NEUQUEN, 03 de Septiembre de 2013.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "FIRTUOSO MARTA BEATRIZ C/ MAPFRE
ARGENTINA ART S.A. S/ D. Y P. - MALA PRAXIS", (Expte. Nº 356451/7), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta Sala II
integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la
presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, puestos los autos
para resolver, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora interpone recurso de revocatoria con apelación en
subsidio contra la providencia de fs. 682, que la tiene por desistida de la
prueba pericial psicológica y ordena el desglose del informe pericial de fs.
295/299, del pedido de aclaraciones de fs. 326/327 y de la impugnación de fs.
328/329.
A fs. 685/vta. se rechaza la revocatoria y se concede la apelación.
A) La recurrente se agravia por entender que dicha providencia vulnera
la garantía del debido proceso, concretamente la defensa en juicio, y el
derecho de propiedad, por haber incurrido el tribunal a quo en violación de las
normas del CPCyC.
Dice que la providencia recurrida resuelve más allá de lo pedido por
la parte, quién solamente desistió de la “nueva prueba pericial psicológica”
dispuesta por el juzgado como consecuencia de lo solicitado por la demandada.
Sigue diciendo que del texto de la petición surge claramente que no fue
voluntad de su parte desistir de la prueba pericial psicológica llevada a cabo
por la Lic. Arturi, la que se encuentra firme, sino solamente de la nueva
prueba ordenada.
Sostiene que esta nueva pericia fue dispuesta en forma irregular, tal
como lo pusiera oportunamente de manifiesto su parte, ya que la Lic. Solsona
fue designada a instancia de la parte demandada MAPFRE con la intención de
evacuar las tardías explicaciones que solicitara a fs. 326/327. Señala que tal
designación fue oportunamente impugnada, toda vez que no se había apartado
legalmente a la anterior perito, la que aún continúa designada en autos.
Manifiesta que consecuencia de este proceder es la irregularidad de
contar en el expediente con dos peritos psicólogos diferentes, actuando en
forma simultánea. Cita doctrina.
B) La demandada MAPFRE ART contesta el traslado de la expresión de
agravios a fs. 690/691.
Señala, en primer lugar, que las resoluciones sobre producción y
sustanciación de la prueba son irrecurribles, conforme el texto del art. 379
del CPCyC, por lo que el recurso se encuentra mal concedido.
Luego, dice que los agravios no reúnen los recaudos del art. 265 del
CPCyC, entendiendo que el recurso ha devenido desierto.
Sostiene que en providencia de fecha 9 de agosto de 2012, la a quo
resolvió que, versando el pedido de explicaciones de la aseguradora sobre la
apreciación personal de la actora, el nuevo perito debía elaborar un nuevo
informe pericial conforme los puntos propuestos por la actora, cuestión que se
encuentra firme por no haber merecido objeciones.
Advierte que su parte no ofreció la prueba pericial psicológica y que
incurre en error el apelante al afirmar que la pericia de la Lic. Arturi se
encuentra firme, ya que dicho informe fue impugnado por incompleto, y la
experta no respondió a las objeciones formuladas.
Realiza consideraciones respecto de la conducta de la actora, a la que
considera obstruccionista.
II.- La irrecurribilidad de las resoluciones relativas a la producción,
denegación y sustanciación de la prueba está consagrada por la ley (art. 379
del CPCyC) como modo de evitar el abuso y la mala fe de los justiciables
enderezada a una injustificada elongación de los procesos. Sin embargo,
doctrina y jurisprudencia han morigerado esta regla, habiendo también esta Sala
II en algunas ocasiones accedido a la apertura de la instancia revisora en esta
materia.
La resolución que aquí se recurre queda comprendida, en principio,
dentro de la previsión del ya citado art. 379 del CPCyC. No obstante ello,
entiendo que este es uno de esos supuestos en que resulta pertinente hacer
excepción a la regla de la irrecurribilidad.
Adviértase que la resolución apelada interpreta una petición de la parte
actora en el sentido de tenerla por desistida de un medio probatorio (prueba
pericial psicológica), disponiendo el desglose del informe pericial ya
producido, de su impugnación y pedido de aclaraciones. Tal decisión afecta
indudablemente el derecho de defensa de la actora, y si bien podría entenderse
que el eventual yerro del juzgador podría ser enmendado oportunamente ante la
Alzada, en el supuesto de recurrirse la sentencia definitiva, por la
trascendencia de la resolución (se trata de una prueba producida) corresponde
abordar el recurso de apelación.
III.- Ingresando ahora al análisis de los agravios, tenemos que a fs.
649 la a quo ordena la producción de un nuevo informe pericial psicológico, de
acuerdo con los puntos de pericia propuestos oportunamente por la parte actora
(oferente de la prueba), como consecuencia de la omisión de la perito psicóloga
actuante de contestar el traslado del pedido de explicaciones realizado por la
demandada MAPFRE.
Esta decisión no fue cuestionada por la parte actora, habiendo
concurrido la demandante a la entrevista fijada por la nueva profesional
designada por el juzgado como perito, y peticionando la misma parte que se
intime a la experta la presentación del informe encomendado (fs. 654).
Como respuesta a esta intimación, la perito informa que la actora se
negó a colaborar en la realización de la pericia, solicitando se la vuelva a
citar a entrevista (fs. 662).
La providencia que cita a la actora a nueva entrevista es recurrida por
dicha parte, en el entendimiento que la nueva pericia debía ser realizada con
los elementos obrantes en autos. La a quo rechaza los recursos (fs. 667), a la
vez que se requirió a la perito psicóloga que fije nueva fecha de entrevista,
rechazo que se encuentra consentido por los litigantes.
A fs. 668 la parte actora manifiesta que ha quedado claro que la señora
Firtuoso no concurrirá a una nueva entrevista con la experta, solicitando se
requiera de ésta que elabore el informe pericial con las constancias obrantes
en el expediente, lo que es proveído de conformidad por el juzgado (fs. 669).
A fs. 671, y a pedido de la demandada, el juzgado requiere de la perito
que informe si cuenta con datos objetivos suficientes como para realizar la
pericia, providencia que es recurrida por la parte actora, resolviendo la jueza
de grado el rechazo del remedio procesal (fs. 677), resolución consentida por
las partes.
Finalmente, a fs. 680 la parte actora desiste de la “nueva prueba
pericial psicológica dispuesta por V.S.”, petición que desemboca en la
providencia que aquí se apela.
IV.- Reseñado lo actuado en el expediente con relación a la prueba
pericial psicológica, he de destacar que la orden de la jueza de grado de
realizar una nueva pericia psicológica fue consentida por las partes. Sin
perjuicio de ello cabe recordar que el juez se encuentra habilitado para
ordenar la realización de una nueva pericia, en caso de considerarlo necesario,
por el art. 475 del CPCyC.
Asimismo, del escrito de fs. 680 surge que la parte desiste de la nueva
prueba ordenada por el juzgado, más no de la prueba pericial que ella ofreciera.
Ahora bien, entiendo que la pregunta a responder a efectos de dirimir
la apelación es: ¿si la parte oferente de la prueba pericial puede desistir de
la nueva pericia ordenada por el magistrado?. Adelanto mi opinión respecto a
que la respuesta ha de ser negativa, y ello sella la suerte del recurso.
El ya citado art. 475 del CPCyC dispone, en lo que aquí interesa que,
“cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra
pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de
su elección”.
Esta posibilidad que la legislación procesal otorga al magistrado ha
sido interpretada en forma amplia por la jurisprudencia. Así, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E (autos “Soler c/ Mantel”,
11/3/1997, LL 1997-D, pág. 577) ha sostenido que la circunstancia que el
informe pericial no haya sido impugnado por las partes no es óbice para que el
juez disponga la realización de una nueva pericia.
Eduardo Alfredo Koch y Mariana Rodríguez Saumell (“Informe pericial
(Su impugnación. Distintos supuestos. Poderes y deberes del juez)”, LL 1990-A,
pág. 881) señalan que “la impugnación de la pericia o la nulidad de la misma
dan lugar a la producción de un nuevo informe. Ahora bien, en el primer caso
(impugnación) queda librado al prudente arbitrio judicial la posibilidad de
ampliar el dictamen pericial realizado o la producción de uno nuevo con el
mismo u otro perito. Sin embargo, insistimos en que este prudente arbitrio
judicial si bien es discrecional, no es absoluto. Una vez reconocida la
necesidad de una pericia suplementaria cesa la discrecionalidad y aparece la
obligatoriedad.
“En este sentido, Carnelutti distingue dos poderes del juez: el poder
de apreciar la necesidad o conveniencia del medio instructorio y el poder de
disponerlo. Este segundo, no es libre, sino que está vinculado a la condición
de que el informe pericial ya producido no ofrezca suficientes elementos para
la decisión…; no es pues un poder discrecional, sino un poder obligatorio…”.
De lo expuesto surge que, cuando el juez ordena la realización de un
nuevo informe pericial, no puede el litigante oferente de la prueba pericial
desistir de su producción. Si, puede desistir de la prueba pericial ofrecida y
producida, y ello llevaría a la innecesariedad de su ampliación o
complementación, pero no puede admitirse que desista solamente de esta nueva
pericia, porque justamente su realización es consecuencia de una presunta
deficiencia del informe anterior, y su producción ha sido dispuesta por el juez
de la causa, en este caso, como consecuencia del silencio del perito actuante
ante el pedido de explicaciones.
En otras palabras, la nueva pericia ordenada en los términos del art.
475 del CPCyC, y en ejercicio de la facultad que el art. 36 inc. 2° del mismo
Código confiere a los jueces, no forma parte del medio probatorio ofrecido por
el litigante, sino que es consecuencia de su diligenciamiento, por lo que las
partes no pueden disponer sobre ella, encontrándose obligado el magistrado,
conforme se señaló, a instar su producción. Excepto, claro está, que la parte
desista de la prueba que motivó la decisión de realizar un nuevo informe
pericial.
En autos surge claro, como ya lo señalé, que la intención de la parte,
con su presentación de fs. 680, ha sido desistir de la nueva pericia ordenada
por el juzgado, más tal proceder, conforme se explicó, no se encuentra dentro
de las facultades dispositivas de los litigantes.
Por lo expuesto y por los motivos desarrollados corresponde revocar el
resolutorio apelado, continuándose en la instancia de grado con el
diligenciamiento de la nueva pericia psicológica.
Dado la forma en que se resuelve la apelación, las costas por la
actuación en la presente instancia se imponen en el orden causado (art. 68,
2do. apart. del CPCyC), difiriéndose la regulación de los honorarios
profesionales para el momento procesal oportuno.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero
al mismo.
Por ello, esta SALA II.
RESUELVE:
I.-Revocar la resolución de fs. 682, -de fecha 14 de junio de 2013-,
continuándose en la instancia de grado con el diligenciamiento de la nueva
pericia psicológica.
II.- Imponer las costas en el orden causado, dado la forma en que se
resuelve la apelación (art. 68, 2do. apart. del CPCyC).
III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el
momento procesal oportuno.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y oportunamente vuelvan
los autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO