NEUQUEN, 23 de abril de 2013.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "FORNES SUSANA BEATRIZ C/ EMPLEADOS
DE COMERCIO S/ INCIDENTE DE APELACIÓN E/A EXPTE. 416881/10", (Expte. ICC Nº
61353/12), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL
NRO. 6 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y
Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E.
Buteler y, puestos los autos para resolver, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- Llegan estas actuaciones a estudio como consecuencia de haberse
hecho lugar al recurso de queja interpuesto por la parte demandada,
concediéndose la apelación planteada respecto de la providencia de fs. 40/41
del presente incidente (resolución de fs. 55/56).
La resolución recurrida, en lo que aquí interesa, desecha el planteo de
nulidad de la pericia técnica, ordenando al perito ingeniero la realización de
un nuevo informe pericial, en el que de respuesta al punto de pericia de la
parte actora.
La recurrente señala que oportunamente se impugnó la pericia técnica,
solicitándose su nulidad, con fundamento en que el perito jamás aceptó el cargo
ante la Actuaria, más aún, nunca fue notificado de su designación y no prestó
juramento de desempeñar su cargo fielmente; el experto no puso en conocimiento
de las partes el día y hora en que llevaría a cabo las comprobaciones técnicas
y verificaciones necesarias, impidiendo que la parte fiscalizara las
operaciones técnicas, constataciones y mediciones que sirvieron de antecedente
a su dictamen; el experto no se expidió sobre los puntos de pericia, y en lo
que entiende un exceso dictaminó sobre los puntos de pericia ofrecidos por la
demandada, sin atribuciones para ello, y no obstante que para la evacuación de
esos puntos de pericia había sido designado un perito ingeniero civil.
Dice que la resolución recurrida tiene un quiebre lógico, ya que si
bien en el resuelvo se rechaza la nulidad del dictamen, de los considerandos
surge que la a quo constata todos los vicios e irregularidades denunciadas,
reconoce su gravedad, pero decide que sólo se tendrán en cuenta los aspectos
del dictamen que se vinculen con los puntos de pericia de la parte actora. No
obstante ello, continúa la apelante, a renglón seguido intima al perito a
expedirse respecto del único punto de pericia de la actora, el que no fuera
contestado en el informe pericial.
Entiende que frente al reconocimiento de los vicios y su gravedad, los
que afectan a la totalidad del dictamen, éste carece de toda eficacia
probatoria. Por tanto, a criterio de la demandada, resulta contrario a la
lógica que se rechace la nulidad planteada.
Sigue diciendo que en atención a la forma en que se decide, se deja la
suerte de la labor pericial viciada en una nebulosa difícil de asir, toda vez
que probablemente la a quo no la utilice para su sentencia, existiendo
idénticas probabilidades que tal pieza procesal, a pesar de su reconocida
irregularidad, sea utilizada como antecedente de la sentencia definitiva.
Formula agravio también por cuanto, al no exigirle al perito la expresa
aceptación del cargo, lo exime de las responsabilidades penales y civiles
derivadas del desempeño de su función. Sostiene que la resolución recurrida
minimiza el incumplimiento de las formas procesales, al punto tal de abrogar el
texto legal, prescindiendo de su aplicación. Cita jurisprudencia sobre la
aceptación del cargo por parte del perito judicial.
Manifiesta que la sentenciante de grado desplaza hacia las partes las
consecuencias del incumplimiento e irregularidades del tribunal, desde el
momento que considera que la demandada habría consentido el proceder irregular
del experto.
Agrega que la omisión de la aceptación del cargo por parte del experto
mal puede considerarse saneada o purgada por las partes por el simple hecho del
retiro del expediente en préstamo por el perito. Señala la irregularidad del
tribunal al conceder el expediente en préstamo a quién no es perito, por no
haber aceptado el cargo en legal forma.
Afirma que la primera noticia fehaciente que tuvo la demandada de la
aceptación del cargo por parte del perito, fue cuando se le notificó el
dictamen.
Se agravia porque la resolución recurrida restringe, por vía
interpretativa, la amplitud del art. 471 del CPCyC, y por la afirmación de la a
quo referida a que en atención a la no designación de consultor técnico la
demandada se desinteresó de la realización de la pericia ofrecida por la parte
actora. Reitera consideraciones respecto de los vicios que, a su entender,
invalidan el informe pericial.
La parte actora rebate los agravios de su contraria a fs. 72/77.
Dice que oportunamente el demandado se agravió sobre el contenido de
la prueba pericial que elaboró el perito ingeniero S., y de la resolución en
crisis surge que la a quo le da la razón a la parte y le ordena realizar la
pericia acorde al punto solicitado por el actor.
Sigue diciendo que el perito fue notificado de su designación conforme
surge de la cédula agregada a fs. 99/100 del expediente principal, de la cual
acompaña copia.
Manifiesta que, no obstante la no aceptación formal del cargo, el
perito realizó peticiones, las que no fueron desestimadas por el propio juzgado
cuando solicitó en préstamo el expediente; que el demandado tampoco solicitó
que no se le facilitaran en préstamo las actuaciones al perito. Destaca que la
demandada no ha denunciado que la falta de aceptación del cargo haya violado un
derecho específico de esa parte, y que la ley procesal provincial no establece
la sanción de nulidad para una situación como la que denuncia el demandado.
Señala que la redacción del art. 471 del CPCyC no otorga carácter
imperativo a la citación de las partes. Cita doctrina y jurisprudencia.
En cuanto al contenido del dictamen afirma que, si bien su parte
solicitó que se emita dictamen sobre los daños reclamados, resulta claro que
para ello el experto debía relatar el estado de la casa, su antigüedad, los
distintos detalles que se observaran a la vista, extremos que, directa o
indirectamente, pueden coincidir con los puntos de pericia de la demandada.
Agrega que el informe pericial no avanza ni formula afirmaciones definitorias
sobre los puntos de pericia propuestos por la accionada.
II.- Conforme lo señalara en autos “Martino c/ Hertig S.A.” (Sala I,
P.S. 2011-VI, n° 235), “los elementos esenciales de la prueba pericial se
dividen en subjetivos, objetivos y procesales. El elemento subjetivo refiere al
perito, en tanto tercero imparcial, que brinda sus conocimientos a la
jurisdicción; el elemento objetivo hace alusión a los conocimientos especiales
en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada, que
permite ir hacia el objeto y descubrir el hecho registrado que se encuentra
escondido para el común de la gente; y finalmente, el elemento procesal, que
requiere que el medio probatorio haya sido pedido oportunamente por alguna de
las partes, la designación del perito y el control de la prueba por los
litigantes (cfr. Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y
Comercial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, T. II, pág. 1105/1106)”.
En autos se encuentran controvertidos los elementos procesales, ya que
la parte demandada funda su pedido de nulidad en tres causales: a) falta de
aceptación del cargo en legal forma por parte del perito; b) falta de
notificación a las partes del día y hora en que realizaría la constatación del
inmueble a peritar y demás operaciones técnicas; c) error en el objeto de la
pericia.
La a quo ha reconocido que efectivamente el perito no aceptó el cargo
ante la Actuaria, y que no se anotició a las partes del momento en que llevaría
a cabo las operaciones técnicas, como así también que el experto se expidió
sobre puntos de pericia que no eran objeto de su peritación. No obstante ello,
y por las razones que da, rechaza el pedido de nulidad, en los términos en que
fue planteado, ordenando que el perito informe sobre el punto de pericia para
el cual fue designado, y señalando que la circunstancia del exceso en el
contenido de la pericia será tenido en cuenta al momento de sentenciar y
determinar los honorarios del experto, y que su dictamen se tendrá en cuenta
únicamente en lo relativo al punto de pericia sobre el que debía expedirse.
La primera objeción de la recurrente radica en la omisión incurrida por
el perito, quién no aceptó el cargo en legal forma.
El art. 469 del CPCyC establece que el perito aceptará el cargo, bajo
juramento o promesa de desempeñarlo fielmente. La norma en cuestión prevé las
consecuencias de la no aceptación del cargo en el tiempo establecido o por
razones expresas, pero nada dice sobre las consecuencias del desarrollo de la
tarea pericial sin aquella aceptación.
Por ende, corresponde indagar sobre la finalidad de la aceptación del
cargo por parte del perito, y si su omisión constituye un vicio de gravedad que
importe la nulidad del acto procesal.
Tal como lo sostiene la apelante en su expresión de agravios, el
juramento requerido al perito, ya que este es, en realidad, el extremo
cuestionado, toda vez que el cargo tácitamente fue aceptado por el experto al
desarrollar la labor, tiene como finalidad posibilitar un eventual reclamo
hacia el perito, con fundamento en su responsabilidad penal y civil.
Sobre este aspecto, Enrique M. Falcón (op. cit., T. III, pág. 361)
explica que cuando la profesión del perito no esté reglamentada se requiere
juramento, pero los peritos con profesiones reglamentadas han prestado
generalmente juramento de desempeñar fielmente su cargo (o promesa de hacerlo),
en la oportunidad de recibir su título o inscribirse para tal fin. En este
último caso, la omisión de prestar juramento no es relevante, como si lo será
para el supuesto de profesiones u oficios que no requieran inscripción alguna.
En igual sentido se expresa la jurisprudencia citada por Jorge Kielmanovich
(“Teoría de la prueba y medios probatorios”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010, pág.
583): “y en caso de no tener título habilitante, deberá hacerlo bajo juramento
o promesa de desempeñar fielmente su cargo”, aunque el autor entiende que no
existen razones para excluir a los profesionales con título habilitante de la
promesa o juramento, además de que se considere que dicho acto debió realizarse
en ocasión de recibir el título.
Por su parte la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6ª
Nominación de Córdoba (autos “Becerra c/ Allende”, 10/12/1997, LL 1998-F, pág.
725) resolvió que la falta de juramento del perito al aceptar el cargo no
configura la nulidad de la pericia, si ninguna de las partes impugnó el acto de
aceptación.
Entiendo, al igual que Kielmanovich, que no existe razón para excluir a
los peritos profesionales con título habilitante de la obligación de prestar
juramento al aceptar el cargo. La norma procesal no efectúa diferenciación
alguna en este sentido, por lo que no puede hacerla el intérprete. O sea, que
el perito ingeniero debió aceptar el cargo ante la Actuaria, prestando
juramento de ley.
Sin perjuicio de ello, esta omisión no acarrea la nulidad del dictamen
pericial de autos. Y es que, como bien lo señala la quo, existieron
presentaciones del perito posteriores a la notificación de su designación y
anteriores a la presentación del dictamen, las que no fueron cuestionadas por
los litigantes. Y a contrario de la opinión de la recurrente, el silencio de
las partes convalidó la irregularidad en la aceptación del cargo por parte del
perito ingeniero, en virtud de lo dispuesto por el art. 170 del CPCyC.
Se trata de una nulidad procesal, la que, por regla general, es de
carácter relativo. Conforme lo señala Marcelo López Mesa (“Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación”, Ed. La Ley, 2012, T. II, pág. 620/621), en
materia procesal no existen nulidades absolutas y el consentimiento expreso o
presunto de la parte a quién perjudica opera la preclusión, sin que razones
abstractas fundadas en el mero interés de la ley autoricen a una revisión que
atentaría contra la seguridad jurídica de las decisiones.
III.- He de analizar ahora el yerro en que incurre el perito sobre los
puntos de pericia a evacuar.
Coincido con la conclusión de la jueza de grado en orden a que tal
circunstancia constituye un error excusable del perito, que no puede determinar
la nulidad de la pericia. Para ello considero que el experto no es letrado, por
lo que no conoce acabadamente las vicisitudes procesales; la imprecisión en el
punto de pericia propuesto por la parte actora; y que no encuentro motivo que
justifique la existencia de dos peritos en autos de la misma profesión. Si bien
la parte tiene la libertad de proponer que el perito tenga determinada
profesión, es el juez, en su carácter de instructor del proceso y con
facultades ordenatorias sobre el mismo, quién en definitiva debe resolver,
unificando en un solo perito la realización de los informes periciales
ofrecidos por las partes, cuando ello resulta posible –como en el presente
trámite-, por razones de economía procesal.
Las circunstancias apuntadas pudieron llevar al perito a entender,
razonablemente, que debía contestar los puntos de pericia propuestos por la
demandada. Tal error, conforme lo adelanté, no importa determinar la nulidad de
la pericia realizada, ya que las consecuencias de este acto pueden ser
subsanadas, sin necesidad de llegar a la sanción –extrema- de nulidad.
Por tanto, y a efectos de aventar cualquier sospecha de que el informe
erróneo del experto pueda ser utilizado por la jueza de grado en oportunidad de
sentenciar la causa, es que corresponde que dicho dictamen se desglose y se
devuelva a su autor por Mesa de Entradas.
IV.- En atención a lo resuelto en el punto anterior, deviene abstracto el
tratamiento del agravio referido a la falta de notificación, por parte del
perito, del día y hora de realización de la pericia.
V.- Por lo expuesto, propongo al Acuerdo modificar parcialmente el
resolutorio apelado, disponiendo el desglose del informe pericial cuestionado y
su devolución al perito por Mesa de Entradas, confirmándolo en lo demás que ha
sido materia de agravios.
Las costas por la actuación ante la Alzada, teniendo en cuenta la
naturaleza de la cuestión planteada y que las irregularidades denunciadas por
la recurrente existen, más allá de no considerarlas trascendentes para
determinar la nulidad del dictamen, se imponen en el orden causado (art.
68,2do. ap. CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios profesionales
para el momento procesal oportuno.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero
al mismo.
Por ello, esta Sala II.
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente el resolutorio de fs. 40/41 del presente
incidente (resolución de fs. 55/56) y disponer el desglose del informe pericial
cuestionado y su devolución al perito por Mesa de Entradas, confirmándolo en lo
demás que ha sido materia de agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado, de conformidad
con lo expresado en el considerando pertinente que integra el presente
pronunciamiento.
III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el
momento procesal oportuno.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan
los autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO