ACUERDO N° 132/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los Nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil trece, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, con la intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “MENCOL CLAUDIO MARIANO S/ ROBO SIMPLE (UN HECHO) Y AMENAZAS SIMPLES (DOS HECHOS), TODO EN CONCURSO REAL” (expte. n° 211 - año 2011) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 115/2011, dictada por el Juzgado Correccional de la Segunda Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Cutral Có, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...II.- CONDENANDO a CLAUDIO MARIANO MENCOL (…) por encontrarlo AUTOR material y penalmente responsable del delito de Amenazas (Art. 149 bis del Código Penal) en perjuicio del Sr. Gabriel Urrutia y COAUTOR material y penalmente responsable del delito de Hurto Agravado por Escalamiento (Art. 163 inc. 4° del Código Penal), en CONCURSO REAL (Art. 55 del Código Penal), imponiéndole la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, declarando su PRIMERA REINCIDENCIA (Art. 50 del C.P.) (…)”. (fs. 458/477).
En contra de tal resolución, dedujeron recurso de casación los señores Defensores Oficiales, Dra. Marisa Mauti y Dr. Diego Simonelli, a favor de CLAUDIO MARIANO MENCOL (fs. 479/487).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 495 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
Por ello, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 115/2011 (fs. 458/477), emitida por el Juzgado Correccional de la ciudad de Cutral Có, interpuso recurso de casación la defensa oficial del condenado en autos (fs. 479/487) y cuestionó el pronunciamiento en análisis por ambos carriles casatorios (art. 415, incs. 1° y 2°, del C.P.P. y C.).
A) Siguiendo el orden de los agravios traídos en el documento recursivo, denunció en primer lugar la errónea aplicación del artículo 149 bis del Código sustantivo.
Profundizó con citas doctrinarias en ese sentido, acerca del bien jurídico protegido por la norma señalada.
Tras postular, que nos encontramos en presencia de un delito de peligro en el que no se puede apreciar un daño concreto al bien jurídico y/o a la persona víctima del mismo, concluyó que el A quo debió extremar los recaudos en la acreditación del hecho imputado para no afectar el principio de inocencia y de exclusiva protección de bienes jurídicos (vid. fs. 481 vta.).
En base a la teoría del bien jurídico, como límite al poder punitivo, esbozó que en el supuesto de autos no se demostró la afectación al mismo, por carecer los dichos intimidatorios de entidad suficiente para ello.
En ese sentido dijo, que no se trató de una verdadera amenaza, sino de un “estado de exasperación y expresiones inconvenientes” en un momento de ira del sujeto activo y proferidas en el marco de una discusión, a las que la víctima no prestará atención ni afectaran su libertad –fs. 482 últ. párr.-.
Ponderó, por otro lado, que no existe elemento de prueba que respalde los dichos de la víctima, toda vez que el testigo Melo, sólo depuso acerca de la discusión y exasperación de ambos sujetos.
Adujo, que existe duda en la configuración de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal, de allí entendió, que por aplicación del principio in dubio pro reo se debe casar la sentencia y absolver al imputado por atipicidad de la conducta.
Manifestó, que al ser el derecho penal la última ratio, sumado al enunciado de mínima intervención penal y el principio pro homine no debería aplicarse el derecho penal, cuando la protección de la sociedad pueda conseguirse por medios menos lesivos –fs. 483 vta.-.
Finalmente, en lo que éste tópico respecta, entendió que la conducta desplegada por Mencol es atípica dado que los hechos denunciados no encuadran en tipo penal alguno, agregando que no emerge que el imputado haya actuado conforme la conducta descripta en el tipo penal, ni que haya sido su autor.
Invocó, la conculcación de los principios de legalidad, de interpretación restrictiva, máxima taxatividad e inocencia.
B) Como segunda causal de casación denunció arbitrariedad del fallo impugnado y de modo subsidiario, errónea aplicación del tipo penal calificado por haber sido cometido con escalamiento.
Desde su perspectiva, la decisión del A quo ha sido arbitraria, inmotivada y conculcó las reglas previstas por los arts. 106 y 369 del ritual local.
Adujo que se valoraron indicios de modo arbitrario y contradictorio en contraposición a la sana crítica racional, al exponerse presunciones carentes de precisión y concordancia, insuficientes e ineficaces para fundar el fallo condenatorio.
Refirió en este aspecto que el material probatorio incorporado es insuficiente para conmover el estado de inocencia del que goza su asistido, contando únicamente con los testimonios de los efectivos policiales que impiden atribuir participación a Mencol y no encuentran sustento en las restantes probanzas.
Señaló, que la magistrado de grado analizó como indicios, que el imputado fue demorado a diez cuadras del lugar del hecho, en actitud sospechosa por su estado de nerviosismo y en una zona alejada a su domicilio, ello –entiende-, violenta el art. 18 de la Carta Magna y atiende más a la íntima convicción que a la derivación de un razonamiento lógico.
Postuló, que no se pudo probar -tal como se afirmó en el fallo recurrido-, que Mencol aguardaba en una bicicleta fuera de la vivienda a las personas que cometieron el desapoderamiento. Lo expuesto porque los testigos -de apellido Millán-, no reconocieron a su asistido en el debate y en todo momento, refirieron haber observado a una persona que tenía un yeso o una venda, en clara alusión a Riquelme, idéntica información se extrae del testimonio de la vecina de la vivienda lindera, quien agregó que el sujeto que llamó a su puerta era menor de edad.
Indicó, que el radiograbador fue incautado del interior de la mochila que llevaba Riquelme y que no se acreditó que la bicicleta secuestrada sea la utilizada para perpetrar el hecho, porque los testigos –Millan- adujeron que la bicicleta era de color azul.
Alegó, que si bien, el sistema de libertad probatoria permite fundar un juicio de certeza en la sola versión de las víctimas, esto es; siempre que las declaraciones sean veraces y autosuficientes y que no queden escindidas del restante material probatorio.
Luego ponderó, que la Juez no se basó en pruebas válidas, sino que se fundó en presunciones derivadas de los dichos incompletos de testigos –a los que calificó de faltos de seriedad, precisión y concordancia-, lo que torna al resolutorio en carente de lógica y de la debida fundamentación.
Razonó el impugnante que, al no probarse la participación necesaria de Mencol en el hecho, se intentó subsanar con el argumento relativo, a que la plataforma fáctica permitía calificar su accionar en carácter de coautor. En esa tesitura, dijo, que no se puede sostener al mismo tiempo que la participación necesaria por la que fue condenado el imputado no resultaba probada, pero si su coautoría, sin demostrar que rol cumplió. (fs. 485).
Como corolario de éste agravio, calificó al decisorio de arbitrario, de violar las garantías del debido proceso y defensa en juicio y de no encontrar base probatoria en los elementos de convicción colectados.
C) Como se adelantara, el defensor también atacó como planteo secundario, la calificación legal aplicada a éste hecho, es decir el tipo penal de hurto calificado por haber sido cometido con escalamiento (art. 163, inciso 4° de la norma sustantiva).
Para ello, indicó, que no se desprende de los testimonios de los funcionarios policiales, ni de los vecinos de la vivienda, como tampoco de las actuaciones prevencionales, que se hubiese realizado un esfuerzo mayor para sortear las defensas predispuestas en la vivienda emplazada en calle Misiones N° 548.
Frente a ésta situación, adujo que la altura de la reja es de 1,70 mts. y carece de elementos punzantes en la parte superior, de allí colige que no requiere de esfuerzo adicional superarla.
Citó en apoyo de su postura el voto disidente del Dr. Juliano proveniente del Tribunal en lo Criminal N° 1 de la ciudad de Necochea, como así jurisprudencia relativa al tema del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.
Finalmente peticionó que en el marco del cambio de calificación legal, se fije un pena menor.
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
A fin de brindar mayor claridad expositiva, entiendo necesario precisar las vicisitudes que rodearon a la sentencia bajo análisis.
En ese sentido, es de destacar que según surge del acta de debate –fs. 448/453- en su alegato, el titular de la acción mantuvo la acusación del imputado respecto de tres sucesos típicos de amenazas y por considerarlo coautor del delito de hurto calificado por escalamiento, siendo absuelto por la Sra. Juez de anterior grado en dos sucesos de amenazas, decisión que, al no haber sido objeto de recurso, tampoco será materia de análisis en ésta instancia casatoria.
Sentado ello y habiendo delimitado los tramos fácticos que merecen tratamiento en la alzada, es de destacar que emerge de las constancias causídicas –respectivos requerimientos de elevación citados en el fallo recurrido fs. 168 y fs. 383 y vta.-, que los hechos que se le atribuyeron a Claudio Mariano Mencol y que motivaron la vía recursiva declarada admisible, son los que a continuación se detallan 1) “el ocurrido el día 25 de octubre de 2010, en horas de la mañana, circunstancias en que Juan Gabriel Urrutia, se encontraba en la sala de espera del Juzgado de Instrucción N° 2 de esta ciudad (edificio de calles Freire y Misiones), momentos en que Mencol con la finalidad de alarmar y amedrentar a Urrutia le profirió dichos amenazantes tales como “que donde lo vea le pasaría el auto por encima y lo mataría a él y a su familia” dichos éstos que incluso causaron temor en el destinatario” y 2) “…el hecho ocurrido el 1 de septiembre de 2009 entre las 19.30 y 20.15 horas, en el domicilio sito en calle Misiones Nro. 548 de ésta ciudad de Cutral Có. En tales circunstancias el aquí requerido Mencol, acompañado del menor de edad N. R. y dos sujetos más, no identificados, en una acción conjunta y previamente concertada por todos ellos, deciden apoderarse de bienes ajenos existentes en el interior de dicha morada ajena –la cual se encontraba circunstancialmente sin moradores en esos momentos- para lo cual, al menos uno de ellos traspone las defensas preconstituidas del inmueble –consistentes en verjas de hierro estructural de 1,70 mt. de altura aproximadamente- para luego acceder al interior de la vivienda a través del sector correspondiente a un jardín de invierno y luego por una abertura, concretamente una ventana que da hacia uno de los dormitorios de la casa, ubicado éste en la parte posterior del inmueble, ello sin ejercer fuerza ni violencia sobre dichas aberturas, para luego –una vez en el interior de la vivienda- apoderarse ilegítimamente de los siguientes bienes ajenos: dinero en efectivo, en la suma de 800 dólares estadounidenses y 3500 pesos (…), un radiograbador color gris (…), un portadocumento y joyas varias, tales como dos media medallas de oro con la inscripción “MD”, una medalla y dos pulseras de oro (…), para luego trasponer una vez más las rejas y conjuntamente con el resto de los malhechores darse todos ellos inmediatamente a la fuga a bordo de una bicicleta color gris, tipo “playera”, en dirección hacia Av. Olascoaga, girando en calle Chubut hacia el Oeste. Alertada la prevención e irradiada la información pertinente, efectivos policiales logran minutos después aprehender al aquí imputado en calle Eguinoa casi intersección con calle La Pampa, en momentos en que el mismo, conjuntamente con el menor, se conducían a bordo de la bicicleta playera transportando parte de la res furtiva (radiograbador color gris y una billetera color marrón) en el interior de una mochila color roja (…)”. Dicha materialidad objetiva, fue considerada por el A quo como probada en la pieza procesal impugnada.
A) Ingresando al análisis de la primer censura planteada por el impugnante, es de destacar, que el agravio central finca en que la frase esbozada por Mencol, en el ámbito del Juzgado de instrucción N° II de la ciudad de Cutral Có –ya señalada- carecería de entidad suficiente para lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado, esto es el art. 149 bis del Código Penal.
Sentado ello, advierto que el planteo no es novedoso, pues ya ha sido postulado al momento de formular la defensa su alegato -fs. 452 vta.- y ha recibido acabada respuesta en la instancia.
En efecto, el material probatorio que ha sido ponderado para acreditar tanto la materialidad del hecho como la autoría penalmente responsable del condenado es el que a continuación se detalla:
1.- Acta de denuncia efectuada por Juan Gabriel Urrutia (fs. 132, incorporada por su lectura cfr. acta de debate Nº 176/11 de fs. 448/453) y su declaración prestada en audiencia -plasmada a fs. 442 y vta.-.
2.- Declaración testimonial de Néstor Alejandro Melo, recibida en el debate, cuyos dichos fueron plasmados en el acta correspondiente –ver fs. 443 vta. y 444-.
De allí puede extraerse que, desde la génesis del legajo -fs. 132- el damnificado, Juan Gabriel Urrutia, indicó: “que en el mes de junio del corriente año, fuimos víctimas de un robo del cual realizamos denuncia. Averiguamos quien había sido, y lo hicimos saber a la policía. Un par de días después del hecho apareció un sujeto de nombre CLAUDIO MENCOL […], ofreciéndome en venta la llave de la camioneta que me había sustraído, ante ello yo le quité la llave y llamé a la policía. A partir de allí, este sujeto ha amenazado a mi familia, a mi esposa, a mis hijos, ya no pueden salir, donde los ve les hace gestos amenazantes. Incluso ha ido a mi casa con armas […] a amenazarlos. De esto también hizo denuncia mi esposa, y también está al tanto el Juez Tomassi. En el día de la fecha me convocaron desde el Juzgado Penal n° 2 de ésta ciudad, y en la sala de espera estaba este sujeto, quien en presencia del policía que está de consigna, comenzó a manifestarme “que me iba a pasar el auto por encima, que me iba a matar a mí y a mi familia”. El policía le dijo que se calle la boca, y éste sujeto siguió amenazándome.”
Lo expuesto fue corroborado con la declaración del mencionado –Urrutia- en el juicio quien además agregó que: “Todavía tiene miedo por su familia y realizó otra denuncia por ello en la Fiscalía; cree que Mencol es capaz de llevar a cabo sus amenazas, aún en la actualidad. Los episodios continúan hasta el presente.(…)” –cfr. acta de debate fs. 442 vta.-.
Por lo demás, se cuenta con el testimonio prestado por el efectivo Melo, quien refirió que “(…) el cumplía tareas de consigna en el edificio de Tribunales, recordando que una vez, presenció una discusión entre Urrutia y Mencol. El imputado insultaba al primero, le decía que le iba a pasar el auto por encima, mientras que el hombre le respondía que era un delincuente, que había robado en su casa, que no se meta con su familia y cosas de ese estilo. El dicente le ordenó que se quedara del otro lado y que Urrutia ingrese al juzgado, luego el Dr. Tomassi habló con el hombre. A su criterio, Urrutia estaba enojado y con miedo, porque cuando entraron al Juzgado, le mencionó al dicente que Mencol vivía cerca de su casa y que le había dicho que iba a matar a su familia. El imputado le hablaba en tono amenazante.” –vid. fs. 443 vta. y 444-.
De allí puede colegirse sin hesitación, la existencia de los dichos intimidatorios, acreditados no sólo por los dichos de la víctima, sino además por los de un tercero que ninguna relación guarda con el damnificado o con el condenado, por lo que su imparcialidad y su falta de interés en el resultado del proceso, surge palmaria.
Además, se observa claramente el temor que esos dichos infundieron en su receptor –la alegada “entidad suficiente” de estar a los términos de la defensa-, toda vez que, no sólo lo manifestó en todas las oportunidades en que prestó declaración, sino que además fue percibido por el efectivo policial en la inmediatez de la amenaza.
Ello ha sido debidamente valorado por la Sra. Juez, quien además ponderó el descargo efectuado por Mencol, que en un claro intento por mejorar su situación procesal –por no corresponderse sus dichos con los elementos de prueba hasta aquí detallados- dijo: “Respecto de los epítetos proferidos a Urrutia en el Juzgado, el declarante estaba en ese Juzgado para ofrecer una declaración indagatoria y se encontró este sujeto quien lo acusaba de ladrón, diciéndole que había ido a robar a su casa, y le manifestó que “donde lo viera le iba a pasar el auto por encima” (sic), entonces apareció el policía Melo para disuadir la situación, pero en ningún momento el dicente le profirió esa palabras a Urrutia. El imputado intentó denunciar a este hombre por ese hecho y porque donde lo ve lo acosa.” -cfr. acta de debate fs. 441-.
Analizó la magistrado, el descargo del nombrado como un indicio de mala justificación y consideró que “…la versión aportada por la víctima, en su denuncia, luego en debate, apoyada en forma totalmente conteste por los dichos del efectivo prevencional, y el reconocimiento parcial efectuado por el incuso, en cuanto a ubicarse en tiempo y espacio, aportando datos fácticos que son valorados como indicios de mala justificación, me llevan a tener por acreditadas la materialidad de éste suceso, como así la participación penalmente reprochable de Mencol en el mismo.” –fs. 466 vta. y 467-.
Lo expuesto, sella la suerte adversa del planteo defensista, toda vez que se observa claramente la absoluta corrección del fallo puesto en crisis, la adecuada valoración de los elementos de convicción producidos e incorporados en la causa conforme las reglas de la sana crítica racional; de tal modo que permite alcanzar la certeza necesaria para el dictado de una sentencia penal condenatoria, desechando toda clase de duda razonable sobre la materialidad del hecho investigado y la participación de Mencol en el mismo, verificándose la ausencia de elementos que avalen la postura del recurrente y que tornen procedente la aplicación del principio “in dubio pro reo”.
Respecto del restante agravio asociado a la errónea aplicación del artículo 149 bis del Código Penal, tampoco comparto lo esbozado por la Defensa en torno a la alegada atipicidad de la acción atribuida al imputado.
Observo, con relación a lo expuesto en el párrafo precedente, que las críticas realizadas por la esforzada defensa, ya han sido puestas a consideración de éste Cuerpo en un caso análogo, de reciente solución y en el que también me tocó principiar el voto.
En el precedente señalado, ésta alzada compartió la doctrina que establece que el principio de legalidad formulado como “nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legale” (artículos 18, 19 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), “...tiene tres consecuencias visibles: la necesidad de una ley escrita, que esa ley sea previa y que se defina en forma precisa el mandato o la prohibición...” (RUSCONI, Maximiliano: “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”. Ed. AD-HOC. 1º Edición. Bs. As. 2007, pág. 57); además, no basta que “...la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión posible [...] Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión...”, una de las posibilidades es aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa, que se manifiesta como la prohibición absoluta de la analogía in malam partem. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR: “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”. Ed. EDIAR. 2º Edición. Bs. As. 2008, págs. 116/117). Asimismo, el principio de mínima intervención conocido como última ratio “...obliga a detener la intromisión de la protección penal a través de la definición como ilícito de una conducta, en los casos en los cuales existen buenas posibilidades de que se cuente con estrategias de solución del conflicto menos violentas que la utilización del sistema penal o en los casos en los cuales el ingreso del derecho penal no se encuentra legitimado desde el punto de vista de ciertos presupuestos sociales, como, por ejemplo, cuando la víctima no desea, no merece, o no necesita protección alguna...” (RUSCONI, op. cit, pág. 105).” (T.S.J.N. “SAUCO C.” Expte. n° 219/2011, Acuerdo n° 109 Año 2013 rta. el 29/8/2013).
Resulta claro entonces, que la magistrado de anterior instancia no se apartó de los principios señalados, en tanto analizó la conducta imputada a la luz del artículo 149 bis primera parte del Código Penal tras evaluar profundamente el alcance tanto del bien jurídico protegido por la norma, como los elementos típicos que la figura bajo examen requiere.
Por lo demás, se dirá que surge evidente que el conflicto no pudo ser solucionado por otra vía, toda vez que fue la propia víctima quien puso en conocimiento el hecho que lo damnificó ante el acusador público.
Finalmente en lo que éste tópico respecta, sólo diré –por ser pertinente-, que como es sabido el bien jurídico tutelado por la norma es la libertad de determinación de las personas, en el sentido que se encuentren libres de temores injustos.
Continuando con la línea argumentativa expuesta, es una infracción penal de pura actividad, es decir, se agota cuando la amenaza llega a conocimiento de la víctima, de allí que resulta indiferente a los fines consumativos el efectivo amedrentamiento, circunstancia que sin perjuicio que de por sí bastaría para desechar sin más la objeción de la defensa por no resultar una exigencia típica, en el caso concreto, las manifestaciones proferidas por Mencol, efectivamente perturbaron el ámbito de libertad del denunciante.
Además, el mal prometido es ciertamente de posible realización y tiene entidad suficiente para alarmar o amedrentar, ello porque el condenado reside en cercanías de la morada de Urrutia, conoce el domicilio de la víctima y aún en presencia de un funcionario policial no cesó en sus dichos intimidatorios.
B) Como segundo punto de agravio, se atacó el fallo por arbitrariedad en la ponderación de la prueba.
Destaco, luego de una lectura pormenorizada de la sentencia impugnada, del acta de debate y de los elementos de valoración incorporados por su lectura al juicio que, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar la absoluta corrección del razonamiento que efectuara la señora Juez.
En efecto, el A quo ha valorado la totalidad de las probanzas producidas, conforme las reglas de la sana crítica para fundar su pronunciamiento, lo que le permitió descartar cualquier atisbo de duda, respecto tanto de la materialidad del hecho, como de la participación que tomó el imputado en él.
Debo anunciar, que las valoraciones efectuadas por la asistencia técnica, que no ha puesto en crisis la materialidad del hecho, sino únicamente la participación del imputado en el mismo, ha sido parcial por omitir el análisis integral de la prueba obtenida.
Lo que la Sra. Juez analizó para acreditar la coautoría de Mencol fue, el testimonio de Oscar Raúl Millán -vecino del domicilio en que se produjo la sustracción-, quien en debate dio cuenta que observó a un sujeto egresar de la vivienda –previo saltar un tapial y pisar la verja- y subirse a una bicicleta en la que lo aguardaba su consorte quien conducía.
Esos dichos resultan contestes -en lo sustancial-, con lo informado por su hijo Alfredo Raúl Millán, y cuentan con el respaldo del acta de procedimientos y demás diligencias policiales de fs. 205/207, dado que la prevención dio cuenta que mantuvo entrevista con los testigos indicados y con el parte de novedades de fs. 211.
Ambos testigos refirieron en el juicio, que si bien no recordaban las particularidades físicas de los autores, al momento del hecho aportaron mayor información a los efectivos policiales.
Las circunstancias puestas en conocimiento de los funcionarios de la prevención y que posibilitaron la aprehensión del imputado fueron, que el sujeto que saltó la verja vestía ropas oscuras, que subió a una bicicleta de tipo playera también de color oscuro conducida por una persona semi-robusta y que segundos antes una tercera persona, en apariencia menor de edad que tenía una venda o yeso en una de sus manos recogió algo de la calle.
Lo expuesto, sin perjuicio que en el parte de novedades –fs. 211- se consignó que era el sujeto que egresó de la morada y subió a la bicicleta el que llevaba una venda o yeso en su mano, dado que dicha diferencia como se verá resulta secundaria.
Continuando con el derrotero, en el momento en que la prevención se encontraba realizando las primeras diligencias, se tomó conocimiento de la demora de dos personas que se trasladaban en una bicicleta en calle La Pampa en cercanías a la intersección con la arteria Eguinoa, de características similares a las aportadas por los testigos señalados, uno de ellos –quien tras ser debidamente identificado se conoció que se trataba de R.-, presentaba un vendaje en su mano –por ello en el párrafo precedente sostuve la secundariedad de la diferencia consignada en el parte de novedades y el acta de procedimientos-, el restante, era el aquí condenado.
Los mencionados, además se desplazaban en una bicicleta tipo playera de color oscura y en el interior de una mochila que llevaba consigo R., se constató que tenían parte de los efectos sustraídos, precisamente un radiograbador.
El radiograbador mencionado, tras ser incautado fue reconocido como de su propiedad por la damnificada –fs. 366-, al tiempo que la bicicleta fue individualizada por los testigos de apellido Millán como aquélla en la que se desplazaban los autores del hecho –fs. 378 y 379-.
Asimismo, se cuenta con los testimonios de los efectivos que procedieran a la demora –Matías Sebastián Pinta y Adán Adrián Almendra-, obteniéndose del primero, que desde el lugar de la aprehensión hasta el lugar del hecho existe una distancia de aproximadamente diez cuadras, lo que nos conduce a sostener que fueron interceptados en zona cercana al lugar y en posesión de los efectos sustraídos, tal como atinadamente sostuvo la Juez, se trató de un indicio temporal y de ubicación –fs. 472 y vta.-.
Además, en momentos previos a la detención, pero luego de cometido el atraco, el efectivo Diego Leandro Saez, sin conocer el acaecimiento del suceso delictivo, interceptó a Mencol y R. y aportó que se conducían en una bicicleta y que debajo de una campera llevaban una mochila por lo que les solicitó que le exhiban su contenido, manifestando Mencol al quedar al descubierto el radiograbador, que pertenecía a su progenitora.
Todos los elementos probatorios han sido cuidadosamente valorados por la magistrado, y frente a ésta situación razonó, del modo en que concluyera.
Por ello, estimo que la sentencia debe ser ratificada en todos sus términos, por ser una derivación razonada de las constancias de la causa, habiéndose alcanzado el grado de certeza apodíctico para el dictado de un fallo de condena en sede penal.
En suma, a poco que se analice la decisión, se advierte que las alegaciones efectuadas por el impugnante, se fundan únicamente en su desacuerdo con la solución alcanzada y no en las constancias causídicas. En rigor, la censura consiste en una discrepancia subjetiva del recurrente con la conclusión a la que arribara la Juez de anterior instancia.
Finalmente, comparto la solución alcanzada en el fallo respecto del descargo efectuado por el condenado, toda vez que claramente se trata de un indicio de mala justificación, así en la sentencia se consignó: “…A ello agrego la contradicción que incurriera el incuso en su descargo que preguntado qué estaba haciendo en ese lugar y a esa hora, manifestó que venía de trabajar del Barrio Central, y acompañaba a su hermano R. a la escuela que se encontraba detrás del Centro Seis, para más tarde en la misma declaración decir que su hermano concurría a la escuela frente a la plaza de la Municipalidad de Cutral Có (lugares que distan algunos kilómetros de distancia uno de otro).” (fs. 473).
Como corolario de lo expuesto, sólo diré, que no advierto que la sentencia se sustentara únicamente en la versión de las víctimas, toda vez que éstas no observaron el momento en que se cometió el evento, por lo que mal podría basarse la decisión en ese aporte en solitario, tampoco advierto la falta de precisión o concordancia que emanaría de la versión ofrecida por los testigos del suceso, ello no emerge de lo hasta aquí evaluado, omitiendo la asistencia técnica indicar de qué modo esa situación se verificaría en la sentencia.
Por otra parte, en relación al agravio referido a que: “…no se puede sostener al mismo tiempo que la participación necesaria por la que había sido condenado Mencol no resultaba probada pero sí su coautoría, sin contar con prueba categórica que pueda precisar y demostrar cuál fue el rol que cumplió en la ocasión” –pág. 485 últ. párr.-, percibo que ha tenido acabada respuesta en la instancia anterior.
Al respecto en el fallo se consignó: “…Indicio del número de sujetos actuantes en el atraco y características propias de aquéllos, observadas por los vecinos: también se puede confirmar que mientras R., quien llevaba vendada su mano derecha, fue quien ingresó al inmueble sorteando una reja de hierro estructural, Mencol aguardó con su bicicleta en la vereda y una vez terminada la faena delictiva dentro de la casa, escaparon ambos en un birrodado. Oscar Millán entrevistado en las primeras diligencias y luego en debate afirmó que observó a dos sujetos en acción, cada uno desplegando las tareas descriptas, esos dos sujetos fueron demorados por la prevención.” –fs. 472 vta. y 473-.
C) Igualmente negativa será la respuesta que daré al motivo por el que se propuso la errónea aplicación de la ley sustantiva, precisamente, del Art. 163 inc. 4° del Código Penal.
Para ello, tengo en cuenta que, tal como se probó en la sentencia, el acompañante de Mencol, ingresó y egresó de la vivienda por una vía no destinada al efecto –rejas ubicadas al frente de la vivienda de 1,60 metros de altura- sorteando de esta manera la defensa predispuesta, lo cual denota un desprecio mayor por las garantías de seguridad impuestas por la propietaria y un esfuerzo superior para acceder al domicilio.
Ello se desprende del testimonio prestado por la víctima en debate, al decir que la vivienda se encuentra cerrada con una reja ubicada al frente y por los paredones de la viviendas lindantes –fs. 448 vta. y 449- y resulta conteste con el acta de procedimientos de fs. 205/207, croquis ilustrativo de fs. 208, placas fotográficas de fs. 256 y con la declaración de Oscar Raúl Millán y Alfredo Raúl Millán, quienes observaron el momento en que una persona trasponía la rejas tras cometer el atraco –fs. 475 y vta.-.
Al respecto en el fallo se postuló: “Lo que protege la figura del Escalamiento son los límites de la propiedad debidamente salvaguardados, defensas que fueron violadas, pues la función de las paredes perimetrales y rejas de la vivienda de calle Misiones 548 de esta ciudad, era impedir el acceso a los efectos existentes en su interior. Nótese la confianza del propietario en aquellas defensas predispuestas que dejó la puerta del garaje sin llave (conforme lo expuso la hija de la propietaria en su denuncia)” (fs. 475 vta.).
Por otra parte, éste Tribunal comparte la doctrina que establece que: “Aunque el término escalamiento da la idea de ascenso, la doctrina coincide en que también comprende el descenso (…) y tanto el escalamiento externo de la casa como el interno, siempre y cuando lo lleve a cabo el agente… Para medir si hubo escalamiento debe recurrirse a pautas objetivas (por eso la idea de defensas predispuestas), si no la calificante quedaría librada a las características físicas del autor; no es la fatiga del autor lo que agrava, sino el vencimiento de la particular defensa predispuesta” (Código Penal, comentado y anotado – Parte especial- Andrés J. D’Alessio, Mauro A. Divito, Ed. La Ley, p. 398).
Por las consideraciones expuestas, es que entiendo que el fallo recurrido contiene los fundamentos necesarios para apoyar su decisión relativa tanto a la existencia del hecho, a la responsabilidad penal que en el mismo le compete al condenado y la adecuada subsunción legal en las previsiones del art. 163 inc. 4 de la ley sustantiva.
Por lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual la casación deducida debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento el modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia, por tratarse los recurrentes perdidosos de Defensores Oficiales (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo,
SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 479/487 por la Sra. Defensora Oficial Penal, Dra. Marisa Mauti, y el Sr. Defensor Oficial Penal Adjunto, Dr. Diego Simonelli, a favor de Claudio Mariano Mencol. II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen. III.- SIN COSTAS por tratarse los recurrentes perdidosos de Defensores Oficiales (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario