el estaba algo disconforme, porque quería cobrar como el resto, pero
terminó cobrando el cheque, lo sé porque yo estaba de cajero y presencié el
ofrecimiento…….no supe que se le haya ofrecido pago con cheque en ninguna otra
oportunidad”.
Indudablemente el ofrecimiento al que se refiere Basile, no es al pago de
salario del mes de febrero, que motivara la intimación del actor y posterior
despido indirecto, sino al cheque cuya copia obra a fs. 408 y vta., que no se
corresponde con el reclamo del actor, y al que la Juez de Grado, erróneamente
se refiriera como pago del salario del mes de febrero 2007. Es evidente que
Basile se refiere al cheque a fs. 408 y no al pago del salario de febrero,
porque, cuando el actor dejó de trabajar, él ya no estaba allí.
Además Escales -fs. 414- sólo manifestó que el actor tenía un cheque y no lo
había ido a cobrar, no por conocimiento directo, sino porque se lo habían
dicho, y además no precisa fecha alguna respecto del tema.
Villanueva Molina- fs. 415- nada refiere respecto del supuesto ofrecimiento de
pago en cheque al actor.
Estos testigos también manifiestan que ellos no cobraban el salario mediante
cheque sino, en efectivo, lo que indica claramente un trato diferenciado de la
empleadora con Veloso, que indudablemente lo perjudicaba y que no tiene
justificación. (Arts. 124 y 128 LCT).
En conclusión, la fundamentación para el rechazo de la causal de injuria no se
encuentra acreditada de manera alguna en autos, por cuanto ante la intimación
efectuada por la actora para que se le pagara el salario del mes de
febrero/2007, la demandada permaneció en silencio, no contestando dicha
intimación, y refiriéndose a la misma sólo con posterioridad al despido
indirecto del actor, por lo que incurrió, en injuria grave que autoriza la
ruptura del vínculo, teniendo en cuenta que el pago del salario constituye la
obligación principal del empleador, el que incurrió en mora, y frente a la
intimación de pago formulada por el dependiente, mantuvo su actitud
incumplidora, abonando tal salario, con posterioridad a su despido.
Al respecto se ha resuelto:”La mora en el pago del salario se opera de forma
automática por el solo vencimiento de los plazos previstos en la ley. Por su
parte, la configuración de la injuria requiere, además de un incumplimiento de
obligaciones emergentes del contrato de trabajo, que la misma, por su gravedad,
no consienta la prosecución del vínculo. Por ello la mora en el cumplimiento
del pago del salario, previa intimación fehaciente realizada por el trabajador
afectado, constituye un grave incumplimiento contractual, una injuria de tal
magnitud que resulta suficiente como para lograr la extinción del vinculo con
justa causa”. BT 65II Autos: Alonso Laura c/ Star Star Soc de hecho s/ despido:
22/08/2008 - Nro. Exp.: 10225/06 Nro. Sent.: 95967. LDT.
También: “Establecido en autos que el demandante no cobró el salario ante la
maniobra del empleador, el carácter alimentario del mismo y las circunstancias
que rodean al caso, esto es, el proceder de la accionada totalmente reñida con
el principio de buena fe, al pretender dar por pagado lo que no pagó, lo que
importa una injuria con entidad suficiente para que la decisión del
ex-dependiente de cortar el vínculo se repute ajustada a derecho conforme los
artículos 242 y 246 de la Ley de Contrato de Trabajo, sin que sea obstáculo la
directiva que fija el artículo 10 del mismo cuerpo legal”. : Schoenfeld C/
Raffe S.a. S/ Cobro De Pesos. Ccpa 03Pa, 301 4552 S. LDT.
Por otra parte:”Debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la sentencia del a-quo, que considera que se configuró
injuria laboral. Ello así, ya que el empleador está obligado a satisfacer el
pago de la remuneración debida al trabajador en el plazo y condiciones
previstos en el art.74 de la Ley 20744. Es la más importante contraprestación
patronal, la obligación que justifica el contrato y que se corresponde con la
obligación del dependiente de estar a disposición de su empleador. El salario
del trabajador reviste carácter alimentario y por tal su ausencia, sea por los
motivos que fuere, asume para el mismo una entidad dañosa que según el caso, a
la luz del art.242 de la Ley 20744, debe analizarse. Los períodos y diferencias
de haberes adeudados, tornan legítima la situación de despido en que el
trabajador se colocara, con mayor razón aún cuando de la carta documento
enviada por la demandada al actor en respuesta a la intimación se expresa su
rechazo por improcedente”.Catsl1 Rs, L000 333 Rsd-10-96 S,19/03/1996: Barca,
Jorge Edgardo C/ Club Atlético For Ever S/ Diferencia De Haberes. LDT.
También: “La mora salarial es si se quiere la causa, por antonomasia,
justificante de un despido indirecto, a condición que el trabajador reclame el
pago de lo adeudado, en forma previa. No empece a dicha conclusión la falta de
medios para afrontar dicho pago, ni aún cuando estuviese fundada en causa de
fuerza mayor o fortuita, por cuanto el trabajador no está obligado a soportar
dicha contingencia, en tanto que la naturaleza alimentaria del salario impide
justificar atrasos en el pago de salarios”. Catsl2 Rs, L000 137 Rsd-57-99 S ;
15/07/1999; Ruiz Diaz, Mirta Dolores C/ Policlínico San Fernando S.r.l. Y/o
Resp. S/ Despido. LDT.
Acreditada la injuria laboral que justifica la situación de despido indirecto
en que se colocara el actor, resultan procedentes las indemnizaciones
reclamadas en tal sentido, aunque no en la medida de lo solicitado.
b) En cuanto al agravio por no haberse tenido por probadas las horas extras
cumplidas, le asiste razón parcialmente, ya que existe prueba acabada, por los
testimonios brindados en autos, de que al actor cumplía ocho horas diarias de
labor durante cuatro días a la semana, efectuando seis horas extras durante dos
días los fines de semana, en que trabajaba en horario nocturno.
Los testigos son concordantes entre sí, respecto que durante la semana el actor
cumplía el horario referido, pero ninguno manifiesta que lo hiciera durante
horas nocturnas, de tal manera que durante esos cuatro días semanales no se ha
acreditado la realización de horas extras. En definitiva, la actora cumplía
veinticuatro horas extras al 100 %, durante el mes por su trabajo viernes y
sábado, en horario nocturno, debiendo abonársele las horas suplementarias
conforme lo dispuesto en el art. 201 LCT.
Por otra parte la demandada no acompaño a autos las planillas horarias,
amparándose en que las mismas fueron extraviadas, ni tampoco acompañó elemento
que acreditara los horarios de entrada y salida de la actor a la luz de lo
dispuesto en los artículos 20 y 21 del Decreto 16.115/33 reglamentario de la
Ley 11.544 de Jornada de Trabajo.
Las planillas horarias confeccionadas por el actor, tampoco pueden tenerse en
consideración, siendo que constituyen sólo manifestación unilateral de voluntad
sin soporte probatorio alguno.
Por tales razones considero que la pericia contable efectuada a fs. 442/449
carece de eficacia probatoria, porque en ella se concluye en una cantidad de
horas extras, calculadas, según la perito, en base a documentación obrante en
el expediente, sin especificar si se refiere a las planillas acompañadas por el
actor, o a las planillas que obran a fs. 288/291, no pudiéndose establecer
concretamente a que documentación se refiere.
En definitiva considero suficientes y concretos los testimonios brindados, para
tener por acreditada la realización de veinticuatro horas extras mensuales y,
en consecuencia, el monto que corresponda a las mismas debe ser incorporado al
mejor salario normal y habitual percibido por el actor, como base para las
indemnizaciones reclamadas.
Debo manifestar además que el silencio ante el reclamo de las horas extras
efectuadas y no pagadas, también constituye la causal de injuria grave que
habilitaba al actor a considerarse despedido con causa.
Reclama el mismo, el monto por la realización de horas extras en el período
marzo/05 a marzo /07, es decir por 24 meses, durante la relación laboral, pero,
teniendo en cuenta que conforme recibos de fs. 12 y 260 y de fs. 5 y 259 no
trabajó durante los meses de enero y febrero de 2006, el período reclamado debe
limitarse a veintidós meses, por lo que corresponde se liquiden quinientas
veintiocho horas extras al 100%.
Corresponde, en consecuencia, efectuar la liquidación de los montos reclamados
teniendo en cuenta el salario de $1.544,66 con más la suma que resulta de la
realización de veinticuatro horas extras mensuales. La hora extra al 100% es de
$15,44 que multiplicada por veinticuatro asciende a $370,56, que sumada al
salario indicado, lo eleva a un salario normal y habitual de $1.915,22, de tal
manera que multiplicada esta suma por nueve años de antigüedad, obtengo la suma
de $17.236,98; siendo la indemnización sustitutiva de preaviso de $3.830,44;
integración mes de preaviso $1.224,44; multa art. 2 - Ley 25323 - $11.145,93;
indemnización Ley 25561 - $11.145,93; quinientas veintiocho horas extras al
100% - $8.152,32, todo lo cual hace un total de $55.729,65.
c) La apelación de honorarios deviene abstracta atento la determinación del
monto de condena.
Por las razones expuestas y disposiciones legales citadas propongo al acuerdo
la revocación del fallo apelado haciéndose lugar a la demanda por el monto de
$55.729,65 con más el interés que resulte de aplicar la Tasa promedio del BPN,
desde que la suma es debida y hasta su efectivo pago, el que deberá efectuarse
dentro de los diez días de notificada la sentencia. Costas a cargo de la
demandada que resulta vencida, en ambas instancias, debiendo procederse a una
nueva regulación de honorarios conforme este pronunciamiento y regularse los de
alzada de acuerdo el art. 15 LA.
Tal mi voto.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVO:
I.- Revocar la sentencia de fs. 474/478 vta., haciendo lugar a la demanda
interpuesta por VELOSO CANO, GONZALO GASTON condenando a MENDOZA VEJAR, EDUVINA
DEL PILAR, al pago de la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS
VEINTINUEVE CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($55.729,65) con más el interés que
resulte de aplicar la tasa promedio del Banco de la Provincia del Neuquén desde
que la suma es debida y hasta su efectivo pago, el que deberá efectuarse dentro
de los diez días de notificada la sentencia.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art.17 Ley
921).
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados (Art.279 C.P.C.C.), los que
adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para el
Dr....., letrado apoderado de la actora, de PESOS OCHO MIL NOVECIENTOS
diecisiete ($8.917), para los Dres......, apoderado de la demandada, de PESOS
DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE ($2.497) y ...., patrocinante, de PESOS
SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS ($6.242), y para la perito Cdora..... de
PESOS DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE ($2.787)(Arts.6, 7, 20 y 37 Ley 1594).
IV.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia, para: el
Dr....., letrado apoderado de la actora, de PESOS CUATRO MIL TRESCIENTOS
SETENTA ($4.370) y para el Dr....., letrado apoderado de la demandada, de PESOS
TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA ($3.670)(art.15 L.A.)
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 112 - Tº III - Fº 540/544
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010