ACUERDO N°08/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiocho días del mes de Febrero del año dos mil trece, se
reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por
los doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la
intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C.
TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “D. T. S/ ABUSO
SEXUAL” (expte. n° 126 - año 2011) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 16/2011, emitida por la Cámara de Juicio
en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa:
“...I.- CONDENAR a T. D., (...), como autor penalmente responsable del delito
de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (art. 119, párrafo 3° en función del 1° del
C. Penal), a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN EFECTIVA e INHABILITACIÓN ABSOLUTA
por igual término y demás accesorias legales previstas por el art. 12 del C.
Penal, por el hecho relatado en los considerandos. Con Costas (art. 492 del
CPr.PyC)...” (fs. 259/274).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor de
Confianza, Dr. Carlos Alberto Fernández, a favor de T. D. (fs. 276/282 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada (cfr. fs.
289), por lo que a fs. 292 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación
interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que
dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de
definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Conforme al análisis precedente, debe declararse la admisibilidad formal del
recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 16/2011 (fs. 259/274), emitida por la Cámara de
Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, interpuso recurso de casación el
señor Defensor Particular, Dr. Carlos Alberto Fernández (fs. 276/282 vta.).
La impugnación, en la que se invoca la doctrina de la sentencia arbitraria,
gira en torno a los siguientes puntos de agravio:
a) En primer término, el recurrente postula la nulidad absoluta del fallo con
sustento en que se habría conculcado el principio de congruencia (fs. 277), en
detrimento de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio del
encartado (art. 18 de la C.N.).
Sostiene que, en la declaración indagatoria, la acusación se había asentado
en que “...en una oportunidad...”, en fecha y hora indeterminada, pero en el
transcurso de los meses de septiembre a noviembre del año 2008, en el
dormitorio del inmueble, se produjo el ilícito reprochado (fs. 216), a
diferencia del requerimiento de elevación a juicio, en donde la Fiscalía habría
introducido la mutación fáctica que causó indefensión, al pasarse a intimar que
el abuso sexual ocurrió en “...un número indeterminado de veces...”, entre los
meses de septiembre a octubre del año 2008, en el interior del inmueble (fs.
218).
b) También es objeto de crítica (fs. 279) la errónea aplicación de la ley
sustantiva en la que habría incurrido la Cámara de Juicio, al emitir su fallo
condenatorio sin prueba concluyente acerca del tipo subjetivo atribuido (art.
119 del C.P.; art. 19 de la C.N.), pues la víctima padecería una discapacidad
mental moderada (cfr. los informes médicos, forenses, y los autos de sede
civil) que sería desconocida por el imputado, quien reconoció la existencia de
una relación de pareja entre ambos, alegando que, en realidad, las relaciones
sexuales fueron consentidas. Tan es así, que la sentencia se habría dictado en
fallo dividido.
Agrega que la discapacidad debe ser conocida por el autor del delito, quien
debe aprovecharla al cometer el acceso carnal; aspecto sobre el cual se habrían
expedido -en sentido negativo- los testigos ofrecidos por la Defensa (fs.
160/165). En esa dirección, indica que el imputado sólo sabía que el hermano de
la víctima era discapacitado; por el contrario, ella se encargaba de su
cuidado, salía a bailar, concurría a otros domicilios, tenía su propio teléfono
celular.
Por otra parte, se descartó el uso de violencia declarado por la víctima.
Pero, esa circunstancia, demostraría una contradicción: que la denunciante pudo
comprender la naturaleza del acto sexual, oponiendo resistencia al mismo.
Finaliza señalando que toda persona tiene derecho a disfrutar de una vida
sexual en libertad.
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente.
a) Para comenzar, disiento con el señor Defensor Particular en relación con
que se habría conculcado el principio de congruencia.
Cabe destacar, que diversos tribunales –del más alto rango- han estudiado los
alcances de este principio, estableciendo que: “...‘en orden a la justicia
represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de
la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado
con carácter provisional, consistente en precisar las figuras delictivas que
juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley’, deber que
‘encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que
constituyeron la materia del juicio’, y que ello es así porque la ‘correlación
necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue
objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final -correlación
que es natural corolario del principio de congruencia- debe ser respetada en
todo caso (Fallos 186-297 [5]; 242-227; 246-357; 284-54; 298-104 [6]; 302-328;
482 y 791 [7]; 304-1270 y causas Z.31, XXIII, Zurita, Hugo G. s/ inf. al art.
166 inc. 2 CP. [8] -causa n. 952’ y G.130, XXIII, Guerrero, Lorenzo M. y otro
s/ homicidio, tentativa de robo y lesiones leves’, resueltas el 23 y el 30 de
abril de 1991, respectivamente, entre otras)...” (C.N.C.P., sala 1°, “Perretta,
Jorge A. y otros”, rta. el 10/08/1995; J.A., 1996-III-203).
Así enfocada la cuestión, pienso que, a diferencia de lo alegado en el
recurso, el imputado no sufrió una sorpresiva modificación de la base fáctica
que le impidiera ejercer su descargo, pues tuvo a su alcance la posibilidad de
refutar la acusación, ofrecer prueba en apoyo de su postura, y realizar todas
las argumentaciones que estimara conducentes para el ejercicio de su defensa
(art. 18 de la C.N.).
En abono de lo afirmado, aprecio que en todos los actos trascendentales del
proceso se le atribuyó al encartado un solo acto constitutivo del delito de
abuso sexual con acceso carnal (cfr. fs. 65, del requerimiento de instrucción,
fs. 216/ vta., de la indagatoria, 218/ vta., del requerimiento de elevación a
juicio, fs. 257, de la presentación del caso, y fs. 269 vta., de la sentencia).
Y, aún cuando la fiscalía hubiese interpretado en las piezas procesales citadas
que, de manera simultánea, el imputado consumó actos de abuso sexual,
desplegados en un número indeterminado de veces, lo cierto es que ello no fue
receptado en el fallo, por lo que es irrelevante para la solución final del
litigio.
Otro tanto ocurre en relación a las demás circunstancias fácticas aludidas en
la casación. En tal sentido, en la sentencia se refirió que el hecho ocurrió
“...en una única oportunidad y en el interior de la vivienda que ocupaba D.
junto a su madre, en calle...” (fs. 269 vta.), lo que incluye, lógicamente, al
dormitorio, que sólo fuera mencionado en la indagatoria como el sitio en donde
se ejecutó el injusto (fs. 216/ vta.). Además, en todas las ocasiones, salvo en
el requerimiento de elevación a juicio, se consignó que la infracción criminal
aconteció en fecha indeterminada, entre los meses de septiembre y noviembre del
año 2008.
A mayor abundamiento, quiero recalcar que el Dr. Héctor O. Dedominichi, en su
voto ponente (fs. 268), al que adhirió el Dr. Walter R. Trincheri (fs. 273
vta.), descartó el uso de violencia física como medio de comisión del delito; y
que el examen de A.D.N. demostró, con absoluta certeza, que el señor T. D. no
puede ser excluido como padre biológico del niño (fs. 123).
b) Tampoco comparto la crítica vinculada a una hipotética falta de
acreditación del tipo subjetivo del delito reprochado.
Es mi intención dejar en claro que el tipo subjetivo previsto en el art. 119,
primer párrafo, in fine, del Código Penal, en cuanto se refiere al
aprovechamiento “...de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción”, no requiere la sola demostración del
padecimiento de una anomalía psíquica de parte del sujeto pasivo del delito,
sino que es preciso que la misma la incapacite para comprender el acto que
realiza (cfr. doctrina emanada de la R.I. n° 51/2010, “Payllaqueo, Roberto
Mario – Iñiguez, Carlos Alberto s/ Abuso sexual con acceso carnal agravado”,
rta. el 17/03/2010); circunstancias que deben ser conocidas y aprovechadas, de
manera voluntaria, por el autor al cometer este delito, que requiere dolo
directo. De lo contrario, estaríamos ante un acto atípico (en el sub judice,
por tratarse de relaciones sexuales consentidas, según la versión del
imputado), o que, eventualmente, encuadraría en otro supuesto del tipo penal
reprochado.
Bajo ese marco teórico, coincido con el señor Juez preopinante en cuanto a que
el encartado actuó en forma dolosa (fs. 269 vta.), a cuyo fin se impone
realizar una valoración conjunta del material probatorio reunido en la causa.
b.1) En el sentido fijado, advierto que en la denuncia, la señora D. E. G.,
madre de la señora V., explicó que su hija padece una discapacidad del 80%,
agregando que la psicóloga del Hospital de Senillosa le hizo saber, luego de
confirmado el embarazo por la médica interviniente, que su hija le había dicho
que T. D. la había violado (fs. 1), precisando que “...D. es un hombre que
sigue mucho a su hija, cada vez que ella sale este hombre se le acerca, habla
con ella, la acompaña etc., la denunciante lo paró muchas veces para
preguntarle que intenciones tenía, él siempre contestó que solamente eran
amigos...” (fs. 1 vta.). Desde otro plano, en la copia de la historia clínica
(fs. 19/34) es posible avizorar que la víctima padece de oligofrenia leve (fs.
21), retraso madurativo y discapacidad mental mayor al 80% (cfr. lo refleja el
Dr. Javier V. Lerda, perteneciente al Hospital de Senillosa, a fs. 22 vta.),
patología perinatal y convulsiones hasta los diez u once años de edad (fs. 23),
que es una persona dependiente para desenvolverse en sociedad (fs. 29), con
retraso mental moderado (según lo indica la Dra. Delia Ulunque, Neurocirujana,
ante el JUCAID, a fs. 31); llegando a ser declarada incapaz (art. 141 del C.C.)
en los autos caratulados “V. C. E. s/ Inhabilitación”, Expte. n° 34.649/08, que
tramitaran ante el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia n° 3, de esta
ciudad (fs. 196/197 vta.).
Cabe mencionar, que la licenciada Zulema Díaz, psicóloga forense, concluyó,
luego de mantener una entrevista con la víctima, que: “...Se observa en C. una
de las complicaciones típicas de los Retrasos Mentales, el fenómeno de la
sugestión, es decir es pasible de ser influenciada para que incorpore en su
mente una idea o pensamiento, al margen de la crítica y de la razón. (...). Por
lo que es una persona con alto riesgo de sufrir situaciones victimológicas, tal
como la denunciada en autos. (...). C. no logra relacionar correctamente las
ideas, efectuar comparaciones, identificaciones y valorizaciones adecuadas a su
entorno. Respecto de la edad mental, de acuerdo a la evaluación clínica
realizada, es compatible a una edad estimativa de entre 6 a 9 años. Su
capacidad de ubicación e interpretación de la realidad es limitada por las
perturbaciones en su proceso de pensamiento. Respecto de su experimentación
subjetiva, es evidente su enojo y malestar hacia quien considera padre
biológico de su hijo (...). La joven posee déficit en sus recursos defensivos
para relacionarse con los ‘otros’ desde un vínculo comunicacional simétrico,
proporcional y equilibrado, en cuanto al equilibrio de poder, por lo que
requiere de supervisión y control familiar...” (fs. 101/102).
Surge con toda evidencia de los elementos de prueba valorados en los párrafos
anteriores, que la señora V. sobrelleva un grado de discapacidad mental que
implica un retraso madurativo moderado, lo que la expone a un alto riesgo de
sufrir situaciones victimológicas como la que se investiga.
b.2) Por lo tanto, resta evaluar si el imputado estaba al tanto de ello y se
aprovechó de la situación para ejecutar, de modo intencional, la infracción
criminal.
Al respecto, coincido con la ponderación de la Cámara de grado al merituar
que: “...El conocimiento que tenía el imputado, no solo de C. E. V., sino de su
grupo familiar, sus padres, del hermano discapacitado y de algunos otros
vinculados (...), no puede excluir de ningún modo posible que el mismo
desconociera la situación de discapacidad de aquella. Todas las precisiones
arribadas en el informe del JUCAID se corresponden con la impresión obtenida
del testimonio prestado por la presunta víctima. Las explicaciones brindadas
por la Licenciada Zulema Díaz, quien tuvo a su cargo la pericia psicológica de
aquella, resultan por demás fundadas y suficientes para concluir que a simple
vista, y/o por un mínimo trato con C. E. V., podría advertirse –desde una
mirada general- cual era su estado, en la faz intelectual y de relación y que
en lo esencial no se encontraba en condiciones de poder comprender,
interpretar, decodificar una situación como la vivida con el imputado. (...).
Si a la afirmación de la Licenciada Díaz, su informe de fs. 101/102; la
documentación exhaustivamente analizada (cfr. fs. 19/34) sumamos la opinión
vertida durante el debate por el Licenciado Flavio D’Angelo, a quien se le
expuso la situación fáctica, y sus circunstancias y en especial, se le habló
que la joven presentaba un retraso madurativo, sin otra consideración, y
concluyentemente expresó: En un trato sostenido, en un mínimo tiempo, esa
discapacidad, aunque sea leve puede notarse, por las características, las
habilidades psicológicas y las incompetencias sociales que acarrean. Y remarcó;
por el conocimiento que tengo de él (de D.) no tengo motivos para sospechar que
tenga una inhabilidad tal que le impida alcanzar ese conocimiento del estado de
discapacidad de la joven...”, agregando el señor Juez preopinante: “...Excluyo
cualquier situación de error que pueda haberse representado el enjuiciado y que
pudiera afectar la capacidad de comprender el acto y su significación
jurídica...” (fs. 269/ vta.).
Confluye en esta dirección, a mi modo de ver, la declaración testimonial de la
Dra. Andrea Liliana Vázquez, quien fue categórica al exponer que C. V. le
manifestó que había estado con T. D., quien “...le dijo que quería tener hijos
con ella, que la acostó a la fuerza y que ella le dijo que no quería tener
hijos. (...). Que se le pregunta si C. V. comprende lo que se le pregunta y lo
que le pasa, dice que no...” (fs. 17/18, prueba incorporada por lectura a fs.
257 vta.).
En función de lo expuesto, llego a la conclusión de que el enjuiciado conocía
que la señora C. V. no podía consentir libremente la acción (art. 119, primer
párrafo, del C.P.); excluyéndose cualquier clase de error de su parte. b.3)
Asimismo, no puedo obviar el enojo y malestar que siente la víctima hacia el
imputado, padre biológico de su hijo, informados por la experta en psicología
(fs. 101/102), el tenor de lo atestiguado en el debate por el Licenciado D’
Angelo, y los dichos de su madre, señora D. E. G., en el sentido que él la
perseguía insistentemente a su hija (cfr. denuncia de fs. 1/vta., antes
mencionada); lo que denota que el encartado se condujo, además de con
conocimiento, con una palmaria voluntad de realización del resultado típico
reprochado.
Por ende, considero que los testimonios arrimados por la Defensa en la
audiencia oral no logran controvertir el cúmulo probatorio antes descripto. c)
Para finalizar, está fuera de discusión que toda persona tenga el derecho a
gozar de una vida sexual plena, en libertad, incluidas las personas con
capacidades diferentes. Sin embargo, no pueden admitirse ciertos interrogantes
sugeridos por el voto en minoría referidos al alcance de la ingerencia del
Estado en este tipo de delitos (fs. 273 vta.).
Hemos señalado, en una causa análoga, que: “...so pretexto de priorizar y
garantizar el derecho (...) a mantener relaciones sexuales, se desconocen y se
vulneran abiertamente los derechos fundamentales de la víctima de superior
jerarquía. Como bien se dijo, ésta, no tiene capacidad para comprender, ni para
oponerse al acto sexual al que fue sometida por el imputado. El consentimiento
de la víctima, en todo caso, se encuentra viciado, no pudiendo justificarse el
abuso sexual sobre dicha base. (...). Es evidente la condición de
vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima en autos, (...), por cuanto,
a pesar de su edad posee un retraso mental importante...” (R.I. n° 39/2012,
“Inostroza, Héctor Alberto s/ Abuso Sexual”, rta. el 28/03/2012).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: En función
de la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el
recurso de casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que
allí se exponen. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Costas al
recurrente perdidoso (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs.
276/282 vta., por el señor Defensor Particular, Dr. Carlos Alberto Fernández, a
favor de T. D.; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los
agravios que allí se exponen; III.- IMPONER las costas al recurrente perdidoso
(arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente
remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura
y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario