NEUQUEN, 04 de agosto de 2009.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ERDOZAIN GOMEZ MIGUEL EDUARDO C/
TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 337398/6),
venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta
Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE
ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 638/650 vta. hace lugar parcialmente a la demanda y en
consecuencia condena a Telefónica de Argentina SA y a la Meridional Compañía de
Seguros SA a abonar la suma de $125.000 con mas sus intereses e impone las
costas en un 50% a cada una de las partes.
La decisión es apelada por la actora en los términos que resultan del escrito
de fs. 680/683 y cuyo traslado es contestado por la demandada a fs. 694/696
vta.. Asimismo la accionada apela fundando el recurso a fs. a fs. 684/686 vta.
y lo mismo hace la aseguradora a fs. 688/690, contestando la accionante a fs.
691/692 y 698/699 vta.
Por último las peritos médica y psicóloga apelan las regulaciones de honorarios
a su favor por considerarlos reducidos.
II.- Agravios de la actora.
Sostiene en primer lugar que resulta técnicamente improcedente repartir
responsabilidades entre el demandado y un tercero anónimo, ya que cuando
interfiere la culpa de un tercero solo cabe la liberación total de
responsabilidad, siempre que se demuestre la culpabilidad del tercero.
En segundo lugar afirma que la pretendida responsabilidad del tercero no se
encuentra acreditada, pesando la carga de la prueba en quien la invoca. En tal
sentido sostiene que no se debe confundir la culpa de un tercero con el hecho
de un tercero. Dice que en el caso ha reconocido el hecho de un tercero, pero
que no se ha acreditado que el mismo haya actuado con culpa.
Como tercer agravio expresa que en todo caso resulta mayor la atribución de
responsabilidad de la demandada por haber obrado en contra de las ordenanzas
municipales que prohibían la rienda por constituir un serio riesgo.
Por último cuestiona los montos de condena.
Agravios de la demandada.
Expresa que se ha producido un error “in iudicando” toda vez que en el caso se
produjo la interrupción del nexo causal por culpa de la víctima y de un tercero
por quien no se debe responder.
Para ello analiza la mecánica del accidente que demuestra la culpa de la
víctima por cuanto su maniobra demuestra la falta de dominio sobre el rodado
que conducía, ya que de lo contrario no se hubiera subido a la vereda destinada
a la circulación de peatones.
Afirma que de todas maneras el hecho de la víctima libera al demandado.
Como segundo agravio sostiene que pese a reconocerse la existencia de la culpa
de un tercero, se la responsabiliza parcialmente sin tener en cuenta que no
existió nexo de causalidad adecuado ya que la rienda no tuvo un papel activo en
el siniestro y que fue condición y no causa del resultado.
Agravios de la aseguradora.
Expresa que el sentenciante nada ha dicho acerca de la moto que encerró al
actor, como asimismo al accionante que fue el que perdió el control de su
rodado y sin tener en cuenta que se encuentra prohibido circular por la vereda.
Dice que queda claro que fue el actor el que se subió a la vereda y en su
circular temerario e imprudente impacta a elevada velocidad con el cable
ubicado en la vereda, razón por la cual ninguna responsabilidad le cabe a
“Telefónica”.
III.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas y en consideración
a los términos de la sentencia y el contenido de los agravios, concluyo que le
asiste razón a la demandada y su aseguradora.
En primer lugar y conforme resulta de los términos expresos de la sentencia la
misma se fundó en lo dispuesto por el artículo 1.113 segundo párrafo del Código
Civil y dicho encuadre jurídico, correcto a mi entender, no ha sido cuestionado
por la accionante en su expresión de agravios.
Cierto es que al iniciar la demanda invocó tanto el artículo 1.109 como el
1.113 del Código citado, pero finalmente la jueza calificó jurídicamente la
pretensión en el segundo de los artículos citados y ello, reitero, no ha
merecido cuestionamiento, con lo cual la Alzada debe examinar el tema dentro de
dicho marco (artículo 277 del Código de rito).
En tal sentido lo afirmado por la actora en su primer agravio no puede ser
admitido, como bien lo señala la accionada, toda vez que el artículo 1.113 y en
forma expresa dice que “. . . sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder” (el subrayado y la negrita me pertenecen).
De todas formas y aún en el supuesto previsto por el artículo 1.109 y tal como
lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia, lo cierto es que también existe
dentro de dicha imputación jurídica la concurrencia parcial de culpa y por ende
la indemnización debe disminuirse en función de la conducta de los partícipes,
conjugando así la norma señalada con lo dispuesto por el artículo 1.111 del
Código citado (ver al respecto “Código Civil, comentado y anotado”, tomo 5,
dirigido por Belluscio, páginas 388 y siguientes).
Ahora bien, tal como resulta del relato de los hechos realizado por el actor en
su demanda tenemos que el 14 de julio del 2.004 y siendo las 21 horas
aproximadamente, circulaba por la calle Saturnino Torres en su motocicleta
cuando al acercarse a la intersección con la calle Aguado fue sobrepasado por
otra moto que imprevistamente lo encerró y por esa razón subió a la vereda
impactando con una rienda de cable de acero colocada en un poste de Telefónica.
Lo expuesto precedentemente son los hechos que no se encuentran controvertidos
por la demandada y que no admiten discusión, toda vez que ha sido el propio
actor quien los narra.
Si esto es así, como se cuenta, se advierte que el cable con el que impactara
el actor se encontraba en la vereda y que ninguna participación activa tuvo,
toda vez que era una cosa inerte.
Incluso el propio actor dice que la maniobra que realizó no presentaba mayores
riesgos, salvo por la presencia de la rienda de acero.
Pero dicho relato omite considerar que la rienda estaba en la vereda y que la
misma no constituye un lugar por el cual deban o puedan circular los
motociclistas.
La afirmación que vierte en el sentido que la maniobra en sí no presentaba
mayores riesgos, permite deducir claramente que no conducía su rodado con la
debida atención, toda vez que si fue encerrado, ni siquiera embestido, y ello
constituye una situación normal en el tránsito, debió detener su moto y no
dirigirse hacia la vereda, dado que dicha maniobra, al menos, es riesgosa hacia
los posibles peatones que podían circular por ella. Ello permite concluir que
no iba a velocidad prudente, toda vez que la maniobra del tercero, no le llevó
a concluir que debía detener su rodado.
Aparece así que existió culpa de la propia víctima por no realizar la maniobra
adecuada a las circunstancias.
A lo expuesto se agrega que aún en el supuesto de no compartirse la conclusión
antes sentada, existió culpa o hecho de un tercero, toda vez que fue el hecho
del tercero, el “encierro” el que ocasionó la desafortunada maniobra del actor.
En tal sentido y si bien la rienda estaba en infracción, la misma no actuó como
causa sino como condición del hecho que originara el presente, como bien lo
pone de relieve el demandado.
En tal sentido, no puede dejar de señalarse que causa es todo aquello que tiene
en sí la potencia de engendrar el efecto y la rienda por sí misma no tiene la
virtualidad de ser causa del accidente de un motociclista que por
circunstancias comunes del tránsito, se desvía y circula por la vereda.
En tal sentido el segundo agravio que vierte la actora carece de relevancia
como para desvirtuar el claro texto del artículo 1.113 (ver al respecto “Culpa
de la víctima o hecho de la víctima?” de Liz Carlos Alberto y Riesgo María
Gabriela, publicado en La Ley 1.994-D-1044).
En definitiva, del propio relato de la actora queda acreditado, en virtud de la
imputación jurídica en base a la cual se decidiera la cuestión, que existió
culpa de la victima y de un tercero por quien no se debe responder conforme la
eximente prevista por el artículo 1.113 segundo párrafo última parte.
Cabe señalar que el hecho que el tercero no haya sido identificado, en modo
alguno puede constituir una razón válida jurídicamente para que no pueda
esgrimirse la eximente prevista legalmente, toda vez que ello no requiere la
norma en cuestión, máxime que como ocurriera en el presente, el propio actor
era quien en todo caso debió identificarlo ya que fue ese tercero, que no
individualiza, quien con su maniobra generara el accidente, sin perjuicio de la
culpa de la propia víctima como he señalado.
Reitero que el hecho que la rienda estuviera en infracción a las ordenanzas
vigentes, no constituye una razón suficiente como para generar responsabilidad
en el accidente, toda vez que la misma se comportó como una cosa inerte y
estaba colocada en un lugar por el cual la moto no podía circular.
Por cierto que distinta hubiera sido la solución si quien se hubiera
accidentado fuese un peatón, dado que ahí sí era una cosa riesgosa para el
peatón, no para el motociclista o conductor de un automotor.
Lo expuesto precedentemente torna abstracta los restantes agravios vertidos por
las partes y los profesionales que cuestionaran sus honorarios en virtud de lo
dispuesto por el artículo 279 del Código de rito.
IV.- Por las razones expuestas propongo se haga lugar a los recursos planteados
por la demandada y su aseguradora y en consecuencia se desestime la demanda en
todas sus partes, con costas de ambas instancias a la actora perdidosa. Los
honorarios de la totalidad de los profesionales intervinientes se dejarán sin
efecto procediéndose a una nueva regulación en base a las pautas arancelarias y
tomando como base regulatoria el importe de condena en su totalidad ($250.000)
conforme el criterio de la Cámara cuando se trata de demandas por daños y
perjuicios sujetos a estimación judicial. Regulándose los honorarios de Alzada
de conformidad al art. 15 de la ley 1594.
La Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia dictada a fs. 638/650 vta., rechazándose en
consecuencia en todas sus partes la demanda incoada por el Señor Miguel Eduardo
Erdozain Gómez, de conformidad a lo explicitado en los considerandos
respectivos que integran este pronunciamiento.
II.- Imponer las costas de ambas instancias al actor vencido (art. 68
C.P.C.C.).
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los
que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para
el Dr....., patrocinante de la demandada, de PESOS CUARENTA MIL ($40.000); para
el Dr....., apoderado, de PESOS DIECISEIS MIL ($16.000); para el Dr.....,
letrado apoderado de la citada en garantía, de PESOS CUARENTA Y NUEVE MIL
DOSCIENTOS OCHENTA ($49.280); para los Dres....y ...., por su actuación por la
citada, de PESOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTE ($6.720) en conjunto; para el
Dr...., patrocinante de la actora, de PESOS VEINTIOCHO MIL ($28.000); para el
Dr...., apoderado, de PESOS ONCE MIL DOSCIENTOS ($11.200) y para las peritos,
Lic...., de PESOS SEIS MIL ($6.000) y para la Dra....., de PESOS SEIS MIL
($6.000). (Arts. 6,7,10,20 y 39 L.A.).
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para
el Dr....., letrado apoderado de la demandadas, de PESOS DIECINUEVE MIL
SEISCIENTOS ($19.600); para los Dres.... y ...., patrocinantes de la citada, de
PESOS TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO ($3.735) en conjunto; para el
Dr...., apoderado, de PESOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA ($15.870); para el
Dr......, patrocinante del actor, de PESOS OCHO MIL CUATROCIENTOS ($8.400) y
para el Dr....., apoderado, de PESOS TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA ($3.360).
(art. 15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra.Isolina Osti de Esquivel
Dra.Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 148 - Tº V - Fº 820/824
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009