ACUERDO N° 88. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintinueve días del mes de agosto del año dos mil once, se reúne
en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los Doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO T. KOHON y, por existir
disidencia, con la Señora Presidente LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, con la
intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora
Cecilia Pamphile, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:
“ARIÑO, MIRTA YOLANDA C/ MUNICIPALIDAD DE ZAPALA S/ ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA”, expte. N° 974/3, en trámite por ante la mencionada Secretaría
de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el
Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- A fojas 53/60, Mirta Yolanda Ariño inicia
una acción procesal administrativa contra el municipio de Zapala, a fin de
impugnar la Resolución N° 3028/01, que dispone su cesantía; que se la reintegre
a su puesto, y que se le otorgue un resarcimiento por los daños y perjuicios
sufridos, en una suma mensual de $2000, desde noviembre de 2003 hasta la
efectiva reincorporación, $5000 pesos de daño psicológico y $15000 por daño
moral, con costas.
Narra que se desempeñó como agente municipal durante más de 16 años. Ingresó a
trabajar en la Municipalidad de Zapala como técnica en construcciones de
edificios con la matrícula profesional 762, desarrollando siempre tareas de
carácter técnico, en un régimen sin bloqueo de título ni dedicación exclusiva,
tal y como surge de los recibos de sueldo y del legajo.
Refiere que su carrera administrativa, gracias a los exámenes de la Junta de
Calificación y Disciplina, que aprobó siempre con las mejores notas, fue en
ascenso, hasta que llegó a desempeñarse como Directora de Obras Particulares,
con la categoría 24.
Menciona que su profesión y el puesto en la Municipalidad le sirvieron y le
sirven para mantener a sus dos hijas, una de ellas estudiante universitaria en
la ciudad de Mendoza y la otra estudiante secundaria. Dice que es el único
sostén de familia, ya que el padre de sus hijas no colabora con la manutención.
Recuerda que en el año 1999, con el triunfo electoral del candidato de la
Alianza, se produjo un cambio de signo político en la conducción de la
Municipalidad, que tuvo serias consecuencias en el puesto de jerarquía que
tenía la actora, una vieja simpatizante del MPN.
Relata que en dicho puesto, en el año 2000, se le inició un sumario
administrativo, en virtud de la supuesta aprobación irregular de un plano
conforme a obra en el expediente N° 9145 del año 2000, iniciado por Cristian
Ariel Albornoz, por no haber observado faltantes, lo cual se encuadró como un
incumplimiento de deberes y/o inconducta notoria, a tenor del artículo 24 del
Estatuto del Personal Municipal.
Comenta que, luego de 3 años de sumario, el 5 de Septiembre de 2003, se le
notificó la Resolución N° 3028/01, que dispuso su cesantía, la cual apeló en
tiempo y forma ante el Intendente.
Expone que, antes de que fuera denegada la apelación y quedara firme la
Resolución N° 3028/01, fue removida de su cargo, en franca violación a lo
dispuesto por la misma Resolución, en cuanto estipulaba que la sanción se debía
aplicar a partir de que quedara firme.
Argumenta que nunca se aclaró en el sumario qué es una aprobación “regular” de
un plano de obra, para contrastar ello con la eventual conducta ilícita
achacada. Dice que el sentido común indica que no advertir faltantes no puede
revestir semejante gravedad, máxime cuando en el curso del expediente
administrativo esos eventuales faltantes habrían sido salvados por su superior
jerárquico y no ocasionaron perjuicio ni al municipio ni al administrado, pues
el plano finalmente fue correctamente aprobado.
Explica que la aprobación del plano “conforme a obra” no fue irregular.
Primero, porque los planos fueron controlados y refrendados por la Secretaria
de Obras y Servicios Públicos, Arq. Estela Fernández, y por el Intendente, con
lo que dicha aprobación no puede ser desconocida por ellos y, si fuera
irregular o ilegal, ellos mismos deberían haberlo sabido y denunciado, no
refrendando la presentación.
En segundo lugar, dice que si igualmente se considerara irregular, serían
responsables todos los firmantes y autorizantes de dicha actividad
administrativa, ya que la Dirección de Obras Particulares dependía directamente
de la Secretaría de Servicios y Obras Públicas y ésta, a su vez, del Intendente
Municipal, quien era el principal responsable porque refrendaba y aprobaba con
su firma toda la actividad municipal.
Por otro lado, sostiene que se violó el artículo 36 de la Ordenanza N° 95/85,
en cuanto el thema decidendum no fue igual a la materia objeto de la apertura
del sumario. En tal sentido, señala que se amplió el objeto del sumario por
decisión exclusiva del instructor, sin la necesaria Resolución del Intendente.
En relación con esa imputación que califica de tardía, alega que el cobro de
los planos no se correspondió con una percepción personal, sino que lo cobró
para un tercero (el profesional que suscribió los planos) y luego le entregó el
dinero. Califica a esa práctica de habitual en un marco de mutuo conocimiento y
confianza entre vecinos conocidos de una localidad pequeña, en la cual todos se
dispensan favores que en ningún caso pueden considerarse actos ilícitos.
Denuncia que se cometió una violación al debido proceso, en tanto el sumario
excedió el término de 30 días hábiles de duración establecido en el artículo 53
de la Ordenanza N° 95/85, sin haberse pedido la prórroga necesaria. Apunta que
el plazo resultó irrazonable, teniendo en cuenta el objeto investigado y que no
se observan pericias complejas ni ningún otro tipo de diligencia que requiriera
semejante lapso para ser cumplida.
Manifiesta que el procedimiento regulado por la Ordenanza N° 95/85 coarta el
derecho de defensa porque establece el secreto del sumario hasta la
finalización de la instrucción, impidiendo una activa participación del
imputado.
Señala diversas irregularidades en la foliatura del expediente, que hacen que
las actuaciones resulten nulas, ya que no se puede garantizar la correlación
cronológica de las presentaciones, su autenticidad ni si fueron agregadas a
tiempo las constancias allí obrantes.
Subsidiariamente a la pretensión de nulidad de la Resolución N° 3028/01 y de
reinstalación en su puesto de trabajo, plantea que se reduzca la sanción a sus
justos límites, teniendo en cuenta el carácter y la gravedad de la supuesta
falta, la carencia de antecedentes disciplinarios, la ausencia de perjuicio
fiscal o del administrado y sus circunstancias personales. Ello, de acuerdo a
lo normado en los artículos 23 y 24 de la Ordenanza N° 95/85.
En cuanto al daño material reclamado, expone que desde que se dispuso la
cesantía ha dejado de percibir el salario y, de esa forma, sus hijas se vieron
privadas del estandard de vida que tenían, poniendo en riesgo sus proyecciones
de desarrollo hacia el futuro, frustrando las propias expectativas vitales de
la actora pese a que toda la vida trabajó sola para el bienestar de sus hijas.
Destaca que ella siempre percibió las asignaciones familiares, ya que el padre
de las menores no se hacía cargo de la manutención de las mismas.
Expone otras repercusiones de la falta de percepción de sus haberes y concluye
que su estatus de vida y el de sus hijas no es el mismo y se han tenido que
ajustar en todos los aspectos, viviendo de mínimos ahorros y de la actitud
solidaria de parientes y amigos. Cuantifica este rubro en $2.000 mensuales,
suma similar a la percibida mientras trabajaba, desde noviembre de 2003 y hasta
su efectiva reincorporación.
Pretende además un resarcimiento de $5.000 en concepto de daño psicológico, en
función del accionar de la demandada y de que la actora estaba en tratamiento
psicológico al momento de la cesantía y se vio agravada su enfermedad.
Finalmente, en virtud de los padecimientos sufridos desde el inicio del
ilegítimo sumario administrativo y las afecciones personales al verse sin su
sustento, reclama la suma de $15.000 para reparar el daño moral.
II.- A fojas 72/73, por medio de la RI N° 4224/04, se declara la admisión
formal de la demanda.
III.- Efectuada la opción por el procedimiento ordinario (fojas 76/78), se
corrió traslado de la demanda.
IV.- El Fiscal de Estado de la Provincia toma intervención a foja 81.
Por su parte, la Municipalidad de Zapala, mediante apoderados, contesta la
demanda a fojas 89/94, postulando su rechazo.
En ese contexto, la accionada cumple con la negativa de rigor y brinda sus
argumentos.
Rechaza que se haya violentado el artículo 36 de la Ordenanza N° 95/85, en
cuanto a que la materia decidida no haya sido la determinada como objeto del
sumario en la Resolución N° 2103/00, que ordenó la apertura de aquél.
Señala que los hechos a investigar fueron referidos con claridad y que, si se
analiza el desarrollo del procedimiento, se puede apreciar que la actora tuvo
sobradas oportunidades para aportar pruebas y además contó con patrocinio
letrado, garantizándose su derecho de defensa.
Sostiene que los plazos para la sustanciación del sumario son meramente
ordenatorios, por cuanto su vencimiento no implica la nulidad de las
actuaciones ni se prevé sanción alguna para su incumplimiento.
Rechaza el planteo de inconstitucionalidad del secreto sumarial previsto en la
Ordenanza N° 95/85. Al respecto señala que la agente no se vio impedida de
participar en el procedimiento y contó con patrocinio letrado, lo cual le
permitió que se incorporaran en tiempo y forma todos los elementos que a su
juicio permitían desvirtuar la imputación.
Encuentra que la sanción fue graduada en su justa medida, acorde con las
características de la falta cometida y en el marco de las facultades
establecidas por la normativa vigente. De manera que considera carente de
fundamento la pretensión subsidiaria de que sea reducida la sanción.
V.- A foja 100 se abre la causa a prueba, etapa que es clausurada a foja 203.
VI.- Puestos los autos a disposición de las partes para alegar, ellas no
hicieron uso de dicha facultad.
VII.- A fojas 214/219 se expide el Fiscal del Cuerpo, opinando que corresponde
estimar la demanda.
Detalla una serie de irregularidades acaecidas en el procedimiento sumarial y
la falta de una motivación adecuada en el acto que dispuso la cesantía.
En dicho contexto menciona que la Resolución N° 3028/01, que ordenó la
cesantía, no luce firmada por el titular del órgano que habría tomado la
decisión, o sea el Intendente Municipal, conforme se aprecia a foja 186 del
sumario administrativo.
Fue así que, pasados los autos a estudio del Tribunal, el Dr. Massei consideró
necesario que, como medida para mejor proveer, se solicitara a la demandada que
indicara si por costumbre administrativa o disposición reglamentaria interna se
reservaba el original de las Resoluciones (suscriptas por el Intendente) en un
registro y, en su caso, lo adjuntara (cfr. foja 231). Así se ordenó,
notificándose a las partes.
La contestación del pedido de informes luce a fojas 235/237, incluyendo copia
certificada de la Resolución N° 3028/01.
VIII.- A foja 243 se reanuda el llamado de autos, el que encontrándose firme y
consentido, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
IX.- Ahora bien, en el caso se presenta una circunstancia que resulta a todas
luces inusual.
Conforme lo ha descubierto el Fiscal ante el Cuerpo, en ocasión de contestar la
vista final del expediente (artículo 61 de la Ley 1305), la Resolución N°
3028/01 del Intendente de la Municipalidad de Zapala, justamente carece de la
firma de dicho funcionario que se dice que la ha emitido.
Tal circunstancia surge del documento en cuestión agregado en original a fojas
185/186 del expediente N° 2103/00, en el que se tramitó el sumario
administrativo.
Pero, además, para mejor proveer, este Tribunal solicitó a la demandada que
indicara si, por costumbre administrativa o disposición reglamentaria interna,
se reservaba el original de las resoluciones suscriptas por el Intendente en un
registro y, en su caso, adjuntara el original o copia certificada de la
Resolución suscripta por aquél.
Ese pedido de informes fue contestado, a fojas 235/237, adjuntándose una copia
certificada de las mismas fojas originales agregadas en el sumario
administrativo sin la firma del Intendente.
Sucede que es una extrañeza jurídica que un “acto administrativo” (de momento
lo llamaremos así) surja, se ejecute, atraviese toda la vía recursiva
administrativa y todo un proceso judicial hasta llegar a su etapa conclusiva,
sin que nadie advierta que al mismo le falta nada menos que la firma del agente
que lo emitió, que es un requisito esencial y así lo reconoce el Código de
Procedimiento Administrativo (cfr. artículos 41.d y 54.f de la Ordenanza N°
175/97). O sea que el supuesto “acto administrativo” en realidad no es tal, es
inexistente (artículo 60 de la Ordenanza N° 175/97).
Al tratarse de un acto inexistente, en sede judicial procede su declaración de
oficio (artículo 61.f de la Ord. N° 175/97).
De manera que, al haberse advertido la falta de un presupuesto del acto, este
Tribunal debe declarar su inexistencia.
Respecto de la inexistencia este Cuerpo se ha explayado en la RI N° 1784/97,
donde se repasó la evolución histórica de esa noción y se sostuvo que:
“Salvedades al margen de la terminología que emplea el art. 66 de la ley 1284
(vicios), echa de verse de su regulación que el codificador administrativo
reserva la categoría más extrema de ineficacia (inexistencia) para casos donde
no ha nacido una voluntad válida, por carecer de los presupuestos para ello.
Cuando el acto carece de firma, o presenta carencias insalvables de forma,
adolece de incompetencia de quien lo dicta, carece del quórum necesario un
órgano colegiado, entre otros casos, estamos en presencia de un acto
inexistente (art. 66 ley 1284)” (el resaltado es propio).
X.- De manera que la declaración de cesantía nunca existió como acto jurídico,
con lo cual cabe reconocer que la actora no perdió su derecho a la estabilidad
de la que gozara, lo que redunda en que deba ordenarse a la demandada la
reincorporación pretendida, a fin de hacer efectivo el reconocimiento de ese
derecho.
X.1.- Resta considerar, el reclamo del pago de la indemnización por daño
material (equivalente a salarios caídos), daño psicológico y daño moral, que la
actora dice haber padecido.
Oportunamente se ha expresado el criterio de este Magistrado sobre los
presupuestos de la responsabilidad contractual del Estado (cfr. Acuerdos N°
1688/09, 1/11, 13/11, 14/11, entre otros).
Aquí no se hará más que resumir las argumentaciones que en los precedentes
citados se desarrollan y a las cuales hago remisión.
En esa tarea, es dable destacar que la responsabilidad de que se trata, es de
interpretación restrictiva y en los casos concretos, dependerá de la
acreditación de la relación de causalidad entre el evento que se reputa dañoso
y el daño que se aduce infligido.
Para que el Estado responda el daño causado debe ser efectivo, evaluable
económicamente, individualizado y consecuencia de su accionar.
Ello así, el daño, para ser susceptible de indemnización, debe ser cierto
respecto de su existencia y corresponde que sea acreditado por quien pretende
su resarcimiento, toda vez que el perjuicio es elemento constitutivo esencial
de toda pretensión resarcitoria, lo que implica que aquél debe estar claramente
perfilado y acreditado al dictarse la sentencia.
Se infiere de ello que la mera alegación del daño material y moral, sin que se
halle acreditado; no es suficiente.
Las consecuencias de ese déficit deben ser soportadas por quien tenía la carga
de probar, en función que el principio de la carga probatoria contiene una
regla de conducta para el juzgador, e implica la responsabilidad de las partes
por su desempeño en el proceso, pues disponen de libertad para llevar -o no- a
cabo la prueba de los hechos que las benefician, y la contraprueba de los que,
comprobados por el contrario, pueden perjudicarlas.
Así, en cuanto al pago de una suma correspondiente a los haberes dejados de
percibir, el presupuesto lógico en que funda la accionante esta pretensión
(baja – salarios caídos - daño – indemnización) se quiebra. Porque, si bien es
cierto que la actora, como consecuencia de la cesantía, dejó de percibir sus
haberes, también lo es que, como contrapartida, vio liberada su capacidad
laboral.
De los elementos reunidos en la causa se relacionan con este tópico los
siguientes.
La propia actora en el escrito de demanda destaca que tiene un título de
técnica en construcciones de edificios, contando con matrícula profesional y
que su régimen de trabajo en la Municipalidad no bloqueaba su título ni
implicaba dedicación exclusiva (cfr. escrito demanda a foja 53 vuelta).
Como resultado de la actividad probatoria de la misma actora, con el objeto de
acreditar tales circunstancias, obra informe del Consejo Profesional de
Agrimensura, Geología e Ingeniería del Neuquén, en el cual se certificó que la
accionante se encuentra matriculada como técnica en construcciones de edificios
desde el 3 de abril de 1982 y que esa matrícula no estuvo bloqueada (ver a foja
135).
En el mismo sentido, la Caja Previsional para Profesionales de la Provincia del
Neuquén informó que la actora es afiliada activa de esa entidad desde el 1 de
enero de 1994, aunque adeudaba aportes (cfr. foja 139).
Por otro lado, a fojas 109/110 fue declarada la negligencia en el
diligenciamiento de la prueba testimonial ofrecida por la actora (RI N°
5651/06). Si se observan los cuestionarios propuestos por la parte, se puede
apreciar que muchas de las preguntas estaban orientadas a la prueba del daño y
su cuantificación (cfr. fojas 76/78).
Otras pruebas estuvieron orientadas a acreditar que la accionante tiene dos
hijas que cursan estudios, lo cual de por sí puede probar la existencia de
gastos, pero no justifica su imputación al accionar de la demandada.
Consecuentemente, la pretensión de la reparación de los supuestos daños a
través del reconocimiento de los salarios caídos debe desestimarse.
Como ya expusiera al inicio del presente, el daño cuya existencia no está
acreditada de modo cierto, no es daño jurídico, y por lo tanto, no es
resarcible. Máxime si lo que no está controvertido es que la accionante, además
de ver liberada su capacidad laboral, contaba con un título profesional que le
brindaba posibilidades de una reinserción en el campo del trabajo.
X.2.- La accionante peticiona en forma separada, daño psicológico y daño moral.
Sin embargo, cabe hacer alusión a la inexistencia de uniformidad doctrinaria y
jurisprudencial, acerca del tratamiento a acordar a este tipo de daño.
No puede soslayarse que, desde una primera visión, corresponde otorgarle al
“daño psiquiátrico y/o psicológico” una entidad autónoma a los fines
reparatorios, aprehendiéndolo entonces como una categoría de daño que se
configura mediante la perturbación profunda del desequilibrio emocional de la
víctima, que guarda adecuado nexo causal con el hecho dañoso, que entraña una
significativa descompensación que altera su integración en el medio social.
Por el contrario, una segunda postura (opuesta a esta mutiplicidad) sostiene
que este tipo de daño debe ser subsumido en las categorías de daño material o
moral, afirmando que no se trata de rubros resarcibles independientemente, sino
de que el daño psíquico va a ser un factor de intensificación del daño moral o
material (según los casos) que incrementará el resarcimiento.
Es que, dentro del daño psicológico, debería diferenciarse, por un lado, los
gastos que implica reparar este daño, lo que entraría dentro del rubro “daño
material” (tratamiento psicológico-daño emergente); y por otro, el daño
psicológico, en sí mismo, o espiritual (que estaría comprendido dentro del daño
moral).
Ahora bien, ya sea que nos situemos en la primer o segunda postura, ello no
determina que estas lesiones no deban ser indemnizadas, razón por la cual, e
independientemente de la posición asumida, ello implicará que éstas deben ser
valoradas y calculadas.
Efectuada esta aclaración, se analizará la procedencia del rubro reclamado, tal
como ha sido planteado en el específico supuesto de autos.
Y, a ese fin, cabe advertir que del informe pericial producido (fojas 171/175 y
182/183), y no impugnado por las partes, se concluye que, la actora registraba
un trastorno de ansiedad generalizada “dentro del grado más leve en cuanto a la
intensidad o duración de la sintomatología planteada”. Se tipificó el daño como
leve.
Se puntualizó que el evento que figura en autos agravó el cuadro de neurosis ya
existente en la accionante. Así, señaló la especialista que se trataba de una
“estructura neurótica afectada por trastornos leves y reactivos en las áreas
afectivo y psicosocial”.
Ante un pedido de aclaración solicitado por la parte actora, la perita
puntualizó que resultaba imposible establecer con exactitud qué porcentaje del
daño detectado corresponde al evento dañoso y cuánto a la personalidad previa
de la accionante (cfr. foja 183).
En relación con el tratamiento prescripto, la licenciada sostuvo que: “Podría
estimarse un tratamiento psicológico por el término de 6 meses con una
frecuencia semanal. Éste podría ser ampliado o no según la evolución del
paciente. La base sería entre 6 meses y el año aproximadamente. El costo de una
sesión psicológica oscilaría entre los $ 30 y $ 100 aproximadamente” (fojas
171/175).
Ahora bien, la prueba del daño reclamado debe enderezarse a acreditar la
demostración fehaciente del nexo causal entre la conducta de la accionada y los
padecimientos de la actora, esto es, las aflicciones psicológicas deben
encontrarse vinculadas causalmente al incumplimiento.
Y, en este caso, conforme a dicha prueba entiendo que, si bien se erigen
ciertos padecimientos, ellos no pueden ser imputables enteramente al distracto,
sino que, en parte se deben a la personalidad previa de la actora, toda vez que
el evento atribuido a la demandada solamente agravó el cuadro de neurosis ya
existente, resultando en un daño que fue cuantificado como leve.
En el mismo sentido, la actora al fundar su demanda aclaró que estaba en
tratamiento psicológico al momento de la cesantía y que su enfermedad se vio
agravada por dicha medida.
En conclusión, solamente puede hacerse cargar a la demandada con una parte del
costo del tratamiento que, integrando propiamente el rubro daño material, se
discrimima como daño psicológico.
Si se estima un valor promedio de la sesión de $65 (la especialista lo calculó
entre $30 y $100) y se multiplica por unas 27 sesiones (1 encuentro semanal
durante aproximadamente 6 meses), se arriba a un total de $1.755. Pero, como ya
fue aclarado, solamente una parte de ese costo debe hacerse pesar sobre la
demandada. Con lo cual, se pondera como justo condenar al pago de un monto de
$800 por este concepto.
X.3.- Con relación al restante rubro resarcitorio reclamado, no puedo dejar de
señalar que el daño moral, cuando de materias distintas del ámbito
extracontractual se trata, no se presume y para su procedencia se debe apreciar
con rigor estricto su ponderación, tanto en lo que concierne al comportamiento
de la parte incumpliente, como en la apreciación de las repercusiones que pudo
generar y que, ciertamente deben trascender de las inherentes a todo genérico
incumplimiento y a las simples molestias, inquietudes y desasosiegos a que da
lugar.
No se pueden indemnizar meras incomodidades, insatisfacciones o leves
interferencias en la esfera anímica. De otro modo, el daño moral procedería
ante sutilezas, cuando en realidad el remedio está previsto para compensar
graves alteraciones, generalmente vinculadas con la imposibilidad o severa
restricción en el goce de bienes extrapatrimoniales de contenido verdaderamente
precipuo en la vida del hombre.
No se ha cuestionado, al menos en cuanto surge de estas actuaciones, la
moralidad de la actora, ni se le ha inflingido detrimento alguno de
significación en su faz espiritual, más allá del ya cuantificado en el apartado
anterior. Por tal razón es que considero que no corresponde resarcimiento
alguno por el rubro “daño moral”.
Máxime cuando la propia actora consideró que la imputación que se le dirigió no
era tan grave como para ser merecedora de una sanción expulsiva (cfr. demanda a
foja 58 vuelta).
XI.- Con relación a las costas, en vista que el resultado obtenido fue sólo
parcialmente favorable a la actora, corresponde distribuirlas en un 80% para la
demandada y 20% para la accionante (artículo 71 del CPCyC, de aplicación
supletoria). TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: comparto la línea argumental del
Dr. Kohon, como así también sus conclusiones, a excepción de los puntos
respecto de los cuales desarrollaré a continuación mi propia posición.
Respecto al requerimiento resarcitorio, he de mantener el criterio que he
formulado en causas análogas en las que he intervenido (vgr. Ac. 989/04, entre
otros), por lo que en honor a la brevedad, me remito a los fundamentos allí
brindados, exponiendo aquí aquellos necesarios para fundar el apartamiento de
la solución acordada por mi colega.
El reclamo atinente a la reparación del daño material es cuantificado por la
demandante en el total de las remuneraciones dejadas de percibir, desde que se
efectivizara su baja y hasta la fecha de su reincorporación.
Ahora bien, al igual que en los precedentes citados, parto de la presunción de
la existencia del daño como consecuencia de la ilegitimidad del acto que
dispuso la baja.
Mas, esa presunción no puede alcanzar, también, a la magnitud del mismo y, sin
más, determinarse que ésta siempre será equivalente a la totalidad de las
remuneraciones dejadas de percibir por el agente ilegítimamente despedido o
cesanteado.
El monto del perjuicio, es decir, el alcance de la indemnización, permanece en
la actual jurisprudencia de este Cuerpo, supeditado a la demostración que
efectúe la actora y, en su caso a la prueba en contrario de la demandada, en
virtud del juego interactivo y dinámico de las cargas probatorias.
Debo concluir, entonces, que la responsabilidad estatal por haber dado
ilegítimamente de baja a un empleado, en modo alguno implica que no resulte
necesario probar la relación de causalidad jurídica entre la conducta impugnada
y el perjuicio cuya reparación se reclama.
Este extremo, unido a la aplicación del principio que en materia indemnizatoria
suele resumirse bajo la fórmula “compensación del lucro con el daño” y que
señala que del monto del daño deben deducirse las ventajas que del hecho
ilícito pueden devenir para el damnificado, determina la improcedencia del pago
de “salarios caídos”, puesto que si bien es cierto que la cesantía ilegítima le
restó utilidades al demandante, no lo es menos, que dejó liberada su capacidad
laboral.
En definitiva, la reparación que en el caso se reclama debe hacerse sobre la
base de la evaluación del perjuicio efectivamente sufrido, en tanto y en
cuanto, éste guarde con el acto que le dio origen una relación de causalidad
adecuada.
Frente a la ausencia de prueba que acredite el perjuicio sufrido, a fin de
establecer el monto de la condena, debe estarse a lo que la propia experiencia
le indica a los juzgadores.
Tomando en cuenta estas consideraciones previas, advierto que en el caso, no
existe faena probatoria al respecto, por lo que no se cuenta con elementos que
permitan acreditar la cuantificación del daño con el alcance reclamado.
No obstante lo cual y toda vez que la demandada no ha aportado
prueba tendiente a desvirtuar los dichos de la accionante respecto a que
durante el tiempo por el que se prolongó su baja no encontró un trabajo
estable, a los efectos de proceder a la determinación del importe
correspondiente al daño material estimo que se impone la fijación prudencial
del mismo, en base a lo dispuesto por el art. 165 del CPCyC (aplicable por
reenvío previsto en el art. 78 de la Ley 1305).
Reitero, procederé ameritando que debe compensarse el daño padecido con el
lucro obtenido por la demandante, toda vez que el accionar ilegítimo de su
contraria produjo el efecto de dejar liberada la capacidad laboral de la
agente.
En este punto, debo remitirme a la apreciación de la prueba que hiciera mi
Colega preopinante, en cuanto destacara la profesión con que cuenta la actora,
que su régimen de trabajo no implicaba dedicación exclusiva, que se encuentra
matriculada como técnica en construcciones de edificios desde el 3 de abril de
1982 y que esa matrícula no estuvo bloqueada
Por otro lado, a fojas 109/110 fue declarada la negligencia en el
diligenciamiento de la prueba testimonial ofrecida por la actora (RI N°
5651/06), que en parte versaba sobre la prueba del daño y su cuantificación
(cfr. fojas 76/78). Mientras que, otras probanzas reunidas estuvieron
orientadas a acreditar que la accionante tiene dos hijas que cursan estudios,
lo cual de por sí demuestra la existencia de gastos, pero no justifica su
imputación al accionar de la demandada.
Concluyendo, estimo prudencial que se otorgue a la actora, en concepto de
indemnización por el daño que le generó el accionar ilegítimo de la
Administración, por todo concepto, el monto equivalente al 10% del total que le
hubiere correspondido percibir, en el supuesto de haber trabajado durante el
tiempo transcurrido entre su baja y su reincorporación efectiva, con más sus
intereses a tasa promedio del Banco Provincia del Neuquén computables desde la
fecha en que se produjo el hecho dañoso, es decir desde que se efectivizó la
baja. Dicho importe deberá ser calculado por la accionante en la etapa de
ejecución de sentencia.
Como expusiera al inicio, coincido en lo demás con el criterio del Dr. Kohon,
pero, al variar en parte la solución propuesta, estimo necesario distribuir las
costas en una proporción de 90% para la demandada y 10% a la actora. ASI VOTO.
La Señora Presidente Doctora LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Llega este
caso a mi estudio, en atención a la disidencia existente entre los votos de los
Sres. Vocales que integran la Sala Procesal Administrativa: La diferencia versa
sobre la pretensión accesoria de indemnización del daño material, equivalente a
la suma de los salarios dejados de percibir. Sobre este punto debo adherir a
los términos fijados por el Dr. Massei.
En efecto, tal como lo señalara en otras oportunidades, la sola declaración de
ilegitimidad del accionar administrativo, no determina por sí misma la condena
a indemnizar. Es necesario, además -más allá del juego de las presunciones,
sobre lo que volveré más adelante- acreditar la existencia del daño que se
reclama y la relación de causalidad con el accionar estatal.
Para su análisis habrá de partirse de que la vinculación entre las partes es de
naturaleza contractual, lo que no se encuentra controvertido. Remarco esto, por
cuanto, como se verá más adelante, el ámbito de la responsabilidad contractual
tendrá algunas repercusiones en punto a los daños reclamados.
El reclamo, como distingue la accionante, no importa el pago de salarios caídos
por una contraprestación no realizada, sino de obtener un resarcimiento por los
perjuicios derivados de la separación ilegítima del cargo, atento la
responsabilidad del Estado, emergente del dictado de dicho acto administrativo
ilegítimo.
En estos casos, comparto la línea expuesta por el Dr. Massei, en tanto entiendo
que la existencia del daño se presume, puesto que la anulación del acto
administrativo crea una presunción iuris tantum favorable a la existencia de
dicho perjuicio. Así, resulta procedente acoger favorablemente el reclamo,
debiendo determinarse la menor o mayor extensión de la indemnización, de
acuerdo a las constancias de la causa y la prueba reunida en el proceso.
Tales presunciones garantizan determinados valores jurídicos y obligan a
reconocer una situación como verdadera, en circunstancias específicas y ante la
ausencia de prueba en contrario. Más exactamente, instauran una regla de juicio
o de decisión que indica al juez cuál debe ser el contenido de su sentencia
cuando no tenga pruebas suficientes para formar su convicción sobre los hechos
litigiosos (cfr. “Arias”, Ac. 1649/09).
En los presentes, ante la ausencia de prueba categórica, comparto la estimación
prudencial que efectúa el Dr. Massei, adhiriendo, en consecuencia, a la
indemnización por él propuesta.
En cuanto a la distribución de costas, como corolario de la postura asumida,
también concuerdo con el Dr. Massei sobre este punto. TAL MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Fiscal y por mayoría, SE
RESUELVE: 1º) ACOGER parcialmente la demanda interpuesta por Mirta Yolanda
Ariño, en cuanto se dispone en los siguientes puntos. 2°) Declarar la
inexistencia de la Resolución N° 3028/01, que ordenó la cesantía de la actora
de su puesto en la Municipalidad de Zapala y, en consecuencia, ordenar su
reincorporación. 3°) Condenar a la demandada a resarcir a la accionante, en
concepto de daño material, el importe equivalente al 10% de los salarios
dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectiva su baja y hasta que
sea reincorporada. Sobre dicho importe, que se liquidará en la etapa de
ejecución de sentencia, se aplicarán intereses que se calcularán a la tasa
promedio entre la activa y la pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén,
desde la fecha de la baja y hasta el efectivo pago. 4°) Condenar a la accionada
a indemnizar a su contraria en la suma de $800, en concepto de daño emergente,
por la compensación del tratamiento psicológico, con más intereses calculados
sobre la misma mecánica que el punto anterior. 5°) Distribuir las costas, en un
10% a la accionante y el 90% restante, a la demandada (artículo 71 del CPCyC,
de aplicación supletoria). 6º) Diferir la regulación de los honorarios
profesionales hasta que existan pautas para ello. 7º) Regístrese, notifíquese y
oportunamente archívense.
Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DRA. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN - Presidente.
DR. RICARDO TOMÁS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria