NEUQUEN, 1 de julio de 2010
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SANDOVAL NELSON ALFREDO C/ REYES JUAN
RAMON Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 330412/5) venidos en apelación del
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº UNO a esta Sala I integrada por los
Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la
Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden
de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 494/503 se alza la actora, según los agravios
agregados a fs. 540/558, cuyo traslado fue respondido por la contraria a través
de la aseguradora citada en garantía, a fs. 560/4.
El primer agravio califica como reducido el monto indemnizatorio por
incapacidad física, en razón de no haberla liquidado según el porcentaje de
incapacidad reconocido por la pericia médica -20,27%-, ni tomado en cuenta las
características personales de la víctima.
Se queja por la desestimación de la incapacidad asignada a la hipoacusia del
oído izquierdo determinada pericialmente, por no encontrar suficientemente
probada la relación de causalidad y no haberse mencionado en la demanda.
Propone la liquidación del rubro tomando el grado de incapacidad reconocido
pericialmente y aplicando la fórmula de matemática financiera a partir de la
fecha de la sentencia, y el cómputo lineal de los salarios perdidos hasta dicha
fecha, según la jurisprudencia que cita, tomando como referencia el salario
vital, mínimo y móvil, según fuera fijado sucesivamente a partir de la fecha
del accidente y hasta julio de 2006 –estimado en $10.600 en base a una
incapacidad del 21%-.
Se agravia por la omisión de compensar la incapacidad total transitoria -20
días-, explayándose seguidamente en la actualidad regional y la incidencia de
las estadísticas siniestrales y la acción inflacionaria.
En segundo lugar controvierte el monto asignado a la compensación del daño
moral sosteniendo que el mismo no guarda relación con los padecimientos que
describe, en función de los cuales el referido monto resulta notoriamente
insuficiente.
El tercer agravio atañe a la cuantificación de los tratamientos médicos futuros
-$2000 y $300-, estimando los que demandará la asistencia psicológica en $3640,
y destacando la insuficiencia del quantum reconocido, habida cuenta de que no
todos los gastos fueron cubiertos por la obra social y el hospital público en
que fue asistido.
En cuarto lugar plantea la inoponibilidad a la víctima de la franquicia pactada
entre el demandado y la citada en garantía, citando jurisprudencia corroborante
y reclamando la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución 25.429 que
la dispone.
El quinto agravio reclama la aplicación de la tasa activa de interés moratorio,
según la jurisprudencia que cita, en compensación del deterioro del signo
monetario.
II.- Entrando a considerar el recurso, he de comenzar destacando que el
accidente generador del daño cuyo resarcimiento se persigue en estos autos,
tuvo lugar estando el actor en relación de dependencia laboral con la empresa
Prosegur -fs. 286-, habiéndose encuadrado como accidente “in itínere”,
recibiendo la cobertura médico-asistencial de la ART La Segunda -fs. 246- y
habiendo sido atendido en la Clínica Pasteur con el control de CE ME LAR SRL
(fs. 340) –además de la atención inicial en el Hospital Castro Rendón-, todo
ello deducible de la indemnización reclamada del tercero responsable (art. 39
inc. 4º LRT, sin perjuicio de la acción de repetición que confiere el inc. 5º
lex cit.).
La responsabilidad de los demandados ha quedado consentida por éstos.
Agravio por resarcimiento de incapacidad fisica: La disconformidad del
recurrente se basa en la exclusión de la afectación auditiva leve tabulada
pericialmente en un 9,4% VTO en la pericia rendida en autos (fs. 365), por no
haber considerado demostrada la a quo, relación causal con el accidente.
La Dra. ... -perito médica- ratificó a fs. 399 la ponderación de incapacidad
cuestionada por la demandada y se corrobora con el informe fonoaudiológico de
fs. 458, en cuanto observa que la hipoacusia del oído izquierdo podría tener
relación con el golpe en la cabeza referido por el paciente.
De la audiencia convocada por la sentenciante de grado, e intervención de la
perito y consultores de las partes –fs. 490/491-, juzgo que la experta explicó
adecuadamente la relación causal entre la disminución auditiva y el accidente
que afectó la zona craneana y produjo pérdida de conocimiento, y que si bien la
hipoacusia pudo no haber sido percibida inmediatamente, el paciente informó
sintomatología relacionada (acúfenos, mareos) que determinaron la práctica de
estudios fonoaudiológicos.
Basta, pues, con la admisión de la verosimilitud del mecanismo generador de la
disminución auditiva y su probable vinculación con el trauma accidental, para
incluirlo en la comprensión del daño indemnizable.
En ese entendimiento, aplicando la fórmula de matemática financiera según los
parámetros que constan en autos (edad 23 años, laborativa probable 70 años e
incapacidad del 20,27%, salario de $882), resulta un capital de $35.800, que
puesto a interés del 6% anual permitirá extracciones mensuales equivalentes al
porcentaje de disminución del VTO, hasta agotarse con la última extracción a la
edad tope estimada.
Propicio, pues, la rectificación de la sentencia recurrida en la medida
expuesta.
Desestimo el reclamo de indemnización del período de incapacitación laboral
transitoria, estimado en 20 días, por no haberse incluido en la demanda en base
a la cual se trabó la litis, y por cuanto necesariamente debieron ser cubiertos
por la empleadora y/o ART conforme la normativa laboral aplicable.
Daño Moral: Teniendo en cuenta la violencia y efectos psicofísicos del
accidente de que da cuenta la pericial psicológica de fs. 396 y el informe
neurológico de fs. 462 -diagnóstico de “disfunción cognitiva orgánica
postraumática”- y siguiendo las reglas de ponderación habitualmente observadas
por esta Sala según lo pautado por Mosset Iturraspe y la jurisprudencia de la
CSJN, he de admitir la insuficiencia del monto asignado al rubro en la
sentencia de grado, con miras a la fijación de un resarcimiento adecuado para
proporcionar gratificaciones compensatorias del padecimiento moral relacionadas
con la gravedad del hecho generador, la naturaleza del daño, el standard de
vida general y la necesidad de que no revista condición meramente simbólica.
En base a tales pautas, y por aplicación de la facultad conferida al juzgador
por el art. 165 del cód.proc., propongo al Acuerdo que se fije el resarcimiento
del rubro según lo solicitado en la demanda, en $20.000.
Tratamiento y gastos médicos futuros: Teniendo en consideración que el actor
cuenta con obra social, y fue atendido por ésta con amplitud -informes de fs.
246 y 340-, se estima que los rubros en cuestión han sido adecuadamente
contemplados en la sentencia recurrida, por lo que propicio su confirmación.
Inoponibilidad de la franquicia asegurativa: Si bien se admite que el planteo
incluso en el cuarto agravio ha tenido recepción en la jurisprudencia, ha de
receptarse el “quietus” impuesto por la CSJN al resolver:
“De acuerdo con lo dispuesto por la Ley Nacional de Tránsito y el reglamento
dictado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, la franquicia está
legalmente prevista y opera como un límite consistente en una fracción del
riesgo no cubierta por la cual el asegurado debe participar en cada
acontecimiento dañoso cubierto por la póliza con un importe obligatorio de
$40.000 (Votos del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti y de la Dra. Elena I. Highton de
Nolasco). Mayoría: Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. Voto: Lorenzetti, Highton de
Nolasco. Abstencion: Fayt, Argibay C. 724. XLI; RHE.Cuello, Patricia Dorotea c/
Lucena, Pedro Antonio. 07/08/2007. T. 330, P. 3483.
“Es descalificable la sentencia que dejó sin efecto la franquicia acordada
prescindiendo de la normativa legal en forma dogmática y sin fundamento idóneo
y suficiente, con la mera aseveración de la supuesta violación de la Ley de
Tránsito, pues efectuó una interpretación parcial de la ley 24.449 (art. 68),
ya que es el régimen jurídico vigente el que deja a salvo que el seguro es
obligatorio, pero de acuerdo a las estipulaciones que fije la autoridad en
materia aseguradora, que es la que reglamentó la franquicia, también
obligatoria (Votos del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti y de la Dra. Elena I.
Highton de Nolasco). Mayoría: Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. Voto: Lorenzetti,
Highton de Nolasco. Abstención: Fayt, Argibay. C. 724. XLI; RHE. Cuello,
Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio. 07/08/2007. T. 330, P. 3483.
“La Corte Suprema no sólo descalificó las sentencias de la Cámara Civil
fundadas en el plenario "Obarrio" sino que en el caso "Gauna" adoptó esa
determinación respecto del fallo plenario mismo; por lo tanto, no procede la
aplicación de la doctrina plenaria emanada de ambas. Es que una sentencia
plenaria es una norma jurídica y una vez revocada por la Corte Suprema no puede
subsistir como fuente obligatoria impuesta por el art. 303 del Código Procesal
porque ya no es una interpretación legal aceptable de la norma respectiva. En
consecuencia, corresponde excluir de la condena a la aseguradora por bajo de la
franquicia concertada. (Sumario N° 19075 de la Base de Datos de la Secretaría
de Jurisprudencia de la Cámara Civil).” Autos: FLORES Herminia c/ EXPRESO
GENERAL SARMIENTO SA s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados: BELLUCCI, AREAN,
CARRANZA CASARES. Sala G. 20/03/2009 - Nro. Exp.: G521896.
Tasa de interés moratorio: Respecto al tema del acápite, propicio la recepción
parcial del agravio, habida cuenta que a partir de lo fallado en autos
“VILLAMAYOR MARTA ROSA Y OTROS C/ LECEA OSVALDO DANIEL Y OTROS S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS” (EXP Nº 309382/4) del 10 de diciembre de 2009, expuse:
“En esta jurisdicción, el TSJ ha resuelto recientemente en autos _“ALOCILLA
LUISA DEL CARMEN Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA”, expte. nº 1701/06, y ”PENICCE MARIA ROSARIO C/ INSTITUTO DE
SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, (Expte Nro.
1143/04), la aplicación de la tasa activa a partir del 1º de enero de 2008 en
los créditos de naturaleza alimentaría.”.
“Este cambio de criterio señalado en el párrafo anterior por parte de nuestro
más alto Tribunal Provincial persuade al suscripto de la necesidad de
reformular la postura que venía sosteniendo respecto también de la materia de
daños y perjuicios, por lo que estimo adecuado la imposición de la tasa “mix”
-promedio entre activa y pasiva-, hasta el 31 de diciembre de 2007, imponiendo
de allí en más la fijación de la tasa activa del BPN.“.
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se haga lugar parcialmente a
los agravios de la actora, y en su mérito se fije el monto de condena en la
suma de $ 59.107, con más los intereses liquidables según la tasa mix hasta el
1º de enero de 2008, y según la tasa activa que aplica el BPN hasta el efectivo
pago, manteniendo la responsabilidad de la Aseguradora con la franquicia
pactada, e imponiendo las costas de Alzada a la demandada vencida, a cuyo
efecto se supedita la regulación de los honorarios correspondientes a la
actuación en la Alzada a la previa de primera instancia (art. 15 LA).
Así lo voto.
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fojas 494/503 en lo principal, elevando el monto
de condena a la suma de pesos CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SIETE ($59.107), con
más los intereses liquidables según la tasa mix hasta el 1º de enero de 2008 y
a partir de allí, la tasa activa que aplica el BPN hasta el efectivo pago,
manteniendo la responsabilidad de la Aseguradora con la franquicia pactada.
2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, Código
Procesal).
3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia
recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la
planilla de liquidación.
4.- Diferir los honorarios correspondientes a esta Alzada, hasta tanto se
cuente con pautas para ello (art. 15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 128 - Tº IV - Fº 704 / 708
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010

Observaciones: Por sentencia registrada al Nº 137 - Tº IV - Fº 737 Protocolo de
SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010, se aclara monto de condena $ $59.407.