NEUQUEN, 27 de abril de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “URRUTIA RUIZ DAVID ISRAEL C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 303936/3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
I.- Dictada la sentencia de primera instancia a fs. 486/495, contra la misma se alzan la parte actora a fs. 502, expresando agravios a fs. 529/534, y la parte demandada a fs. 511 haciendo lo propio a fs. 535/536 recibiendo respuesta de su contraria a fs. 538/541.
II.- La actora se disconforma con el apartamiento del a quo de la pericial contable a la cual considera correcta en cuanto al cálculo indemnizatorio de los distintos rubros reclamados, calificando a la sentencia en este aspecto de arbitraria.
Dice que esa prueba respondió a los puntos de pericia ofrecidos por el recurrente avalándose para ello en la aplicación de su ciencia. Así, para el daño físico tomó en cuenta las incapacidades otorgadas por las pericias otorrino laringológica, oftalmológica y fonoaudiológica y las ganancias del actor, estimándolo en $608.400. El daño estético lo valuó en un 10% de tal cifra, a la que sumó el valor de una cirugía plástica y 3 prótesis, llegando a la suma de $71.840; en concepto de daño psicológico le otorgó otro 10% más dos años de terapia, arribando a la suma de $65.640. El daño moral lo estimó en un 20% de aquella cifra, es decir $121.680. En concepto de daño emergente, la suma de $3.500, más lucro cesante $169.000. Luego realiza una encendida defensa de cada uno de estos montos otorgados por el contador.
III.- La parte demandada se agravia en la justipreciación de los daños. En primer lugar sostiene que la incapacidad visual y la hipoacusia de que dan cuenta los informes médicos, carece de causalidad adecuada con el hecho traído a juicio, “por cuanto a priori fuerza afirmar que frente al oficio denunciado por el actor, no se advierte razón fáctica para sostener que su capacidad laborativa se ha visto interrumpida, ni tampoco afectada (...) y no surgiendo efectivamente la ganancia dejada de percibir”; solicita se rechace la indemnización por lucho cesante y se disminuya significativamente el monto por incapacidad, al menos en un 60%.
En segundo lugar se desconforma con el elevado monto del daño moral.
En tercer lugar se queja de la inclusión de los intereses en el cálculo de la base regulatoria de los honorarios, citando jurisprudencia a su favor.
III.- Es necesario ingresar en el estudio de la cuestión por el primer agravio de la parte demandada.
En el mismo se sostiene que no hay relación causal entre la incapacidad derivada del daño y la actividad del actor. Expresamente sostiene: “no se advierte que su capacidad laborativa se haya visto interrumpida, ni afectada.”
La relación de causalidad entre los daños sufridos y la capacidad laborativa surge de las periciales de fs.247/250 y 252/254 donde ambos especialistas concluyen que el actor padece una hipoacusia perceptiva bilateral, con una incapacidad auditiva que repercute en la total obrera. En la última de las dos pericias tomadas por al a quo para sentenciar surge una incapacidad del 56,9% y el VTO 23,89%, encontrándose aquí acreditada la influencia que la hipoacusia tiene sobre el trabajo del actor.
En relación a la pérdida del ojo derecho en forma total, conforme surge de la pericial oftalmológica a fs.338, donde el perito establece una incapacidad de 50% por su falta, el galeno con claridad determina que esta pérdida total de un ojo afecta la salud de la persona con una enfermedad incurable produciendo una alteración funcional en la esteriopsis (visión de profundidad). Esa pérdida de visión afecta directamente las tareas realizada por la persona produciéndole una grave discapacidad, lo cual se manifiesta en los distintos baremos de incapacidades laborativas.
La incapacidad laborativa a consecuencia de la pérdida de un ojo, como en el caso de autos, es unánime en los distintos estudios expresados en tablas correspondientes.
Así en el Baremo para incapacidades visuales “Tabla de Tiscornia, Bartotto, Vila Ortiz” para el caso de enucleación con posibilidad de prótesis o ceguera total del ojo, otorga una incapacidad del 45% de la VTO, y cuando es sin posibilidad de prótesis, un 50% de la VTO.
En la Tabla de valuación de incapacidades permanentes del Código de Trabajo de México, la misma lesión es valuada con posibilidad de prótesis en un 50% de la VTO y sin prótesis en un 60%, de lo que surge con claridad que la incapacidad otorgada por el perito oftalmólogo es referida a la actividad del actor.
Por las razones expuestas debe rechazarse el presente agravio de la demandada.
IV.- Ahora analizaré las impugnaciones a la sentencia de primera instancia que refieren a los montos de condena, tanto las que aduce la parte actora como las de la parte demandada.
Es necesario, en primer lugar, para resolver los planteos de las partes, ponerle orden al criterio de daño a utilizar.
El daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil: “Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, es decir que no se puede imponer la sanción resarcitoria donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito sin el cual no existe la responsabilidad civil.” (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Pág. 136).
Entonces: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.” (Art. 1067 Código Civil)
“El interés de la víctima en la reparación emerge del daño sufrido, y donde no hay interés no hay acción (Mazeaud-Tunc, Mosset Iturraspe)” (STIGLITZ, Gabriel, A y ECHEVESTI, Carlos A; El Daño Resarcible, en la obra colectiva dirigida por Mosset Iturraspe “Responsabilidad Civil”, pág 212).
Estos autores definen al daño como “lesión o menoscabo a interés patrimonial o extra patrimonial acaecido como consecuencia de una acción.” (STIGLITZ, Gabriel, A y ECHEVESTI, Carlos A; op cit pág 211).
El art. 1068 del Código Civil expresa: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.” Y el nuevo Art. 1078 expresa “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.”
“El daño (material, corporal o moral) significa la lesión sufrida, que es considerada: un hecho bruto que se aprecia en el sustrato u objeto sobre el cual recae esta lesión (de los bienes, de los cuerpos, de los sentimientos). Se distingue del perjuicio cuyo concepto jurídico es el efecto o la continuación del daño: un atentado a la integridad física, es decir un daño corporal, puede generar un perjuicio patrimonial (por ejemplo, la pérdida de salario, gastos médicos) y un perjuicio extrapatrimonial (sufrimiento moral entre otras).” (Le Tourneau, Philippe, La responsabilidad Civil, pág 60).
El Código Civil realiza, al entender de la doctrina, una clasificación bipartita del daño. Distingue entre el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial.
Dentro del primero, a su vez, podemos distinguir el lucro cesante y el daño emergente.
Finalmente puede incluirse, tanto dentro del daño moral como del daño patrimonial, el daño psicológico.
Dentro de estos parámetros (en virtud del principio iuria novit curia) analizaré los agravios de ambas partes y los montos determinados en la sentencia y en la pericia.
1.- El Daño Emergente.- Es una de las dos formas en que puede manifestarse el daño material.
El artículo 519 del Código Civil define el daño emergente como el valor de la pérdida sufrida y el art. 1069 como el perjuicio efectivamente sufrido.
El daño emergente “implica la pérdida o disminución de valores económicos positivamente existentes y, por lo tanto, se manifiesta como un empobrecimiento del patrimonio” (Gabriel Stiglitz-Carlos Echevesti, en AAVV Responsabilidad Civil, pág 231)
En sentido similar se pronuncia la doctrina (Bustamante Alsina, Llambías, Borda, Mosset Iturraspe, etc).
Dentro de este concepto deben incluirse todos los gastos presentes y futuros para el recupero de la salud práctica del dañado y los realizados para poner en condiciones la cosa dañada.
Por ello incluyó las cirugías para reparar el daño estético, estimadas por el experto en $5000, la atención psicológica también determinada por la pericial correspondiente en $2.400.
Luego en autos no surge prueba de los gastos realizados en la operación y tratamientos padecidas por el actor a consecuencia del hecho dañoso pero, como lo ha sostenido la doctrina, debe justipreciarse (Daray, Hernán “Accidentes de Transito” pág 470/471).
Aquí hay que tener en cuenta una particularidad, y es que la demandada es la Provincia del Neuquén, y la atención médica del actor se realizó en un hospital público de la provincia, por lo que estimo que el monto de $5000, en concepto de operación y tratamiento otorgado por la a quo, se ajusta a derecho, totalizando el monto de $12.400 en concepto de daño emergente.
2.- El Lucro cesante.- Implica la frustración de ganancias o ventajas económicas, o sea la privación de un enriquecimiento patrimonial. Puede ser tanto actual (privación de ganancias de un sujeto lesionado, por imposibilidad de trabajar desde el ilícito hasta la sentencia) como futuro (ganancias frustradas por la subsistencia de la incapacidad laborativa, más allá de la sentencia, o cuando la misma es permanente) (Gabriel Stiglitz-Carlos Echevesti, en AAVV Responsabilidad Civil, pág 231).
El actor tenía, al momento del accidente de trabajo, la edad de 39 años, se encontraba casado y con cinco hijos, y percibía, conforme surge de la pericial contable, un ingreso promedio de $1.300.
Para ponderar la incapacidad total del mismo y generar un capital que le permita hasta los 75 años percibir una retribución similar a la mencionada, seguiré un criterio “matemático financiero”, cual es establecer un capital que compuesto a una tasa de interés constante (6% anual), permita a la parte percibir dicho monto, extinguiéndose dicho capital al llegar a dicha edad.
Con este criterio me aparto del cálculo directo efectuado por el perito contador que, a mi entender, es excesivo, ya que puesto a un interés del 6% anual, da una renta mensual superior al doble de los ingresos del accionante.
En razón de lo dicho establezco como lucro cesante la cifra de $260.000.
Dentro de este monto se encuentra el daño psicológico en cuanto lesión que genera incapacidad. En tanto el “dolor moral” lo incluiré en el daño extrapatrimonial.
3.- El daño moral.- El daño moral es, en términos generales, aquella especie de agravio implicado con la violación de alguno de los derechos personalísimos, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico “facultades” o “presupuestos” de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la vida íntima o el derecho de “privacidad” (art 1071 bis, incorporado al Cód. Civ. por la ley 21173), la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual puede resumirse conceptualmente como la ”seguridad personal”; y el honor, la honra, los sagrados afectos, etc; o sea, en una palabra, lo que se conoce como “afecciones legítimas” (primitivo texto del Art. 1078 del Cód. Civ., antes de su reforma por la ley 17.711) (López Mesa- Trigo Represas, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I, Pág. 479.)
En autos el actor, en razón del accionar doloso de uno de los agentes de policía de la provincia, padeció la lesión analizada en el fallo de grado, lesión que produce en el momento un grave padecimiento moral, que continúa con el daño estético al rostro y la pérdida de un ojo, que también importa un sufrimiento en el actor y en detrimento de su vida de relación, y la grave incapacidad física, que también produce perjuicio en los bienes extrapatrimoniales del accionante. Es decir, que el daño físico provoca, en los sentimientos del actor y sus relaciones sociales, un grave daño moral o extrapatriminial.
La parte demandada intenta, en base al fundamento del art. 1113 CC y de que no está ciertamente determinada la autoría sino sólo por conjeturas, que se reduzca el monto establecido por la a quo en carácter de daño moral, mientras el actor, con base en la pericial contable, busca que el mismo sea elevado.
El argumento de la demandada es erróneo: la Juez de grado no tiene ninguna duda de la relación causal y de la responsabilidad por vía del art. 1113 del Código Civil.
Al respecto expresa: “Considero estos elementos probatorios reseñados como indicios graves, inequívocos y concordantes, que lleva a mi convicción, de que ha quedado suficientemente demostrado el vínculo causal entre el hecho de alguno de los agentes policiales intervinientes en el incidente, quien actuara de manera irregular, y las lesiones sufridas por el actor.” (fs. 488) (...) “Por ello, en la medida que, como se viera, el daño por el cual se reclama en estos obrados tuvo una evidente relación causal con el accionar del personal policial que interviniera en el procedimiento en el cual resultara lesionado el actor; que el daño se produjo en el marco de la prestación del servicio y en el ámbito propio en que el mismo se cumple; y no se advierte una situación objetiva de justificación, ya que la demandada no ha logrado desvirtuar la presunción de responsabilidad objetiva que pesa sobre ella con relación al obrar de sus dependientes, cabe atribuir a la Provincia responsabilidad por las lesiones ocasionadas por el actor.” (fs.488 vta.)
En la sentencia está claro que la Juez de grado tiene acreditada la autoría del daño por uno de los dependientes de la Provincia, hecho que la demandada no pudo desvirtuar en todo el expediente.
Tampoco es aceptable aquí el criterio del perito contador de establecer el daño moral en un porcentual del patrimonial sin otra justificación.
Para determinar el daño moral debe mirarse a ambas partes. Debe observarse la situación de la víctima y la conducta ofensiva del causante del daño.
La situación del primero la he desarrollado con anterioridad y la responsabilidad del Estado es derivada de la acción del dependiente (Art. 1113 CC), quien debe garantizar la seguridad, la integridad física y la vida de las personas.
Por ello entiendo que el daño moral debe valuarse en $130.000.
V.- La inclusión de los intereses de los honorarios. Es criterio sostenido por esta sala I y por la sala III de esta Cámara que los intereses integran la base regulatoria de los honorarios profesionales.
Así se ha dicho en los autos "MIGUEL MARCOS FABIAN CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUEN S/DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXP.Nº295141/3, P.I. sala I 2008, N° 224, F 444/446) y "FERNANDEZ JOSE MIGUEL CONTRA BANCO HIPOTECARIO S.A. S/REAJUSTE DE PRESTACION" (EXP Nº 291360/2 P.I. sala I 2008, N°288 T III F°572/574): “El Art. 19 del arancel al definir el monto del proceso no hace distinción alguna entre pretensiones principales y accesorias, por lo tanto no puede excluirse de la base regulatoria la suma representada por los intereses cuando fueron objeto de reclamo y la sentencia ha decidido expresamente acerca de ellos, poniéndolos a cargo del vencido e integrando así la medida económica del pleito. (Sumario N°17270 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°7/2007). Autos: MARTINO Miriam Gladys c/ CAMPISANO Domingo Fernando s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados: RAMOS FEIJÓO, MIZRAHI, SANSÓ. Sala B. - 06/03/2006 - Nro. Exp.: R.10083.
A consecuencia de ello corresponde rechazar el presente agravio.
Propongo así al acuerdo modificar la sentencia de grado, elevando el monto de condena a $402.400, haciendo lugar parcialmente al recurso de la actora (menor monto que el peticionado) y rechazando en su totalidad el de la demandada. Fijar las costas de esta instancia a cargo de la demandada perdidosa y recalcular los honorarios establecidos en primera instancia una vez practicada allí planilla de liquidación, de conformidad con el nuevo monto de condena, difiriendo la regulación de Alzada para su oportunidad.
Así lo voto.
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fojas 486/495 en lo principal, elevando el monto de condena a la suma de pesos CUATROCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS ($402.400).
2.- Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68, Código Procesal).
3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación.
4.- Diferir los honorarios correspondientes a esta Alzada, hasta tanto se cuente con pautas para ello (art.15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 71 - Tº II - Fº 363/368
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010