ACUERDO N° 34 .- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los doce días del mes de mayo del año dos mil once, se reúne en
Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los señores Vocales Doctores RICARDO TOMAS KOHON y ANTONIO
GUILLERMO LABATE, con la intervención de la titular de la Secretaría de
Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva
en los autos caratulados: “SAN ANDRES RIVAS ENRIQUE C/EPAS S/ACCION PROCESAL
ADMINISTRATIVA”, expte. n° 792/03, en trámite por ante la mencionada
Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente
fijado el Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: I.- A fs. 9/29 se presenta el Sr.
Enrique Sanandrés Rivas, por apoderado y con patrocinio letrado, e interpone
formal acción procesal administrativa contra el Ente Provincial de Agua y
Saneamiento de la Provincia del Neuquén –EPAS-; persigue el pago de la suma de
$1.198.956 en concepto de gastos improductivos generados en la obra
“Remodelación del sistema de agua potable en la localidad de Picún Leufú”.
Luego de describir las circunstancias atinentes a la Licitación Pública
Nacional N° 060/857-OC/AR-199 (características de la obra, presupuesto, plazo,
oferta) por medio de la cual se le adjudicó la obra mencionada, manifiesta que
la ejecución del contrato se desarrolló con normalidad hasta que, el día
13/11/98, por orden de servicio N° 52, la Inspección ordenó paralizar los
trabajos; indica que, recién mediante acta N° 20 de fecha 4/5/99, se autorizó
su continuación.
Consecuentemente, dice, la suspensión de la ejecución de las tareas contratadas
por un plazo de 172 días, le irrogó los gastos improductivos que son reclamados.
Alega que su derecho fue debidamente reconocido a través de la Resolución
032/00, pero no así el quantum del resarcimiento, pues la Administración lo
limitó al tope estipulado en el art. 23 inc. l) del Pliego Particular de Bases
y Condiciones; en el caso, al 2% del monto del contrato, con lo cual, sólo se
admitió el reclamo por la suma de $35.901,15.
Manifiesta que ante esa arbitrariedad y los perjuicios padecidos, interpuso
recurso ante el Sr. Gobernador, el que fuera rechazado mediante Decreto 534/01,
donde se reproducen los términos de la Res. 032/00.
Explica que, tras la negativa, solicitó al Presidente del EPAS, la constitución
del Tribunal Arbitral reglamentado por el Pliego de Bases y Condiciones
Generales para la Ejecución de Obras con Financiamiento del Banco
Interamericano de Desarrollo, Programa (BID VI) OC-Ar, Artículo 7.15, el que,
aún cuando se conformó, luego fue disuelto inconsultamente por la demandada –
Res. 292/01-.
Señala que efectuó un nuevo planteo ante el Sr. Gobernador, formándose el Expte
2100-70902/02; allí, dice, el Sr. Asesor de Gobierno, mediante Dictamen N°
513/02 y con sustento en el Dictamen del Asesor Letrado del EPAS (N°145/99), se
reconoció la razón de su pedido. Alega que incluso, dicho funcionario propuso
que se alcanzara un acuerdo que resguardara los intereses de la Administración
Pública, los que podrían verse afectados por el inicio de actuaciones
judiciales.
Menciona que luego, el Fiscal de Estado, requirió ciertos informes al EPAS,
pero que las actuaciones giraron entre distintos asesores sin pronunciarse
concretamente, por lo que ante estas dilaciones, dio por denegado tácitamente
el recurso administrativo.
Se explaya a continuación sobre “el marco jurídico de la pretensión”; alega que
es conteste la jurisprudencia y la doctrina en punto a reconocer el derecho de
la contratista a la compensación de los gastos derivados de la paralización
imputable a la administración, por cuanto se trata de una situación que deriva
de un perjuicio efectivo que rompe con la ecuación económico-financiera tenida
en cuenta por las partes en la celebración contractual.
Reitera que por el Decreto 534/01 se reconoció tanto la efectiva paralización
de las tareas, como su duración y el deber indemnizatorio, por lo que debe
reconocerse la totalidad de los gastos improductivos ocasionados y no la
irrisoria suma que pretende concederle la demandada.
Sostiene que no corresponde la aplicación del apartado l) del art. 23 del
Pliego Particular de la licitación, pues está destinado al supuesto de
“construcción de edificios” y ello en nada se relaciona con la obra llevada a
cabo.
Dice que debería haberse aplicado la cláusula 11.4 del Pliego de Condiciones
Generales (suspensión de los trabajos debido a modificaciones o adicionales)
que establece que, ordenada la suspensión de las tareas, sea para efectuar
modificaciones o adicionales por la Inspección mediante orden de servicio (lo
que sucedió en el caso), el contratista tiene derecho a indemnización por los
gastos y perjuicios que le ocasione la suspensión, sin más limitación que su
efectiva acreditación.
Indica que esa debería haber sido la solución ya que, por tratarse de una obra
financiada con recursos internacionales, en caso de discrepancia de la
documentación contractual sobre aspectos administrativo-legales para la
interpretación y ejecución del contrato, el Pliego General posee prevalencia
sobre el Particular, de conformidad con el orden de prelación establecido en el
punto 7.3 del Pliego de Condiciones Generales.
Agrega que el orden de prelación también es expresado en la cláusula 2.5 de
dicho Pliego, con la salvedad que éste tiene prevalencia sobre la legislación
local, la que será aplicada complementariamente y siempre que no se oponga a
las condiciones generales. Transcribe al efecto el punto 1.1 y el punto 2.5.
del mencionado Pliego General.
Además sostiene que la aplicación del tope establecido por la demandada traduce
una arbitrariedad, pues no puede tolerarse que se cargue al contratista con los
efectos económicos de un acto que le es ajeno y que rompe con el ritmo de
ejecución de tareas previsto en el contrato.
Cita en su apoyo abundante doctrina, con la que concluye que la limitación al
monto compensatorio importa la creación de un privilegio írrito al ordenamiento
legal.
Transcribe, a título ilustrativo, el informe realizado por un profesional
contable en punto a la incidencia de los gastos improductivos devengados sobre
la economía del contrato.
Funda la ilegitimidad del acto atacado y en el punto VII del escrito, describe
los efectivos gastos y perjuicios ocasionados por la suspensión de las obras.
Indica al respecto, que la prueba documental que los acreditaba, también fue
acompañada al reclamo administrativo.
Cita doctrina y discrimina los rubros y montos reclamados (personal y cargas
sociales; gastos de seguro; equipamiento afectado a la obra de acuerdo a lo
estipulado en el art. 10.29 del Pliego; utilidad; IVA) lo que totaliza la suma
de $ 1.198.956,95.
Por último, pide actualización, e intereses de conformidad con lo establecido
por el art. 57 de la Ley 687.
Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y formula su petitorio.
II.- A fs. 39, mediante R.I. 3942/03, se declaró la admisión de la acción.
III.- Ejercida la opción por el proceso ordinario y corrido el traslado de la
demanda, a fs. 55/63, comparece la Fiscalía de Estado y contesta.
Efectuadas las negativas de rigor, señala que no se han impugnado los actos
administrativos pertinentes (Res. 32/00 del EPAS y Decreto 534/01) sino sólo la
denegación tácita, por lo que solicita que dicha circunstancia sea considerada
al momento de dictarse sentencia.
Al ocuparse de la cuestión sustancial, indica que el reclamo debe admitirse por
la suma reconocida en la Res. 032/00, pues de lo contrario se estaría yendo en
contra del Pliego de Bases y Condiciones particulares.
Transcribe los considerandos de esa Resolución y del Decreto 534/01,
y ratifica que debe aplicarse el tope del 2% contenido en el art. 23-inciso I)
del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, pues sostiene que constituyen
las reglas especiales del contrato.
Dice que no existe discrepancia como para que sea aplicable la pauta de
prelación contenida en el punto 7.3 del Pliego General y desestima, por esa
misma razón, las alusiones al punto 1.1 y 2.5.
Se opone a la pretensión de reconocimiento de “actualización monetaria”;
expresa desinterés en la prueba pericial contable y en la prueba pericial en
ingeniería ofrecida por la actora y, finalmente formula su petitorio, en el que
solicita el rechazo de la acción.
IV.- A fs. 77/97, se presenta la demandada y contesta.
Realiza las negativas generales y reconoce la paralización de la obra con fecha
13/11/98 por orden de servicio N° 52; la orden de continuar con fecha 4/5/99
por medio del acta N° 20; el reclamo de pago de los gastos improductivos por
parte de la actora (30/6/99); la Res. 032/00 en la que se reconoce a la
contratista en carácter de resarcimiento por gastos improductivos la suma de
$35.901,15, por aplicación del art. 23 inc I) del Pliego de Bases y
Condiciones; las distintas instancias que intervinieron en el reclamo y el
dictado del Decreto 534/01 por el que se rechazó el planteo.
Funda lo que a su criterio sería la “correcta interpretación del pliego”. Y
transcribe el art. 23 inc. I) del Pliego de Bases y Condiciones Particulares,
para justificar que la Administración procedió a liquidar el rubro conforme a
la disposición que resultaba de aplicación.
Menciona que el Pliego de Condiciones Generales nada dice en lo referido a cómo
liquidar los gastos improductivos y, que éste resulta de aplicación sólo en el
caso que exista un vacío normativo o aspectos no reglamentados, lo que en el
caso no se daba.
Destaca asimismo que el Pliego General, en lo relativo a la aplicación de las
normas supletorias que de acuerdo al derecho corresponden a la jurisdicción del
comitente, esto es la Ley de Obras públicas, en su art. 5.2.42 segundo párrafo,
remite el tópico a los respectivos pliegos de especificaciones particulares.
(es decir, en este supuesto, al art. 23 inc. I).
Recuerda que la actora suscribió y prestó conformidad a la documentación
integrante de la licitación.
Resalta el carácter restrictivo con el que se deben interpretar las cláusulas
de un contrato y destaca que si el oferente tenía dudas en punto a las normas,
tendría que haber realizado las pertinentes consultas (art. 2.3 del Pliego
General).
Desestima la existencia de vicios en los actos dictados.
Con respecto a la constitución del Tribunal Arbitral dice que, fijada la
convocatoria para el día 17/7/01, la representante de la empresa actora no
acudió. Concluye que no se explica la razón por la que se le imputa el haber
disuelto dicho Tribunal, cuando ello fue correlato de su conducta.
Afirma que no ha existido perjuicio económico para la empresa; se remite en
este aspecto, al informe producido por la Gerencia de Estudios y Proyectos del
EPAS, obrante a fs 33 a 36 (que transcribe) con más la documentación obrante a
fs 37 a 56 del Expediente Administrativo 2100-56649/00.
Subraya que de la lectura y análisis del certificado de obra N° 17
(correspondiente a lo ejecutado en el mismo mes de la paralización de la obra),
surgiría que ésta se paralizó 3 días antes de su vencimiento y con un avance
del 95,24%; agrega que los distintos ítems del certificado acreditaban lo
escaso del volumen de obra que quedaba por realizar y certificar (4,76%), por
lo que no es posible entender las razones por las cuales la actora mantenía
semejante cantidad de equipos varados en el obrador.
Requiere especial detenimiento en el análisis de este extremo, pues sumado a
las consideraciones de hecho y derecho esgrimidas, determinará, a su criterio,
el rechazo de la acción intentada.
Funda el derecho; ofrece prueba documental, pericial contable y en ingeniería;
hace reserva del caso federal y formula su petitorio.
IV.- Abierta la causa a prueba, sustanciadas éstas, certificada la producida,
clausurado dicho período, e ínterin, con suspensiones de términos acordadas por
las partes a efectos de arribar a un acuerdo conciliatorio, a fs. 431/444 se
agrega el alegato de la parte actora, a fs. 446/456 el del EPAS, y a fs.
457/464 el de la Fiscalía de Estado.
V.- A fs. 467/472 se expidió el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia el
rechazo de la demanda.
VI.- A fs. 473 se dictó la providencia de autos para sentencia; luego se volvió
a solicitar la suspensión de términos; a fs. 478 se reanudó el llamado de
autos; a fs. 489 la actora alega un “hecho nuevo” y se suspendió nuevamente el
llamado; sustanciado y resuelto ese planteo por medio de la RI 6821/09 (fs.
519/521), finalmente a fs. 532, se reanudó el llamado de autos, por lo que,
firme y consentido, corresponde dictar el fallo definitivo.
VII.- Previo a todo, corresponde desestimar el reparo formal opuesto por la
Fiscalía de Estado (aquel que solicitó que se tenga en cuenta al momento de
sentenciar) relativo a que el actor no impugnó concretamente actos
administrativos sino la denegación tácita.
En efecto, más allá de que, una vez declarada la admisión del proceso, ya no
podría volverse sobre el tópico, puesto que es irrevisable en las instancias
siguientes, incluso en la sentencia (art. 41 Ley 1305), lo cierto es que el
actor, en la demanda, ha sido claro en relatar su pretensión; para ello ha
descripto el derrotero sufrido en sede administrativa, ha citado los actos
administrativos dictados al efecto (Res. 032/00 y Decreto 534/01) y se ha
ocupado a lo largo de todo el escrito de controvertir sus fundamentos.
En otras palabras, toda la demanda traduce la impugnación de los actos que la
Fiscalía estima como “no atacados”, con lo cual éste planteo formal resulta
improcedente.
VIII.- Despejado este punto y antes de comenzar con el análisis de las
cuestiones involucradas, vale puntualizar que no está controvertido en la
causa el hecho mismo de la suspensión (operada mediante la orden de servicio N°
52, de fecha 13/11/98, hasta tanto se resolvieran las gestiones tendientes a la
aprobación de los trabajos adicionales), ni la extensión de esa suspensión (172
días), ni el derecho a percibir una suma en dicho concepto.
Lo que está controvertido es el “monto” de la reparación, pues mientras la
actora sostiene que debe serlo por los gastos que logren acreditarse (frente a
la inaplicabilidad de un dispositivo destinado a otro tipo de obra; por la
especificidad y prevalencia del punto 11.4 del Pliego General de Bases y
Condiciones y por el rompimiento de la ecuación económica del contrato) la
demandada sostiene que, en función de lo estipulado en el art. 23 inc. I) del
Pliego de Condiciones Particulares, éste debe limitarse al 2% del monto
contractual.
IX.- Como podrá advertirse, la cuestión encierra un alto grado de complejidad:
muestra de ello son los vaivenes interpretativos mantenidos en el propio seno
de la Administración y los reiterados intentos conciliatorios que no han podido
ser logrados. Por ello, para dotar de claridad al análisis, en primer lugar se
efectuará la descripción integral de la prueba rendida en autos.
IX.1.- Documental:
a) En el expediente 2715-1811/96, alcance 11/99,(al que se le incorporó el
2715-3433/99 alc. 50) el actor, con fecha 30/6/99, formalizó su reclamo de
gastos improductivos al EPAS. La Dirección de Obras, a fs. 16, consignó que el
resarcimiento por dicho concepto no podía exceder el máximo estipulado en el
punto I) del art. 23 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares; para el
caso, dado que el monto del contrato era superior a $1.000.000, el 2% del mismo
(monto del contrato original más los adicionales $1.795.057,74%): $35.901,15.
No obstante, por no haber antecedentes de un caso similar, se sugirió que las
actuaciones fueran evaluadas por los sectores correspondientes.
A fs. 17, mediante una nueva presentación, el actor refutó la pretendida
aplicación de la compensación anual máxima del punto I) del art. 23, alegando
que “ello correspondía a la construcción de edificios y la obra ejecutada está
encuadrada dentro de la especialidad saneamiento, no arquitectura a la que
corresponde la construcción de edificios”.
A fs. 19, la Gerencia de Obras del EPAS, “a fin de dilucidar el monto que
genere una compensación justa para las partes”, solicitó dictamen del Asesor
Legal.
A fs. 23, obra el Dictamen Jurídico N° 145/99 del Asesor del Ente. Allí,
partiendo de que no estaba cuestionada por la Administración la procedencia del
rubro, se abundó en consideraciones relativas a la indemnización, para culminar
concediéndole la razón al actor en punto a la inaplicabilidad del tope (por
tratarse de una obra distinta). En virtud de ello, sugirió que se efectuara una
nueva determinación a partir de los parámetros emergentes del art. 23, pero sin
la imposición del porcentual del inciso I). Citó doctrina y jurisprudencia en
aval de su opinión.
A fs. 27 obra un nuevo dictamen, ahora, del Asesor Legal de la Subsecretaría de
Obras y Servicios Públicos. En éste, en función de la remisión que hace la Ley
687, art. 5.2.42 al Pliego de especificaciones particulares, si bien se apuntó
a que la distinción entre los tipos de obras era real, se sostuvo que debía
aplicarse la compensación máxima contenida en el art. 23, pues ello había sido
consentido por la contratista en su oportunidad. Pero, asumiendo que era
materia de interpretación, se propuso dar intervención a la Contaduría General
de la Provincia.
A fs. 30, el Presidente del EPAS remitió las actuaciones a la Contaduría
General, a efectos de solicitar su opinión sobre el monto concreto a abonar
“teniendo en cuenta que no se discute su legitimidad”. Dijo que, “es opinión de
esta Presidencia, que la cláusula de limitación del monto del reclamo debería
aplicarse, sin embargo esto no coincide con las opiniones vertidas por los
asesores legales del ente. Si se aplica la fórmula del art. 23 del Pliego, es
evidente que la interpretación que hace el contratista es errónea, debiéndose
aplicar algún factor de proporcionalidad referido a los días en que la obra
estuvo efectivamente paralizada. Lamentablemente el Pliego es sumamente
confuso…”.
A fs. 31, la Auditora de la Contaduría General, dictaminó que “resulta de
aplicación el art. 23 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la
obra, con las limitaciones allí previstas. Ello así, de conformidad a lo
establecido por el punto 2) del art. 42 reglamentario de la Ley 687…”
En esos términos se emitió la Res. 032/00, en la que se consignó que “en
virtud de la disparidad interpretativa de la norma que regula la determinación
del monto indemnizatorio, el Director de Asuntos Legales de la Subsecretaría de
Obras Públicas, se pronunció por la aplicación de los porcentajes y tablas
establecidos en el pliego, con sustento en lo establecido por el art. 5.2.42 de
la Ley de Obras Públicas; que la modalidad del cálculo establecida por el
pliego fue consentida por la contratista en su oportunidad; que corresponde
hacer lugar al reconocimiento de gastos improductivos, en función de los
porcentajes y tablas emergentes del pliego, que arrojan la suma de $35.901,15
conforme la determinación oportunamente efectuada por la Dirección de Obras en
fecha 29/11/99”.
Hasta aquí podría interpretarse, entonces, que: desde el inicio, el actor no
consideró aplicable el tope del art. 23 inc I) por estar contemplado para una
obra distinta a la ejecutada; que la Administración asumió que las obras eran
distintas y que la distinción entre una y otra era real; que la disposición del
art. 23 del Pliego era “confusa”; que se aplicó directamente la compensación
máxima –tope- sin considerar los parámetros de la primera parte del artículo; y
que, el argumento que sustentó la aplicación de dicho dispositivo fue que el
actor lo habría consentido al momento de presentar su oferta.
b) En el expediente 2100-56649/00, tramitó el recurso jerárquico contra la
Res. 032/00, interpuesto por el actor con fecha 21/2/00.
A fs. 12 obra el Dictamen del Sr. Asesor de Gobierno (N° 357), quien, por
compartir la opinión de la Contaduría General de la Provincia, propuso el
rechazo del recurso.
A fs. 18, previo a la emisión del decreto de rechazo, por disposición del
Subsecretario General de la Gobernación, se solicitó la intervención de la
Fiscalía de Estado.
A fs. 19/26, el Sr. Fiscal de Estado detalló las actuaciones y transcribió la
normativa pertinente (art. 2.5 –orden de prelación-; 10.29 –equipo mínimo para
la ejecución de la obra-; 11.4 –suspensión de los trabajos debido a
modificaciones o adicionales- del Pliego General; art. 23 del Pliego
Particular); estimó que la procedencia de los gastos improductivos ya estaba
formalizada por resolución 032/00 (I); indicó que por tratarse de una obra con
financiamiento del BID, el llamado a licitación y su posterior contratación se
realizó sobre la base de una normativa específica, a la cual adhirió la
Provincia al momento de suscribir el respectivo Contrato de Préstamo. Enumeró
tal normativa, contenida en el punto 2.5 del Pliego de Bases y Condiciones
Generales, de la que surgía la prelación de éste por sobre la Ley de obras
públicas y el pliego particular (II), y propuso que se revisaran los informes y
dictámenes emitidos a la luz de los documentos que tienen prelación sobre la
legislación local citada (III). Con respecto al art. 23 del Pliego, dijo que si
bien ello era de conocimiento de la empresa (IV), también era cierto que se
citó expresamente “construcción de edificios”, con lo cual su aplicación al
caso era por analogía; consecuentemente consideró necesario que se elaborara un
informe técnico donde se fijara si la forma de liquidar los gastos y el tope
eran aplicables a todo tipo de obra, y específicamente a la del expediente
(VI). Indicó que un aspecto a merituar era que si bien se conocía la forma de
liquidar eventuales gastos improductivos, mal podía suponerse que los oferentes
pudieran prever además el tiempo de las paralizaciones; resaltó que, en el
caso, se trataba de una paralización de 172 días contra un plazo original de
300 días, lo que representaba más del 50% del plazo original (VII). Destacó
también que era cierto que durante el período de la paralización debía dejarse
en la obra un equipo mínimo, y desde ése vértice cuestionó si estos gastos
estaban contemplados dentro de las previsiones del art. 23; si la respuesta era
afirmativa, dejó planteado el interrogante en punto a su extensión temporal
(VIII); respecto del mantenimiento de la ecuación económica financiera de la
obra, también cuestionó si frente a una paralización tan significativa,
permanecía inalterable dicha ecuación (IX). Sobre todas estas consideraciones,
señaló que hubo varios aspectos no tratados o no resueltos en las actuaciones,
tales como: el análisis de la documentación base de la contratación y su
prelación; si era procedente aplicar el tope a las obras de especialidades
distintas a la construcción de edificios; si la liquidación de gastos
contemplaba casos donde la paralización insumía un plazo superior a la mitad
del plazo original de la obra; por último, si la liquidación con el tope no
conducía a la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato,
alterándose la razonable equivalencia entre cargos y ventajas. Por estas
razones, pidió que el EPAS que evaluara nuevamente el planteo.
En ese orden, la Dirección de Obras emitió el informe obrante a fs 29/30.
Observó: a) la falta de correspondencia entre los montos reclamados en las
sucesivas presentaciones; b) con respecto al equipo mínimo que había que
mantener en la obra (10.20 del pliego), señaló que, en las actas realizadas
durante el transcurso de la obra, no constaba que se hubieran hecho reservas de
equipos al momento de la suspensión y sostuvo que los equipos que la empresa
mantenía en el obrador, eran utilizados indistintamente para las obras que se
estaban construyendo paralelamente en la localidad, correspondientes al canal
de “La Picacita”. En respuesta al punto VI, informó que, a partir de la
situación planteada en el presente trámite, respecto de la ausencia de
indicaciones para liquidar los gastos improductivos en el caso de obras de
saneamiento, la documentación de los pliegos para las obras licitadas con
posterioridad, mereció un análisis particular merced al cual, el artículo
correspondiente a gastos improductivos, en el punto I) compensaciones anuales
máximas, quedó redactado de la siguiente manera “construcción de obras de
saneamiento”. Desprendió de este hecho “que se confirmaba la decisión de haber
aplicado por analogía, la compensación máxima de obras de construcción de
edificios, a la presente obra de saneamiento”. Respecto a los tiempos de
paralización de la obra, indicó que al momento de la suspensión, el contrato se
hallaba ampliado, tanto en montos como en plazos, por lo que el contrato
vigente a la fecha de la paralización resultó ser de $1.795.057,74 con un plazo
de obra de 540 días.
A fs. 33/36, se elaboró el informe con respecto a la ruptura del equilibrio
económico financiero, en el que se concluyó que “no surgían evidencias
contundentes que permitan asegurar que se ha producido la ruptura del
equilibrio económico financiero del contrato”. Se agregó que existían
mecanismos contemplados en el pliego que permitían acotar los gastos en los
cuales pudiera incurrir el contratista (no indica cuales), y, que el tope
máximo establecido en el art. 23, “tienen por objeto preservar los intereses
fiscales del comitente, en relación con requerimientos desmedidos por gastos
improductivos que actúen en detrimento de los fondos públicos”.
A fs. 59, la Fiscalía señaló que consideraba pertinente proceder al rechazo
del recurso, luego de lo cual se emitió el Decreto 534/01 (fs. 67/68).
Vale aquí, detenerse nuevamente: el informe que solicitó la Fiscalía de
Estado permite inferir que ya se advertían ciertas inconsistencias en los
dictámenes y actos dictados (tan así que solicitó su revisión), basándose
principalmente en que, para este caso, regía una normativa específica (a la
cual había adherido la Provincia) y la necesidad de observar el orden de
prelación de las normas allí establecido –pliego general sobre todo el resto-;
también en las circunstancias no atendidas por el dispositivo del artículo 23
del Pliego Particular (su aplicación por “analogía” a la obra de saneamiento;
la ausencia de consideración del factor “tiempo” de la paralización, lo
atinente a la concreta obligación para esta licitación de dejar el equipamiento
mínimo en la obra, y la posibilidad de que la mecánica empleada para la
liquidación condujera a la ruptura del equilibrio económico financiero del
contrato). Sin embargo, a pesar de la relevancia de estas cuestiones, los
informes brindados no dieron una respuesta acabada.
No obstante, sí quedó claro que no había indicaciones para liquidar los gastos
improductivos en el caso de obras de saneamiento y por ello, a partir de la
situación planteada, se modificó la documentación de los pliegos para las obras
licitadas con posterioridad (sobre éste aspecto se volverá más adelante).
c) Por Expediente 2100-70902/02, el actor promovió reclamación administrativa
contra el Decreto 534/01.
Hizo referencia a su pedido de constitución del Tribunal Arbitral reglamentado
en el Pliego de Bases y Condiciones Generales (art. 7.15) e indicó que, de
acuerdo a lo dispuesto por la Res. 292/01 del 9/11/01 (fs 17), éste fue dejado
sin efecto.
Acotación al margen, corresponde hacer notar que si bien la demandada en el
responde, imputa a la actora la razón de no haberse conformado dicho Tribunal,
lo cierto es que –tal como surge de la Res. 292/01- ello respondió a la unánime
excusación de sus miembros por considerar que el tratamiento de los temas eran
“de interpretación estrictamente legal”.
En la reclamación se detallaron los gastos y perjuicios ocasionados por la
suspensión de las obras y se fundó la pretensión en lo dispuesto por el
artículo 11.4 del Pliego General (“suspensión de los trabajos debido a
modificaciones o adicionales”); asimismo, se insistió en la inaplicabilidad del
punto 23 inc. I del Pliego Particular.
Luego se agregó distinta documentación relacionada con la obra y se formó el
segundo cuerpo del expediente administrativo.
Entre esta documentación obra, a fs. 229, la Resolución del ENHOSa (Ente
Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento) de fecha 2/6/97, por medio de la
cual se aprobó la adjudicación de los trabajos para realizar las obras de AGUA
POTABLE a la firma actora y se le informaba al EPAS, entre otras cosas que
“deberá efectivizar el cumplimiento del contrato de ejecución de obra, según
sus términos y condiciones, conforme a las estipulaciones del Pliego de Bases y
Condiciones Generales del Concurso efectuado y en adecuación a las pautas
fijadas por el Reglamento operativo del Programa” (art. 3)
A fs. 370/372, la Asesoría de Gobierno volvió a emitir dictamen.
Indicó que, “teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la relación entre las
partes y la realidad de las labores realizadas, debe afirmarse que se trata de
una obra pública de saneamiento. Como tal, a tenor del recurso deducido por la
empresa, podría asistirle razón en cuanto que se ha aplicado una cláusula para
otro tipo de obra. Se presenta como cuestión entonces, la correspondencia de
aplicar el pliego de bases y condiciones generales en su punto 11.4 (suspensión
debido a modificaciones o adicionales) a lo que se agrega la prelación
documental que se dispuso en la licitación, que ordena aplicar en principio el
Pliego de Bases y Condiciones Generales para la ejecución de obras con
financiamiento del BID por sobre el Pliego de Condiciones Particulares, ya que
aparece como prevalente la documentación invocada por el reclamante por sobre
el tope aplicado”. Luego, en consideración al Decreto 534/1 y a lo disímil de
los fundamentos, admite “que la cuestión es litigiosa, ya que existen ciertas
cláusulas contractuales que contrarían la aplicación del tope aplicado”;
consecuentemente culminó proponiendo que se intentara alcanzar un acuerdo que
resguardara los intereses de la Administración Pública.
A fs. 375 el Sr. Fiscal de Estado solicitó que se agregaran todos los
antecedentes a fin de evaluar la conveniencia de realizar un nuevo análisis del
tema; a fs. 377, sostuvo que la posibilidad de suscribir un acuerdo
transaccional estaba sujeta a que se acreditara la existencia de perjuicios a
la empresa. Por ello envió nuevamente las actuaciones al EPAS, para que se
analizara si había elementos que permitieran determinar el perjuicio cierto.
A fs. 380 la Gerencia de Estudios y Proyectos del EPAS se remitió al informe ya
realizado, por lo que la Asesoría letrada del Ente, en virtud de dicho informe,
sostuvo que “no surgían elementos de entidad que permitan concluir una ruptura
de la ecuación económica financiera de la contratación” (fs. 382).
Finalmente la Fiscalía de Estado consideró que no correspondía una nueva
intervención de su organismo (fs. 384) y, en ese estado, culminaron las
actuaciones administrativas.
De las constancias hasta aquí analizadas, se evidencia: que la Administración
no ha sido conteste en su posición (ni siquiera dentro del mismo ente
demandado); que existieron interpretaciones disímiles; que no había
antecedentes de casos similares; que no había instrucciones en punto a cómo
liquidar los gastos improductivos en el caso de obras de saneamiento (de hecho,
a partir de éste, se modificó la documentación de los pliegos para el futuro);
que se aplicó un dispositivo destinado para otro tipo obras, ignorando incluso
la fórmula de cálculo prevista en el primer apartado; etc.
Con todo ello, mal podría considerarse que la cuestión ha quedado zanjada
definitivamente por el hecho de haber consentido -el actor- las cláusulas del
pliego al momento de presentar su oferta o, por no haber usado la facultad de
pedir aclaraciones, tal como en definitiva, tanto el EPAS como la Fiscalía
proponen.
Es que, si la propia Administración, en sus distintas instancias, ha admitido
que el pliego particular era “confuso”, que la limitación del art. 23 había
sido aplicada por “analogía”, que era una cuestión de “interpretación” (tan
así, que el Tribunal arbitral fue disuelto por esta razón), si ella misma no
logró mantener una uniformidad de criterio en punto a cómo proceder y cuánto
reconocer, es evidente que el tópico excede al molde de aquellos casos en los
que deviene aplicable la doctrina del “sometimiento voluntario a un determinado
régimen jurídico” que impediría el posterior cuestionamiento de las cláusulas
del pliego.
Nótese, entonces que, desde el sólo vértice de la prueba documental, resulta
improcedente la defensa que ha opuesto la demandada.
IX.2.- Testimoniales:
En autos declararon los testigos Viviana Argarate, ingeniera, quien trabajó
para la empresa hasta el año 2001 (fs. 203); Irene Hernández, empleada
administrativa de la empresa (fs. 205) y Nelson Damiani, quien al momento de la
declaración, poseía dos contratos de consultoría con el EPAS y, al tiempo del
conflicto, se desempeñaba como representante técnico de la obra (fs. 211).
En líneas generales, las declaraciones son contestes en sostener que la
paralización de los trabajos provocó perjuicio económico a la empresa (pago de
personal afectado a la obra, seguros, equipamiento, utilidad esperada); que el
equipamiento no podía ser retirado de la obra sin autorización de la
Inspección; que los trabajos que faltaban ejecutar eran los más importantes de
la obra (toma); los tres describieron el equipamiento existente en la obra.
IX.3.- de oficio informativa:
A fs. 213 y 214, se acompañaron los precios mensuales sin IVA de alquiler de
los equipos que la empresa afirmó haber estado indisponibles.
IX.4- Pericial en Ingeniería.
IX.4.1. Pericial de Ingeniería (fs. 273/291): el perito enfatiza que es de
fundamental importancia caracterizar el tipo de obra involucrada en la causa,
en función de su organización funcional, la ubicación geográfica y la densidad
de equipos afectados. Con respecto a la tipología de la obra, indica que “es
totalmente diferente construir un edificio que una obra lineal como el tendido
de una cañería en la cual no solamente se modifican los frentes o lugares de
trabajo, sino que la composición de rubros e ítems intervinientes son muy
distintos y por ende los requerimientos de los mismos para su ejecución, sean
estos materiales, mano de obra o equipos…en la obra que nos ocupa, con un
requerimiento importante de equipos pesados y manos de obra especializada, los
costos de la logística se tornan de una relevancia significativa…En aquellas
obras donde el encadenamiento de las tareas es sumamente rígido, el riesgo de
inactividad del conjunto por salida del servicio de algunos de los equipos que
se emplean, es muy importante”.
Indicó también que la paralización de una obra trae aparejado mayores costos
que los previstos originalmente al presupuestarla, pudiendo agruparse éstos de
la siguiente forma: a) costo por mantenimiento (de los activos afectados a la
obra, incluido el recurso humano). Dijo que el más importante está dado por el
costo de capital inmovilizado al que se le deben asociar los correspondientes
seguros, impuestos, robos, etc. El costo de la mano de obra, viene dado por los
jornales, cargas sociales, aportes y viáticos por estadía. b) costo de
oportunidad (por la no disponibilidad del recurso para emplearlo en otra tarea
productiva), c) costo por lucro cesante (beneficios no percibidos por la
indisponibilidad de los recursos como así también por el costo del capital
destinado a la compra de materiales, que por encontrarse paralizada no puede
volcarse a la ejecución de la misma). Señaló que todos los costos detallados
guardan relación directa para su determinación, con el tiempo de paralización,
razón por la cual en aquellas obras en las cuales el tiempo de paralización es
prolongado y con una alta concentración de equipos, se produce una potenciación
del monto del costo improductivo.
Remarcó la imposibilidad, en este caso, de poder “re-planificar” la obra por la
falta de precisión de la orden de paralización (en el acta 52), al no haberse
estimado un plazo aproximado que permitiese reprogramar los trabajos (podía ser
de 30, 70, o 120 días).
Sostuvo que el Pliego de Bases y Condiciones Generales, en su artículo 10.29
exigía por las características de la obra, la permanencia de un equipamiento
mínimo en ella, el que no podía ser retirado sin la autorización expresa de la
Inspección. Dijo que según lo expresado en la orden de servicio n° 52, no se
autorizó al contratista a retirar equipamiento, por lo que éste debía
permanecer en la obra.
En cuanto al equipamiento existente al momento de la paralización, indicó que,
de acuerdo a la tipología de obra, el mismo era acorde al tipo de tareas
pendientes de ejecución. A tal efecto, tomó como válido el listado detallado
por la empresa a fs. 25 del expediente 792/03 (autos), ya que no había sido
observado, ni cuestionado por el EPAS. Agregó que en la orden de servicio n° 52
no se detalló el equipamiento de la obra, tal cual lo preveía el art. 11.4 del
Pliego General.
Afirmó que el volumen de obra faltante de ejecución a la fecha de paralización
fue del 4.7563%, de acuerdo a lo que surgía de la última foja de medición de
fecha 12/12/98 correspondiente al certificado n° 17, y que se procedió a
verificar si el equipamiento existente en obra, al momento de la paralización,
se correspondía con los equipos previstos en los análisis de precios
correspondientes a los ítems faltantes de ejecución.
Detalló dichos ítems y el tipo de equipamiento previsto para la ejecución de
las tareas; consideró justificado casi todo el equipamiento denunciado por la
actora, con excepción del martillo hidráulico y los tractores (por lo que no
los incluyó en el cálculo de la compensación). Con respecto a los 4 vehículos
de obra, advirtió que por no tener una asignación específica, los incluía como
parte de los gastos generales de la obra.
Indicó que la ecuación económica financiera de una obra quedaba definida al
establecerse los recursos materiales y humanos que se asignarían para su
realización, distribuidos en el plazo de ejecución y la retribución que percibe
la contratista. Afirmó que en el caso, como se produjo una paralización de 172
días corridos (lo que representó un 57,3% del plazo original de la obra), dada
la mayor incidencia en los costos y en el equipamiento necesario para su
ejecución, existió una ruptura de la ecuación económica del contrato.
Para contestar si los rubros reclamados por el actor se ajustaban a los
términos contractuales de la licitación, realizó un confronte entre lo
dispuesto por el punto 11.4 del Pliego de Bases y Condiciones Generales (todos
los gastos y perjuicios que la suspensión ocasione) y el art. 23 del Pliego
Particular (el tope del 2% del monto del contrato y a la vez para una tipología
de obra distinta a la de saneamiento) y afirmó que entre ellos existía una
contradicción. Por ello, en función de lo dispuesto en el art. 7 y 7.3 del
Pliego General (“orden de prelación de la documentación contractual”), estimó
prevalente la disposición del punto 11.4, y concluyó en que los rubros
reclamados se ajustaban a los términos contractuales de la licitación, con la
salvedad formulada en punto al equipamiento.
Luego, hizo una evaluación de los ítems reclamados y practicó la
correspondiente liquidación.
i) A fs. 294, la actora solicitó explicaciones en punto a: 1) la omisión de la
inclusión de las excavadoras caterpillar (2), poclain e hidromat, dando los
motivos por los que, a su criterio, ellas resultaban imprescindibles para
completar las tareas; 2) al personal afectado a los equipos; 3) a una
diferencia resultante en el rubro seguros; 4) a la disminución de la cantidad
de días del período de suspensión; 5) al cómputo de los gastos indirectos en la
determinación del beneficio.
ii) A fs. 297, el EPAS impugna la pericia. Imputó al perito haberse
extralimitado en la tarea encomendada ya que realizó un examen interpretativo
de las normas. También, que el perito no contestó puntualmente a su pregunta en
cuanto a “determinar, de acuerdo al certificado de obra n° 17, el estado de
avance de la obra, volumen que faltaba ejecutar y análisis de los ítems que
conformaban el mismo en relación a materiales, mano de obra y equipamiento que
a la fecha del certificado se requerían de acuerdo a la cuantificación que para
cada ítem el certificado preveía”. Expresó que era relevante saber qué
porcentaje de los ítems contenidos en el certificado de obra n° 17 se
encontraban pendientes o sin desarrollo; ello, a su entender, no surgía del
cruzamiento de la foja de medición a la fecha de paralización con el
equipamiento previsto en el análisis de precios dado que el análisis de precios
era el total del equipamiento presentado al momento de formular la oferta,
resultándole inaudito que se mantuviera semejante cantidad de equipos en una
obra terminada en un 95%.
iii) A fs. 321/337, el perito contestó en primer lugar las observaciones
formuladas por la demandada:
Indicó que no encontró otro modo de dar respuesta al punto de pericia (“si los
rubros reclamados por el actor se ajustan a los términos contractuales de la
licitación”) sin hacer una ajustada interpretación y entendimiento de lo
estipulado en el pliego de la licitación. Ratificó sus respuestas e insistió en
que el Pliego General y Particular contenían contradicciones (en cuanto a la
tipología de obra y la limitación de la indemnización). En virtud de ello dijo
que recurrió al orden de prelación de la documentación, haciendo prevalecer el
pliego general sobre el particular; agregó que el punto de partida fue la
aplicación del art. 11.4 del pliego porque el mismo trataba específicamente
sobre la situación de paralización dada en la obra y, a partir de allí, hizo
todo el análisis detallado en el informe pericial. No consideró haberse
extralimitado, sino haber dado sustento a sus respuestas.
Detalló a continuación los porcentajes de los ítems pendientes de terminación,
e indicó que sobre un total de 40 pendientes, 19 de ellos debían ejecutarse en
su totalidad, por lo que los frentes de obras a encarar eran varios; luego,
teniendo en cuenta que el plazo de terminación expiraba en tres días, desde el
13/11/98 (fecha de paralización) al 16/11/98 (fecha de terminación del plazo
contractual) y que el volumen de obra faltante de ejecución era muy importante,
podía afirmar que era improbable la terminación de la obra en el plazo previsto
contractualmente. Expresó que esta circunstancia era lo que justificaba la
importante presencia de equipamiento en la obra al momento de la paralización.
Dijo que la respuesta se reforzaba si se consideraba lo que había sido materia
de aprobación en el tercer adicional.
Observó que la demandada desconocía lo que representa un análisis de precios,
pues en él se detallan los insumos (materiales, mano de obra, equipos y
herramientas) y se cuantifica, para cada uno de ellos, la proporción en la que
intervienen para concretar la ejecución de una unidad y que da sustento al
valor económico de la oferta, lo cual es muy distinto a decir que representa
todo el equipamiento al momento de formular la oferta.
Puntualizó que era errónea la afirmación en cuanto a que no se podía determinar
el equipamiento necesario para ejecutar los ítems faltantes, ya que como lo
expuso en el informe pericial, ello es posible en función de lo previsto en los
análisis de precios que conformaron la oferta presentada por la empresa y que
fue aprobada por el EPAS.
Por último, notó que era incorrecto afirmar que la obra estaba técnicamente
finalizada, cuando faltaba ejecutar un 4,75% de las tareas correspondientes al
contrato original y dos adicionales, con una paralización en curso de plazo
indefinido, y un tercer adicional a ejecutar, que en monto representó un 12,
97% del monto original.
iv) En cuanto al pedido de aclaraciones formulado por la actora, brindó las
explicaciones pertinentes y ratificó el dictamen pericial. Solo admitió la
última observación en cuanto a computar los gastos indirectos en la
determinación del beneficio y practicó la liquidación, por el monto total de
$788.883,03. (con actualización al año 2005: $1.390.011,90)
IX.4.2.- Informe del Perito Consultor Ingeniero de la parte actora (fs.
354/362).
Explicó la diferencia entre construir una escuela, un hospital o una comisaría,
y ejecutar una obra lineal, donde el o los frentes de trabajo modifican su
posición y, además, participan variados ítems que alteran la composición cuali
y cuantitativa de los recursos requeridos en cada uno de ellos. Resaltó que en
obras extendidas y con concurrencia de equipamiento pesado y mano de obra
especializada, los costos de la logística se manifiestan con apreciable
incidencia. Explicó también la relación de mano de obra y el plazo de
ejecución, las alteraciones en los volúmenes de obra y los costos de
paralización a) costo por mantenimiento de los recursos, b) costos de
oportunidad y c) costo por lucro cesante.
Dijo que el prolongado plazo de la suspensión (172 días), tuvo efectos
económicos por la inmovilización de los recursos humanos y el equipamiento
afectado a la obra, que devengaron un costo por la inejecución de tareas
(improductividad). Agregó que debían computarse los gastos indirectos o
generales que no tienen relación con el avance de la obra sino que se devengan
por la extensión temporal.
Bajo la premisa del artículo 10.29 del Pliego General (exigencia del
mantenimiento del equipamiento) hizo un análisis de los ítems del cómputo
oficial, del plazo de obra efectivo, de los frentes de trabajo, de la época del
año de ejecución y del lugar geográfico, para concluir que era correcto el
equipamiento detallado en la demanda.
Con respecto al rompimiento de la ecuación económica financiera del contrato
por la paralización, sostuvo que el solo hecho de encontrarnos en una obra
pesada en inversión de capital y con una ampliación del plazo en más de un 57%
respecto al contractual por causa de la suspensión, existe una considerable
alteración de la ecuación. Dijo que, de los rubros que conforman la
improductividad, el más significativo responde al del capital en equipos
inmovilizados, puesto que el resto de los ítems que forman parte del reclamo,
presentan una baja participación en la conformación del monto del resarcimiento.
Señaló que su elaboración numérica, responde a dos fuentes definidas: los
valores de costo extraídos de los análisis de precio de la oferta (aprobado por
la administración con anterioridad al hecho suspensivo) y el tiempo de la
paralización (172 días).
Al igual que el perito ingeniero, manifestó que la previsión contractual que
legitima la pretensión del actor, es la establecida por el Pliego de
Condiciones Generales en su art. 11.4 y que la limitación que plantea la
demandada no resistía análisis toda vez que se trata de una previsión no
aplicable a una obra de saneamiento, sino a una de construcción de edificios,
lo cual descalifica la particularidad del pliego; adunó que, si existiera
alguna duda, el orden de prelación coloca por encima el Pliego de Condiciones
Generales.
Realizó una evaluación cuantitativa de cada uno de los rubros reclamados, y
practicó la liquidación por la suma de suma de $1.203.663,01 a montos
históricos.
IX.5.- INFORMES CONTABLES:
IX.5.1.- Informe del Consultor Técnico por la actora (fs. 167/176).
Practicó una liquidación de los rubros reclamados, por un total de $1.097,372 e
indicó que la variación porcentual entre los gastos improductivos y lo
facturado por todo concepto a lo largo de la obra (contrato original más
adicionales) representó un 61%, lo que excede largamente el margen original del
beneficio esperado en la estructura de costos (10%). Por ende, señaló que la
diferencia porcentual del 51% que se carga sobre los costos de la contratista,
rompe la ecuación económica financiera del contrato. Concluyó que lo reclamado
en la demanda se ajusta al análisis de precios presentados en la oferta.
Acompañó a su escrito documentación respaldatoria de sus respuestas (análisis
de precios, recibos de haberes del personal, formularios 931 de aportes y
contribuciones, pliego licitatorio y anexos, recibos de pago de los seguros).
IX.5.2.- Pericial Contable (fs. 309/317).
A fs. 206, antes de presentar su dictamen, el perito manifestó en autos –con
relación al punto de pericia propuesto por la demandada (“determine la
incidencia de los costos en la paralización de las obras”)- que dado que el
mismo resultaba genérico, se había contactado telefónicamente con el perito
consultor propuesto por la demandada a efectos de solicitarle mayores
precisiones en punto a lo que debía ser objeto del informe (por providencia se
hizo saber a la demandada, el pedido de aclaración formulado por el perito).
Luego, a fs. 209, se volvió a presentar e indicó que, en función de la cláusula
11.4 del Pliego General, solicitó a las partes y especialmente a la demandada,
a través de una reunión mantenida con el perito consultor, el acta con el
detalle de personal, maquinarias, material acopiado, etc, indisponible al
momento de paralización de la obra; todo ello a los fines de determinar la
incidencia de los costos de paralización. (por providencia –fs 210- se hizo
saber a la demandada este nuevo pedido).
Al momento de presentar su dictamen, volvió a advertir que no logró contar con
esa documentación. Dijo que las únicas actas consideradas corresponden a la
orden de servicio n° 52 y la n° 20.
Luego señaló que el detalle de los equipos, máquinas, y vehículos fue
extractado de la foja 42 del expte 2100-70902/02; que la documentación obrante
en ese expediente administrativo era auténtica (fs. 46 a 189), que tenía
relación con la obra llevada a cabo y podría imputarse indirectamente a un
gasto relacionado con la obra. Detalló el personal afectado, remuneraciones,
cargas sociales, impuestos y conceptos salariales abonados, como también los
seguros pagados. Con relación a la utilidad estimada de la obra según el
análisis de costos realizado por la actora, con proyección a los gastos
improductivos, informó: costo máquinas y equipos a disposición de la demandada
$753.833; costo personal y cargas sociales empleados afectados $46.798; costo
seguros devengados relacionados con la obra $23.792, total gastos incurridos
por la empresa base del reclamo $824.423; utilidad estimada s/ gastos
incurridos 10% $82.442.
Con respecto a si la paralización de tareas produjo el rompimiento de la
ecuación económica financiera del contrato, expresó que la relación directa
entre los gastos improductivos reclamados versus la ganancia estimada sobre el
total de la obra, determina obviamente la ruptura de la relación económica del
costo/beneficio para la actora.
Dijo que “ante la ausencia de un acta que determine fehacientemente las
máquinas, equipos, personal y los costos indirectos por ellos generados, los
gastos y perjuicios se ajustan a los precios y costos presentados en la
oferta”. Reiteró que las respuestas fueron elaboradas sobre la base de que: la
paralización de la obra dispuesta por orden de servicio n° 52 implicó una
indisponibilidad de los equipos del actor y los gastos que devengan dichos
bienes y personal sobre los bienes no disponibles para otros trabajos u obras
y, que la orden de servicio referida no autorizaba la liberación para el actor
de personal o equipos que se encontraban afectados a la ejecución de la obra.
En relación con el punto de pericia propuesto por la demandada, sostuvo que,
como su presentación de fecha 3/5/05 no fue respondida, no existía una claridad
de los puntos o documentación que deba ser sometida a análisis. Agregó que el
único punto propuesto no podía ser efectivamente evacuado ya que: no se
especificaba que elementos debían peritarse; era indeterminada la pregunta
efectuada; no se había aportado documentación de los bienes que generaron el
costo o gastos improductivos, para el 5% de la obra pendiente de ejecución; no
se aportó acta en la que las partes hayan efectuado la medición de la obra
ejecutada hasta el momento de la suspensión, sus resultados, el detalles de
equipos en obra, el material acopiado y contratado, y la nomina de personal que
quedaba a cargo de la obra.
i) A fs. 338/341, la actora impugnó el dictamen pericial contable.
A fs. 346/349, el perito contestó; sostuvo que la conclusión que debía ser
considerada era la expuesta en el punto 9 a) del informe pericial, resultando
los gastos afrontados por la actora los determinados en el punto N° 5 del
informe, esto es $906.865 –valores históricos-.
ii) La demandada no impugnó la pericia.
IX.5.3.- Dictamen del Consultor Técnico contable por la demandada (fs. 377/383).
Se explayó sobre los costos que inciden en la paralización de la obra: a)
costos del personal: tuvo en cuenta los valores de horas expresados en el
convenio de UOCRA; b) cargas sociales; c) gastos de seguro; d) para los equipos
tomó su valor hora, contemplando el 10% de descuento de los precios cotizados
en la oferta y, concluyó “el costo total de los rubros analizados por el
período de paralización de la obra asciende a $ 894.948” –valores históricos-.
Le adiciona intereses a la tasa promedio del Banco Provincia al 30/6/06; no
comparte el criterio adoptado por los peritos de oficio de adicionar al capital
los índices de precios de la construcción (actualización), y rechaza la
pretendida aplicación de la tasa legal del art. 57 de la Ley de obras públicas,
atendiendo a que si bien es la tasa legal, ésta resultaría desproporcionada.
Por último, manifestó que “atendiendo al monto del reclamo y los dictámenes de
los peritos de oficio y demás pruebas agregadas, resulta razonable alcanzar una
transacción por el monto total establecido en el presente informe
($2.079.232,69 al 30/6/06), lo cual evitaría mayores perjuicios al erario
publico provincial”.
IX.6.- Por RI 6821/09, se admitió la incorporación a la causa del dictamen 0444
de fecha 26/11/07 de la Asesoría General de Gobierno; en éste, considerando el
resultado de las pericias practicadas en autos, incluso la del consultor
técnico del EPAS, se ratificó lo expuesto en el dictamen 513/02, en el que
además de observar el error en la aplicación de una cláusula tope que no se
ajustaba al tipo de obra ejecutada, se aconsejaba alcanzar un acuerdo que
resguarde los intereses de la Administración.
X.- Ahora bien, la descripción de la prueba reunida en la causa permite
advertir cómo, de cara a las defensas ensayadas, la posición de la demandada se
debilita, en tanto el análisis de la documentación y de los informes de los
peritos actuantes, lleva al convencimiento de que, en este caso, ha existido un
obrar ilegítimo por parte de la Administración.
Tal como ha quedado acreditado, para la obra realizada (con financiamiento
parcial del BID) existió una normativa específica, un pliego de Bases y
Condiciones Generales que resultaba de aplicación a todas las licitaciones y
contratos. Las normas allí contenidas (que anulaban o reemplazaban a las que se
le opusieran) regían tanto la licitación, como la contratación, la ejecución de
las obras y los derechos y obligaciones de las partes.
Este Pliego General en su art.1 “Aspectos generales”, 1.1 “Alcances del
presente Pliego, Régimen legal y Normas supletorias” estableció que la relación
con el resto de los documentos de la licitación guardaría el orden de prelación
establecido en el art. 2.5 (Anexo B del contrato de préstamo; pliego general;
legislación local que resulte complementaria de los anteriores y no establezca
normas que se opongan a ellos; aclaraciones y comunicaciones del comitente;
pliego de condiciones particulares para la licitación de que se trate; etc).
Así, en caso de divergencia sobre la interpretación de aspectos
administrativos-legales, el orden de prelación sería el mismo en el que
aparecían ordenados los documentos en aquel listado. E igual orden contemplaba
el punto 7.3 del pliego general “orden de prelación de la documentación
contractual”.
También, el Pliego de Disposiciones Complementarias preveía que “en obras
financiadas por ENHOSa-BID, en caso de duda o contradicción se considerarán
prioritarias las especificaciones de este pliego” (en alusión al Pliego de
Bases y Condiciones Generales) –cfr. art. 11, punto I-.
No caben dudas, entonces, que en este caso, el Pliego de Bases y Condiciones
Generales tenía prevalencia sobre el Pliego Particular e, incluso, sobre la
legislación local, en lo que se le opusiera. (cfr. además el art. 9 del Pliego
Particular “Leyes y Jurisdicción”: 1) Pliego de Bases y Condiciones Generales
del ENHOSa; 2) Ley 687).
Luego, el punto 7.10 “Responsabilidad del comitente”, indicaba que “el
comitente soportará los daños y perjuicios, incluyendo los gastos improductivos
y las prorrogas del plazo contractual originadas por paralizaciones totales o
parciales de las obras, sólo cuando esas paralizaciones sean consecuencia de su
culpa o de sus órdenes. En esta situación se encuadrarán los actos del poder
público posteriores a la licitación y no previstos en la documentación de la
misma, que se compruebe fehacientemente que han determinado la paralización de
las obras, sólo cuando el comitente sea persona del derecho público”.
En el punto 11 se contemplaban las “alteraciones de las condiciones
originales del contrato”; en el 11.2 “modificaciones y adicionales ordenados
por el comitente” se estableció que “el comitente, con acuerdo del ejecutor y
del banco, podrá disponer unilateralmente las alteraciones cuantitativas o
cualitativas de la obra que considere pertinentes…toda alteración de la obra
original deberá ser ordenada por la inspección a través de ordenes de
servicio…en los casos en que se produzcan modificaciones del plazo o de la
secuencia de los trabajos, deberá modificarse el plan de trabajos e
inversiones…”; y en el 11.4 “suspensión de los trabajos debido a modificaciones
o adicionales” se dispuso que “si para efectuar las modificaciones o
adicionales autorizadas se requiriera la suspensión total o parcial de las
obras, esta suspensión deberá ser ordenada por la Inspección por Orden de
servicio…Dispuesta la suspensión, las partes procederán a la medición de la
obra ejecutada hasta el momento, labrándose un acta con los resultados, con el
detalle de equipos en obra, el material acopiado y contratado, en viaje o en
construcción y la nómina del personal que quedará a cargo de la obra. En este
caso el contratista tendrá derecho a indemnización por los gastos y perjuicios
que le ocasione la suspensión”.
Este es el supuesto de autos, toda vez que, por orden de servicio N° 52, la
Inspección de Obra ordenó la paralización de los trabajos en ejecución, hasta
tanto se resolvieran las gestiones iniciadas por los trabajos adicionales que
deberían llevarse a cabo.
Por su parte, si tal como indicaba la norma, el contratista tenía derecho a ser
indemnizado por los gastos y perjuicios que le ocasionare la suspensión y, en
el mismo texto, se preveía que al momento de la suspensión debía realizarse un
acta con el detalle de equipos en obra, el material y el personal que quedaba a
cargo de la obra, todo llevaría a inferir que en la reparación, esos factores
tendrían incidencia.
Desde dicho vértice, ninguna disposición de la reglamentación de la Ley de
Obras Públicas o del Pliego Particular que dispusieran algo distinto u opuesto,
tendrían virtualidad.
Antes bien, las disposiciones del Pliego Particular de la Obra,
deberían haber sido ordenadas a complementar lo ordenado por el Pliego General
(vgracia, oportunidad, forma o modalidad de la indemnización), siempre
cuidando de no se desvirtuar la finalidad de “compensar” en justa y debida
forma al contratista.
En este caso, para liquidar los gastos que el Pliego General obligaba
reconocer, la Administración aplicó la disposición del art. 23 inc. I) del
Pliego Particular, “compensación anual máxima”.
Sin embargo, dicho dispositivo, como claramente surge del texto
del artículo, no estaba destinado a las “obras de saneamiento” sino a un
concepto distinto, a la “construcción de edificios”, vértice desde el cual mal
podría considerarse que el Pliego Particular, en este aspecto, viniera a
complementar el punto 11.4 del Pliego General.
Por su parte, recuérdese que la Administración admitió que lo
aplicó por “analogía”, pero según dan cuenta los informes practicados en la
causa por los ingenieros (perito y consultor técnico de la parte actora), tal
analogía no existe.
Luego, si bien ello ya alcanzaría para descalificar lo actuado,
cabe señalar además, que la suma que en virtud de ese dispositivo ha sido
reconocida al accionante (Res.032/00) no logra compensar los perjuicios
ocasionados por los 172 días de paralización (tal como garantizaba la cláusula
del Pliego General); circunstancia que también quedó corroborada a través de
los informes periciales.
Por lo demás, puede observarse que la Administración no consideró
aplicable ninguna otra forma de liquidar los gastos que no sea la sustentada en
el apartado referido (limitada al 2% del monto contractual), pues aún cuando el
actor en sus primeros reclamos administrativos, presentó una liquidación
intentando seguir la mecánica dispuesta en la primera parte del art. 23
(tomando entre otras cosas, el monto anual ejecutable según la fórmula allí
dispuesta), lo cierto es que la demandada nunca consideró su viabilidad, pues
sin expedirse sobre su corrección o yerro, selló el tópico con la aplicación
directa del apartado I) (la que, como se dijo, era improcedente).
Quizás ello se haya debido a que, tal como observó el Presidente del Ente
en su oportunidad, no se preveía en aquella fórmula, algún “factor de
proporcionalidad referido a los días en que la obra estuvo efectivamente
paralizada”.
Al respecto, no es un dato menor que con posterioridad a este caso
se haya modificado el dispositivo, tal como da cuenta el informe de fs 29/31
del Expte 2100-56649/0. Aquel mediante el cual la Dirección de Obras del EPAS
exponía que fue a raíz de esta situación ,que procedió a analizar la
documentación de las obras licitadas con posterioridad y reformuló el artículo
23), puesto que, como puede observarse de la copia del nuevo texto –adjuntada a
fs. 31 en forma incompleta-, no sólo se modificó el concepto en el inc. I)
“compensaciones anuales máximas” (ahora consignando “construcción de obras de
saneamiento”), sino también la primera parte del dispositivo, en cuanto a los
gastos a compensar (CGII) y, lo que es más relevante, la “fórmula” para la
liquidación (ahora se prevé, por ejemplo, el “%GI:porcentaje de gastos
indirectos declarados en el análisis de precios” y el “NDP: números de días de
paralización de la obra”), factores éstos que no aparecían en la redacción
anterior y que parecen guardar compatibilidad con lo que fue motivo de
observación por parte de la Fiscalía de Estado en el pedido de informes de fs.
19/26 de ese mismo expediente, con la finalidad de lograr una justa
recomposición.
En definitiva, aún cuando el artículo 23 se haya modificado y eventualmente
para las obras licitadas con posterioridad pudiera ser seguido, lo cierto es
que en el caso que nos ocupa su texto era otro y la Administración erró al
aplicarlo, sea que se considere el yerro de acudir a la figura de la
“analogía”, sea que se considere que no se ha logrado cumplir con el mandato
expreso y prevalente del punto 11.4 del Pliego General, en punto a reconocer al
contratista los gastos y perjuicios ocasionados por la suspensión de la obra.
Esta conclusión es abonada por los resultados de las pericias practicadas en
autos, donde, como se dijo, todas aparecen contestes en sostener que ha
existido un rompimiento de la ecuación económica de la empresa frente a los 172
días de paralización de la obra.
En efecto, la accionada afirma en su responde que no ha existido
perjuicio económico alguno para la actora.
Dicha premisa pretende ser sustentada con a) la transcripción del
informe realizado por la Gerencia de Estudios y Proyectos del EPAS (aquel que
concluyó en que “no había evidencia contundente que permita asegurar que se ha
producido la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato”, pero
cuya liquidación, siguiendo incluso la metodología del Pliego de Disposiciones
particulares, da sumas superiores a la reconocida por la Rs. 032/00) y, b) pone
de resalto que teniendo en cuenta que la obra se paralizó 3 días antes de su
vencimiento, y con un avance de obra ejecutado del 95,24%, no era posible
entender el motivo por el que la accionante mantenía semejante cantidad de
equipos varados en el obrador.
Sin embargo:
a) en autos, tanto el perito ingeniero como el contable
coincidieron en sostener que ha existido perjuicio para la empresa;
concretamente aluden al rompimiento de la ecuación económica financiera del
contrato, el primero, al momento de contestar el punto 5 –fs. 285-; el segundo,
al momento de contestar el punto 6 -fs. 309/317-.
La pericial contable no sólo que no fue impugnada por la demandada, sino
que, además, su propio consultor técnico liquidó montos similares a los de
dicha pericia y, concluyó que resultaba “razonable alcanzar una transacción por
el monto total establecido en su informe” ($894.948 a valores históricos).
En idéntica línea se expidió el Sr. Asesor de Gobierno a través del dictamen
444/07 –encontrándose ya esta causa en estado para el dictado de la sentencia-
por considerar que “la pericia contable de oficio sustenta la posición del
actor…la posición de los peritos es compartida incluso por el perito contable
de parte propuesto por el EPAS…” (con ello ratificó el dictamen anterior N°
513/02, en el que ya se aconsejaba alcanzar un acuerdo para resguardar los
intereses de la Administración).
Con todo ello, no parecería quedar margen para que sobreviva la defensa
ensayada por el EPAS.
b) Por su parte, también el cuestionamiento tendiente a desvirtuar la magnitud
del daño, considerando el avance de los trabajos y el tiempo que restaba para
expirar el plazo de la obra, fue concretamente tratado por la pericial en
ingeniería y, a poco que se repasen sus conclusiones, puede observarse que ese
cuestionamiento carece de todo respaldo.
A riesgo de sobreabundar, se hace notar que al momento de contestar la
impugnación de la demandada, el perito ingeniero, ratificó su informe;
describió los ítems faltantes de ejecutar y los porcentajes; indicó que de un
total de 40 ítems pendientes de terminación, 19 de ellos debían ejecutarse en
su totalidad, por lo que dijo que resultaba improbable que se pudiera terminar
la obra en los 3 días que faltaban del plazo original; ello –indicó- es lo que
justificaba la importante presencia de equipamiento en la obra al momento de la
paralización; en este sentido adujo que “afirmar que la obra está técnicamente
finalizada, faltando ejecutar un 4,75% de las tareas correspondientes al
contrato original y dos adicionales, con una paralización en curso de plazo
indefinido y un tercer adicional a ejecutar que en monto representó un 12, 97%
del monto original, era por lo menos incorrecto”.
Más allá que lo expresado alcanzaría para sellar la suerte de la defensa
opuesta, es menester recordar que cuando los datos de los expertos no son
compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud
de lo informado. Son insuficientes, entonces, las meras objeciones, es
necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces
de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus
conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus
afirmaciones son equivocados (cfr. Morello Sosa Berizonce, Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial. Prov. De Bs As y de la Nación, comentados y anotados,
Tomo V-B, art 473, pág. 428).
Sin embargo, nada de esto hizo la demandada. Y a todo evento,
nótese además que el EPAS no formuló las aclaraciones pedidas por el perito
contable, ni puso a disposición la documentación que le estaba siendo requerida
en relación con este punto.
Entonces, ningún elemento permite sustentar la defensa ensayada; ni
siquiera la afirmación realizada en los alegatos por la demandada, en cuanto a
que la empresa actora tenía afectados sus equipos a otra obra en las
proximidades (Canal La Picacita), lo que a su criterio despejaría “su duda en
relación a que si faltaba solo un 5% de la obra, no se justificaba que se
encontrara aparcada semejante cantidad de equipos” , pues esta circunstancia no
encuentra suficiente apoyatura en las constancias de la causa y, la evocación
que se realiza a lo manifestado por el testigo Damiani (“era un canal, y en un
canal hay movimiento de suelos”), no permite inferir dato alguno en el sentido
propuesto por la accionada.
XI.- Despejadas estas cuestiones, corresponde avanzar con el tratamiento de los
rubros reclamados, considerando que la reparación, en este caso y dadas las
circunstancias expuestas, debe alcanzar a los “gastos y perjuicios ocasionados
por la suspensión” de conformidad con lo dispuesto por el art. 11.4 del Pliego
General de Bases y Condiciones.
A dicho efecto, se volverá sobre las conclusiones de los informes
periciales:
El perito ingeniero en su dictamen expuso que una paralización de
obra incide en los costos de mantenimiento del capital inmovilizado, incluido
el recurso humano; el costo de oportunidad debido a la indisponibilidad de los
recursos; el costo por lucro cesante atento a la imposibilidad de obtener
beneficios por la indisponibilidad de los recursos y con una incidencia menor
los gastos de intereses a pagar por fianzas, por fondo de reparos y el capital
invertido. Destaca asimismo el impacto de la falta de precisión de la orden de
paralización, al no estimar un plazo aproximado que permitiera reprogramar los
trabajos. Concluyó que los rubros reclamados por el actor se ajustaban a los
términos contractuales de la licitación (con la salvedad referida al
equipamiento que no consideró justificado).
Por su parte, el perito contador indicó que las respuestas fueron elaboradas
sobre la base de que la paralización de la obra dispuesta por orden de servicio
n° 52, implicaba una indisponibilidad de los equipos del actor y los gastos que
devengan dichos bienes y personal sobre los bienes no disponibles para otros
trabajos u obras. La orden de servicio referida no autorizaba la liberación
para el actor de personal o equipos que se encontraban afectados a la ejecución
de la obra.
También el consultor técnico contable de la demandada indicó que se coincidía
con lo expresado por el perito ingeniero y, a continuación detalló los costos
que inciden en la paralización de la obra: costo del personal; costo de cargas
sociales; costo de seguros; costo por equipos afectados y beneficio esperado.
Sumado a ello, se reitera que la cláusula del art. 11.4 establecía que debía
labrarse el acta en la que se dejara constancia del resultado de la medición de
obra ejecutada hasta ese momento, el detalle de los equipos en obra, el
material y la nómina del personal que quedaba a cargo de la obra, con lo cual,
las conclusiones de los informes periciales guardan compatibilidad con los
ítems aludidos.
XII.- En cuanto a los montos involucrados en cada uno de los rubros,
se advierte que las liquidaciones practicadas en las pericias presentan
diferencias (aún cuando no sean de mayor significación en el resultado final).
No obstante, en este caso, la especialidad de la obra involucrada
(que incluso exigía como representante técnico del contratista un ingeniero
civil o un ingeniero hidráulico egresado de una Universidad nacional o privada
reconocida por la nación, con no menos de 4 años de ejercicio en la profesión y
debía estar inscripto en el Consejo Profesional de Agrimensura, Geología e
Ingeniería del Neuquén –cfr. art. 14 del pliego de disposiciones
complementarias); la especificidad de los puntos de pericia propuestos al
peritaje en ingeniería (especificidad que lógicamente se trasladó al análisis y
respuestas brindadas por el perito ingeniero); la contundencia y solidez de sus
conclusiones, de las explicaciones brindadas a los pedidos de aclaraciones, y
el mérito que de dicha pericia efectuó la actora en sus alegatos, lleva a dar
preeminencia a sus conclusiones.
En efecto, el dictamen presentado por el perito ingeniero dio acabada
respuesta a los puntos de pericia propuestos por las partes, relacionados
directamente con aquello que debía acreditarse y en base a un riguroso estudio
de la documentación contractual y de su experiencia y ciencia en la materia;
luego, sus conclusiones no se conmovieron ante la impugnación de la demandada y
las aclaraciones pedidas por la actora.
Es más, nótese que la actora resaltó las cualidades del informe
pericial, por ejemplo, al momento de impugnar la pericia contable, sosteniendo
que: “debe reconocerse la incuestionable labor pericial –de estricto rigor
científico- desplegada por el perito ingeniero, en cuanto analiza documentación
indubitable –como lo es el análisis de precios previo a la ejecución de la
obra-…” . Nótese también que ello fue lo que motivó que el perito contador
modificara algunas de sus conclusiones bajo expresiones tales como “producidas
las pruebas a las que la impugnación indican remitirme –pericial en ingenieria
y testimoniales”]…[”a esta altura, producidas las pruebas que aportan certeza
sobre temas que escapan a mi conocimiento técnico…”.
Asimismo, en los alegatos (pieza en la que la accionante hace mérito
de la pericia practicada por el experto ingeniero) destacó “que la impugnación
realizada por la demandada no conmovió sus sólidos fundamentos, habiendo dado
el perito una adecuada, científica y objetiva explicación a los
cuestionamientos realizados por la accionada” ; a la par, se remitió en cuanto
al “costo total actualizado” a la suma determinada en esa pericia (sin ocuparse
demasiado de la pericial contable de oficio).
En suma, todo lleva a concluir que los elementos de juicio y de
convicción necesarios para resolver la cuestión en punto al valor del reclamo,
son los aportados por el perito ingeniero.
Esto así, aún cuando la actora también en sus alegatos, haya seguido
insistiendo con que el monto determinado por el perito en el rubro
“equipamiento” no reflejaba la directa incidencia de los martillos neumáticos,
tractores y las excavadoras Caterpillar, Poclain e Hidromat (reiterando lo que
fue motivo del pedido de explicación), por lo cual en ese aspecto se remite “a
la objetiva peritación de parte realizada por el Ing. Ricardo Nellar”
(consultor ingeniero de su parte).
En primer lugar, sabido es que, si bien los jueces tiene amplia libertad para
ponderar el dictamen pericial, no pueden apartarse arbitrariamente de la
opinión fundada del perito idóneo, debiendo oponerse argumentos que demuestren
objetivamente un apartamiento de la lógica o las máximas de la experiencia, o
bien elementos de mayor eficacia probatoria que desmerezcan las conclusiones
alcanzadas por el peritaje. Por ende, para que las observaciones que pudiesen
formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar
probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico.
En el caso, como se verá, ese aporte no ha sido arrimado.
La actora –en los puntos de pericia- solicitó al perito ingeniero
que “determine equipamiento existente en oportunidad de la paralización. Si el
mismo es acorde con las características de las obras encomendadas al actor”.
El perito, comenzó su respuesta haciendo alusión a la cláusula del
punto 10.29 del pliego general; indicó que de acuerdo a la tipología de la
obra, el equipamiento detallado por la actora era acorde al tipo de tareas
pendientes de ejecución; exhaustivamente detalló los ítems faltantes de
ejecución total o parcial y justificó el equipamiento previsto para las tareas,
con excepción del martillo hidráulico y de los tractores que no estaban
incluidos en los análisis de precios correspondientes a dichas tareas. También
observó, en referencia a los 4 vehículos de obra existentes en el listado, que
como no tenían una asignación específica en los análisis de precios, los
consideraba como parte de los gastos generales de la obra.
Al momento de contestar las impugnaciones consignó que “sobre el equipamiento
necesario, se realizó un pormenorizado análisis de los equipos previstos por la
empresa en su oferta de acuerdo a lo detallado en los distintos análisis de
precios correspondientes a los ítems faltantes de ejecución y en función de
éstos se determinó el equipamiento que se requería en obra a la fecha de
paralización”. Complementa dicha información con la planilla adjuntada a fs.
331, discriminando: ítem, unidad, cantidad faltante, horas necesarias.
Es decir, determinó el equipamiento necesario para ejecutar los
ítems faltantes en función de lo previsto en los análisis de precios que
conformaron la oferta presentada por la Empresa.
La actora pidió aclaraciones y éstas fueron concretamente respondidas; en
cuanto a la razón por la cual se omitía la inclusión de las excavadoras, se
expresó que “puntualmente las excavadoras…no estaban previstas en los análisis
de precios presentados por las tareas faltantes de ejecución, total o
parcialmente, por ende se consideró que no se justificaba su presencia en la
obra y no se realizó la correspondiente evaluación económica... De la
documentación revisada, no surge manifestación alguna en cuanto a la necesidad
de emplear otro tipo de equipamiento al previsto en los correspondientes
análisis de precios presentados en la oferta. Por lo cual no existe otra pauta
que permita justificar la presencia de dicho equipamiento en la obra”.
De tal forma, el confronte entre la explicación del perito ingeniero y la
opinión del consultor técnico de la parte actora, obligan a inclinarse por la
respuesta del primero: la propuesta efectuada en punto al “análisis de los
frentes de trabajo” (fs. 358), en cuanto consigna la dotación de equipos que, a
su criterio, eran necesarios para cada uno de los frentes pero sin hacer
alusión al análisis de precios que conformaron la oferta, sino a la descripción
de la demanda, no logra sobreponerse a las conclusiones del perito oficial.
Y por razones similares, tampoco alcanza conmover el informe
pericial, la declaración de los testigos -como también se propone en los
alegatos- toda vez que, aún cuando éstos hayan descripto los equipos que,
afirman, no fueron retirados de la obra, el dictamen del experto se realizó
sobre aquel exigido por las características de las obras faltantes pero
“previstos en los análisis de precios presentados para las tareas faltantes de
ejecución”, siendo allí donde reside su justificación.
Sin perjuicio de lo dicho, también es sabido que el dictamen del
perito debe prevalecer sobre la opinión de los consultores técnicos de parte,
dado que el origen de su designación no lo hace sospechoso de parcialidad, en
tanto la función del último es prestar asesoramiento a la parte en cuestiones
de su especialidad (premisa extensible a los informes presentados en autos por
los consultores técnicos contables de ambas partes).
En definitiva, si la fuerza probatoria del dictamen debe valorarse teniendo en
cuenta la competencia del experto, los principios científicos o técnicos en que

se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica,
las observaciones formuladas por los consultores o los letrados de las partes,
y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca, en este caso, todo
lleva a estimar que el monto que debe reconocerse a la actora por los gastos
originados por los 172 días de paralización, es el consignado por el perito
ingeniero, esto es, por la suma de $788.883,03(fs. 337). XIII.- Sentado ello,
corresponde abordar la pretensión de “actualización”.
La actora en su demanda solicita la actualización de los importes devengados,
con fundamento en que éstos se produjeron encontrándose en vigencia la Ley de
Convertibilidad. Dice que ha existido una sensible alteración en la relación de
la unidad monetaria con la inflación producida con posterioridad al 31/12/01
(modificación en el valor peso que repercutió en el costo de bienes y
servicios).
Expresa que corresponde el reajuste ante el incremento del valor de los
componentes que integran los gastos improductivos y, agrega que ello ha sido
motivo de tratamiento a través del Decreto 1493/02, por el que se otorgó
reconocimiento oficial a la situación apuntada. Indica que en el capítulo
normativo de ese reglamento se estableció que el contratista que viera alterada
la ecuación económica financiera, por efecto del encarecimiento de los costos
de los insumos o servicios utilizados, podría acceder a una renegociación con
el fin de alcanzar el equilibrio perdido. Cita particularmente el art. 5, en
cuanto consigna que el proveedor tendrá derecho al mayor precio propuesto, por
obligaciones exigibles con posterioridad a la sanción de la ley 25561, y,
excepcionalmente, por obligaciones anteriores en caso de mora no imputable al
cocontratista. Aduce que, en este caso, la Administración entró en mora con
mucha anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25561. Por su parte, la
Fiscalía de Estado sostiene que la celebración del contrato, su paralización y
su continuación (4/5/99) fueron anteriores a la alteración de la paridad
cambiaria del peso frente al dólar. Desestima la aplicación al caso del decreto
1493/2 (6/9/02) y luego, en los alegatos, agrega una causal mas de oposición,
dada por el hecho de que el actor no habría solicitado la “actualización” en
sede administrativa, con lo cual, por aplicación del artículo 8 de la Ley 1305,
no podría hacerlo ya, en sede judicial.
La demandada EPAS, tanto en el responde como en los alegatos, nada aporta
sobre el particular.
Antes de avanzar, es menester señalar que el argumento de neto
corte procesal introducido por la Fiscalía de Estado resulta improcedente, no
sólo a tenor de lo dispuesto por el art. 41 de la Ley 1305 (la admisión del
proceso es irrevisible en el curso de la instancia y en la sentencia), sino
también por aplicación del criterio sentado en la causa “Mazzante” de este
Tribunal (cfr. RI. 1645/97), ya que, siendo esta pretensión accesoria de la
principal, su postulación resulta admitida aún cuando no haya sido motivo de
previa reclamación administrativa.
Ahora bien, la Ley Nacional 25561, en el art. 4, al sustituir el texto de los
arts. 7 y 10 de la Ley 23928, mantuvo vigente la prohibición de toda clase de
actualización monetaria que establecían dichas normas. Las disposiciones de las
leyes mencionadas son de orden público y no pueden ser modificadas, ni
siquiera, por voluntad de los contratantes (Fallos 315:1209; 316:2604; 317:609;
328:2567). Tal doctrina ha sido reiterada en la sentencia recaída en autos
“Massolo” del 20/4/2010. La CSJN, en los fundamentos comunes de los miembros
votantes, recuerda que la prohibición de los arts 7 y 10 de la Ley 23298 fue
mantenida en el art. 4 de la Ley 25561, con lo cual sigue vigente la
improcedencia de admitir “actualización monetaria…cualquiera fuera su causa,
haya o no mora del deudor”. Asimismo indica, está prohibido aplicar toda
cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional que implique un
ajuste de las sumas de pesos que corresponde pagar.
A todo evento, es pertinente aclarar que este es el temperamento seguido por
el Cuerpo, toda vez que cuando se ha ordenado el reajuste de importes, se lo ha
hecho en consideración a períodos anteriores a la vigencia de la ley de
convertibilidad (cfr. Ac. 687/01). En este orden, adviértase que el precedente
que la actora cita en su apoyo, data del año 1987.
Siendo así, la pretendida evocación al Decreto 1493/02 que en respaldo
introduce la accionante, no logra modificar lo expresado: la actualización es
improcedente.
En efecto, aún cuando el Decreto 1493/02, según el criterio de la actora, haya
“otorgado reconocimiento oficial a la situación”, una atenta lectura de sus
disposiciones conduce a una interpretación contraria. Como surge del
texto, con su dictado se atendió a “la difícil situación creada para la
ejecución de los contratos suscriptos entre la Administración Pública
provincial y los particulares en diversas áreas”, tomando como antecedente la
Ley 2384 del año 2002, por medio de la cual la Provincia adhirió a la ley
nacional 25561, en sus artículos 8,9, 10.
Recuérdese que el artículo 8 consagra los principios generales aplicables a
los contratos de obras y de servicios públicos, los arts. 9 y 10 se refieren
principalmente a estos últimos, en virtud de su peculiar naturaleza y la
necesidad de regulaciones específicas que deberán adoptarse en el marco de la
renegociación contractual prevista en la ley. El art. 8 contiene las siguientes
reglas: a) derogación de las cláusulas de ajuste en dólares o en otras divisas
extranjeras; b) derogación de las cláusulas indexatorias basadas en índices de
precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio; c) que los
precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas quedan fijados en pesos a la
relación de cambio un peso igual a un dólar estadounidense. Por su parte, el
artículo 9, autoriza al Poder ejecutivo a renegociar todos los contratos
comprendidos en el artículo anterior y para el caso de aquellos que tengan por
objeto la prestación de servicios públicos consagra una serie de criterios y el
art. 10, establece la prohibición a las empresas contratistas o prestadoras de
servicios para suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones frente a
las disposiciones previstas en los artículos 8 y 9 (cfr. Juan Carlos Cassagne,
Los Contratos Públicos y la Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen
Cambiario, en Revista de Derecho Público, 2002-1, La Emergencia Económica, pág.
113/125).
Luego, el Decreto 1493/02, en función de esa facultad dada al Poder Ejecutivo
por la ley 25561, de renegociar los contratos administrativos afectados,
expresa que “con el fin de evitar incumplimientos que provoquen el
desabastecimiento de insumos esenciales, la parálisis de actividades primarias
del Estado Provincial y/o la discontinuidad de servicios públicos de entidad y
trascendencia, es necesario dictar el presente decreto a efectos de determinar
el marco de renegociación al que deberán adecuarse todos los órganos con
competencia en administración financiera”.
De tal forma se resuelve autorizar a esos órganos a proponer al Sr. Ministro
del área la renegociación, cuando “ello fuera necesario para asegurar la
prestación de servicios y/o la provisión de bienes”. A continuación se
establece el procedimiento (arts. 2 y 3); la posibilidad de optar por la
rescisión del contrato, y, en su art. 5° (que es el señalado por la accionante)
indica que “el proveedor sólo tendrá derecho al mayor precio propuesto, por
obligaciones exigibles con posterioridad a la sanción de la ley 25561, y
excepcionalmente por obligaciones anteriores en caso de mora no imputable al
contratista, y una vez cumplido el procedimiento establecido en el presente
decreto; y en el art. 6, se establece cuando entrarán en vigencia “los nuevos
términos contractuales consensuados con el cocontratista”.
Por lo tanto, una interpretación integral del Decreto 1493/02 (no aislada de
uno de sus artículos) no permite sustentar el argumento actoral que, con
anclaje en dicho reglamento, lo lleva a justificar la procedencia de la
actualización peticionada.
A riesgo de sobreabundar, ese reglamento está dirigido a
posibilitar la “renegociación” de los contratos bajo las circunstancias y
procedimientos allí previstos –brinda el “marco”, como indica en sus
considerandos- (y en este punto, tampoco pasa desapercibido que la cláusula
11.6 del pliego general de bases y condiciones de esta licitación no admitía
ningún tipo de renegociación); desde dicho vértice, el supuesto difiere
ampliamente del que hoy toca decidir, que no es otra cosa que la reparación de
los gastos ocasionados por la paralización de la obra desde septiembre de 1998
a mayo de 1999 (fecha en la que se ordenó la continuación de los trabajos por
la aprobación de los adicionales), lo que en nada se compadece con la finalidad
en orden a la cual se dictó la norma citada.
Por las razones expuestas, se reitera, el pedido de actualización es
improcedente.
XIV.- Resta analizar el tópico atinente a los “intereses”.
La actora reclamó intereses desde que cada gasto improductivo fue legalmente
devengado, de conformidad con lo establecido por el art. 57 de la Ley 687. En
aval, cita jurisprudencia de este Cuerpo y en los alegatos aduna en mayores
consideraciones con respecto a su procedencia, desestimando la eventual
aplicación de cualquier otra tasa.
La Fiscalía de Estado negó la procedencia del rubro y, en sus alegatos,
reitera tal oposición bajo una fórmula ritual, sin ocuparse de fundar las
razones por las cuales resultaría improcedente la aplicación del mencionado
dispositivo. Por lo demás, vuelve a introducir el argumento de corte procesal
(no haberlos peticionado en sede administrativa) que ya fue rechazado en el
punto anterior. Cita un antecedente de este Cuerpo (“Epiro”, Ac. 735/01) en el
que se habría resuelto la aplicación de la tasa promedio no capitalizable.
Antes de avanzar, corresponde aclarar que en ese antecedente, el supuesto
presentado y por ende el análisis realizado difiere del que motiva esta causa,
con lo cual, por no resultar análogos, no es posible otorgar aquel
tratamiento. En efecto, allí la deuda estaba dispuesta en forma especial, por
un medio específico, y a la postre título público –TICAD- de acuerdo a una ley
de alcance general, al haber accedido el actor a su percepción en los referidos
valores, en los términos de la Ley 1880 –cfr. cons. IX-; así, a partir del
particular contexto fáctico, se sostuvo que “el eje de la discusión sobre los
intereses, se desplazaba, perdiendo virtualidad las disposiciones del art. 57
de la Ley de Obras Públicas, para cobrar operatividad la regulación que en
materia de intereses realizaba la ley 1839 a los que había accedido la
accionante”.
Hecha esta salvedad, viene al caso indicar -dado que la misma
Fiscalía de Estado es la que trae a colación el antecedente de la causa “Epiro”
- que ya en esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que en el supuesto de gastos
improductivos debía responder el Estado, correspondiendo indemnizar al
contratista por los perjuicios sufridos y, que “el reconocimiento por gastos
improductivos quedaba subsumido en el concepto de certificación de obra” (cfr.
cons. VIII).
El artículo 52 de la Ley 687 define al certificado como todo crédito
documentado que expida la Administración al contratista con motivo del contrato
de obra pública. A la vez, dicha norma establece que si surgieran diferencias
entre el contratista y la Administración, de reconocerse el derecho del primero
sobre el reclamo, los intereses por ese saldo deben liquidarse de acuerdo al
criterio establecido por el artículo 57 de la misma Ley.
Para zanjar toda duda, es menester señalar que el hecho de que no se haya
expedido un certificado con determinadas formalidades, no obsta a la aplicación
de esa tasa legal, ya que, en este caso, es equiparable a él -según el artículo
52 de la Ley 687- el reconocimiento de la obligación hecho por Resolución
032/00 de fecha 4/2/00 por la cual se reconoció el derecho de la actora a ser
resarcida (cfr. Acuerdo 1624/09).
Siguiendo dicha lógica, será a partir de esa fecha que correrán los intereses,
los que, de conformidad a lo que se viene exponiendo, deberán ser calculados a
la tasa fijada por el Banco Provincia del Neuquén para el descuento de
certificados de obras públicas.
Por último, aún cuando no pase desapercibida la observación formulada por el
consultor técnico de parte de la demandada en su informe (en cuanto propone que
se aplique la tasa promedio del Banco Provincia del Neuquén para compensar
adecuadamente a la parte actora, pues la tasa legal del art. 57, si bien es la
que se utiliza en los contratos de obra pública, su aplicación al caso
resultaría desproporcionada), lo cierto es que, en esta instancia, nada
posibilita atender dicho reparo.
Como bien indica el consultor, la tasa contenida en el art. 57 es –
precisamente- la “tasa legal”. Luego adviértase que la demandada nada ha
cuestionado al respecto; la Fiscalía de Estado se limitó a negar que ésta sea
aplicable bajo una fórmula ritual, sin realizar ninguna consideración o brindar
el fundamento de la oposición; y la actora, en los alegatos, sustentó el
rechazo de cualquier otra tasa que no sea la contenida en el art. 57 de la Ley
687.
No obstante, ello no implica que si practicada la liquidación, se
advirtiera que el resultado al que se llega no se corresponde en materia
objetiva y razonable con los comprometidos en juego (cfr.CSJN “Escobar c/DNV”
E.82.XXXI, entre otros), la cuestión pueda ser revisada bajo la premisa de que,
en definitiva, de lo que se trata es de mantener intacto el valor económico de
la condena, sin que se afecte el derecho de propiedad del acreedor ni del
deudor.
XV.- Por las consideraciones vertidas a lo largo de este voto, se propone al
Acuerdo acoger parcialmente la demanda; condenar a la accionada al pago del
monto de la suma de PESOS SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y
TRES CON CERO TRES CENTAVOS ($788.883,03), con más los intereses
correspondientes, calculados a la tasa fijada por el Banco de la Provincia del
Neuquén para el descuento de los certificados de obras públicas, desde el
04/02/00 hasta el momento de su efectivo pago. Asimismo, rechazar la pretensión
de actualización sobre dicho monto.
Las costas, atento al resultado del pleito, corresponde distribuirlas en un
90% a cargo de la demandada vencida y el 10% restante a cargo de la actora
(artículo 71 del CPC y C, de aplicación supletoria) ASI VOTO.
El Señor Vocal ANTONIO GUILLERMO LABATE, dijo: Comparto la línea argumental
desarrollada por el señor Vocal que abre el Acuerdo, como así también sus
conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo y, de conformidad Fiscal, por
unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar parcialmente a la acción impetrada y
condenar a la demandada al pago de la suma de ..., con más los intereses
correspondientes, calculados a la tasa fijada por el Banco de la Provincia del
Neuquén para el descuento de los certificados de obras públicas, desde el
04/02/00 hasta el momento de su efectivo pago; 2°) Rechazar la pretensión de
actualización sobre dicho monto; 3°) Imponer las costas en un 90% a cargo de la
demandada vencida y el 10% restante a cargo de la actora (artículo 71 del CPC y
C, de aplicación supletoria); 4°) Regular los honorarios de los profesionales,
por la totalidad de las actuaciones llevadas a cabo en autos: Al Dr. ... en su
carácter de apoderado de la actora (dos etapas) en la suma de ...; a los del
Dr. ..., patrocinante de la misma parte (tres etapas) y apoderado (una etapa),
en la suma de ...; al Dr. ... en su carácter de apoderado de la Fiscalía de
Estado en la suma de ...; al del Dr. ..., patrocinante de la misma parte en la
suma de ...; al Dr. ... por el doble carácter por el EPAS, en la suma de ...;
al perito ingeniero ... en la suma de ...; al perito contador ... en la suma de
...; al consultor técnico contable por la actora CR. ... en la suma de ...; al
consultor técnico contable por la demandada CR. ... en la suma de ...; al
consultor técnico ingeniero por la actora ING. ..., en la suma de ...) (Cfr.
arts. 6, 7, 10, 39 y cctes. de la ley 1.594); 5°) Regístrese, notifíquese y
oportunamente archívense.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - ANTONIO GUILLERMO LABATE
DRA. CECILIA PAMPHILE, Secretaria