ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 31/2011, dictada por la Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...II.- CONDENAR a VÍCTOR EDUARDO AGUILERA (...), como autor penalmente responsable del delito de PORTACION DE ARMA DE GUERRA SIN LA DEBIDA AUTORIZACIÓN (art. 189 bis, inc. 2°, cuarto párrafo, del C.Penal), a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION EFECTIVA e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual término y demás accesorias legales previstas por el art. 12 del C.Penal (...). Con Costas (art. 492 del CPrPyC.)...” (fs. 184/195).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor Particular, Dr. Luis M. Varela, a favor de VÍCTOR EDUARDO AGUILERA (fs. 202/205).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 214 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
Por consiguiente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ de CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 31/2011 (fs. 184/195), emitida por la Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, dedujo recurso de casación el señor Defensor Particular, Dr. Luis M. Varela (fs. 202/205).
En concreto, el recurrente presenta dos puntos de agravio:
a) En primer lugar, plantea la nulidad absoluta del procedimiento de detención y requisa del imputado por su violación a la garantía del debido proceso legal, su patente falta de fundamentación y la presunta afectación al beneficio de la duda.
Funda su aserto, señalando que un policía reconoció a Lequin, quien estaba fugado y acompañaba a Aguilera e inmediatamente, sin argumento legal alguno, resolvió detener y requisar a este último, vulnerando su derecho de tránsito, pues no se habrían cumplido las exigencias previstas por los arts. 167 y 260 del rito local, ya que el estado de sospecha recaía tan sólo sobre Lequin, nunca sobre Aguilera. Es más, discrepa respecto a que se pudiera sanear o convalidar ese accionar policial en virtud de “las circunstancias”, o por tratarse de un “procedimiento de rutina”, alegando que se asentó en meras subjetividades.
Añade que, en este tópico existiría duda. A tal fin, arguye que el Sargento Falcón no habría expresado: “...Salió corriendo...”, sino que, a su parecer, lo que dijo fue: “...intenta como salir corriendo...” (el original parcialmente remarcado en negritas, cfr. fs. 203).
b) En segundo término, tilda a la sentencia de arbitraria, por invocar hechos y circunstancias inexistentes basados en la íntima convicción de los magistrados, en franca contradicción a las garantías de imparcialidad y de defensa en juicio.
En ese sentido, aduce que a pesar de que la fiscalía solicitó una pena de tres años de prisión, al subsumir el hecho en el art. 189 bis, inc. 2°, sexto párrafo, del Código Penal, modificando su acusación originaria, la mayoría de la Cámara de anterior instancia desechó esa atenuante sosteniendo que debe resultar evidente la falta de intención de cometer delitos con esa arma. La discrepancia reside, entonces, en que: a) el encartado no habría podido defenderse de esa calificación legal, que lo tomó por sorpresa, y b) si no se pudo probar certeramente la intención de utilizar el arma con fines ilícitos, la reducción de la escala penal sería aplicable, permitiendo dejar la ejecución de la pena en suspenso. Sobre esto último, invoca que no existiría sospecha de que hubiesen cometido o fueran a cometer un delito: era cerca del mediodía y ellos caminaban hacia su domicilio. Además, el Ministerio Público Fiscal no habría arrimado prueba sobre ese extremo legal, considerando, incluso, aplicable la figura atenuada.
Por último, cita jurisprudencia que avalaría una interpretación del tipo penal diferente a la propiciada por el a quo.
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada procedente; aunque con los alcances que a continuación se expresan:
a) Quiero dejar sentada mi opinión en cuanto a que el procedimiento de detención y requisa del enjuiciado se ajustó a derecho.
Autorizada doctrina ha fijado las directrices legales que deben regir la materia. Así, el Dr. Francisco J. D’Albora, con la sapiencia que lo caracterizaba, indicaba que: “...Por propia iniciativa la requisa sólo puede practicarse por los preventores cuando hay motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas útiles para la investigación (...) y siempre que una razón de urgencia aconseje no postergar el acto...” (aut. cit.; “Código Procesal Penal de la Nación”, 4º edición, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pág. 324). Por su parte, el Dr. Alejandro D. Carrió, profundizó en el tema enseñando que: “...‘motivos suficientes’ trasunta a mi entender un criterio fuerte de evaluación de la legalidad policial, máxime si el mismo engloba además una privación, bien que momentánea, de la libertad de quien padece ese procedimiento...” (aut. cit.; “Garantías constitucionales en el proceso penal”, 4° ed., Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 216).
A modo de introducción al análisis del agravio, citaré la argumentación desarrollada por el vocal preopinante respecto al accionar de la autoridad pública: “...a) Tanto Retamales como Falcón son contestes en cuanto a la presencia de dos personas caminando a la par y una de ellas el imputado Lequin, quien se encontraba, digamos prófugo o evadido; lo cierto es que Falcón reconoce que estaba alojado en la Comisaría 19 y que no había regresado de una de las salidas que venía gozando los días domingos. b) La presencia de Lequin fue la razón por la cual, en uso de funciones propias, el personal policial, efectuó el procedimiento, llevando a cabo el cacheo preventivo o palpado de seguridad (...); lo cierto es que tenían motivos más que suficientes para realizarlo. (...). c) En ocasión de esa tarea (...), es que la ahora Oficial Retamales, al efectuarle el palpado a Aguilera encuentra el arma de fuego, tipo pistola marca Bersa, calibre 9mm. cargada...” (fs. 189/vta.).
Ello explica que el casante objetara la diligencia pretendiendo desmembrar las razones que confluyeron a motivarla: a) Lequin estaba evadido, b) cuando se requisó a Aguilera, se le incautó un arma, c) el Sargento Luis Nicasio Falcón indicó que Aguilera “...intenta ingresar a su domicilio, como queriendo escaparse”, “...intenta como salir corriendo...” (fs. 186/vta.), d) la actividad desplegada por la policía impidió que el delito cometido tuviera consecuencias ulteriores, y e) el acta de secuestro contó con la presencia de dos testigos hábiles (fs. 2/vta.), y no mereció objeciones de parte de la Defensa.
Sentado cuanto precede, concluyo que el derecho de tránsito no es absoluto, dándose, a mi juicio, las circunstancias de excepción previstas por el ordenamiento jurídico para que la prevención policial procediera a la detención y requisa del imputado sin orden judicial al verificar la comisión de un flagrante delito de acción pública (cfr. arts. 14, 18 y 28 de la C.N.; 166, 167, inc. 5°, y 260, incs. 2° y 4°, del rito local).
b) Distinta será la respuesta que daré al restante motivo, mediante el cual el señor Defensor adujo que no se habría podido comprobar certeramente que el arma portada por el inculpado fuera a ser utilizada para cometer actos ilícitos; en cuya inteligencia, postuló la aplicación de la atenuante prevista en el art. 189 bis, inc. 2°, sexto párrafo, del Código Penal, que permitiría dejar en suspenso el cumplimiento de la pena.
La imputación dirigida en contra de Víctor Eduardo Aguilera consistió, conforme se desprende del fallo, en que (fs. 184vta.): “...el 27 de noviembre de 2007, siendo aproximadamente las 13.30 horas, en calle Lamarque a la altura del número 1500, de esta ciudad; (...) tenía en su poder una pistola marca Bersa calibre 9 mm., sin numeración visible, con cargador y quince cartuchos, encontrándose dicha arma en aptitud para el disparo y sin autorización alguna de la autoridad competente...”.
A decir verdad, una simple lectura de la causa me convence de que le asiste razón a la esforzada Defensa en cuanto aduce que la sentencia aplicó erróneamente el derecho vigente (art. 189 bis, inc. 2°, sexto párrafo, del Código Penal). Es que, como puso de resalto el Dr. José V. Andrada, Aguilera se dirigía a su domicilio en el preciso instante en que fue interceptado por la comisión policial, siendo detenido a unos pocos metros del mismo (fs. 194).
En abono de lo afirmado, ni las circunstancias del hecho (cfr. el relato del Sargento Luis Nicasio Falcón, al que hice referencia en los párrafos anteriores, así como también el horario en que se produce la detención) ni las condiciones personales del autor, que carece de antecedentes penales, aportan elementos de juicio válidos para meritar que resultara evidente que el imputado fuera a usar el arma portada con fines ilícitos.
Por lo tanto, considero que se impone casar la sentencia impugnada, subsumiendo el accionar atribuido en la atenuante prevista por el art. 189 bis, inc. 2°, sexto párrafo, del Código Penal.
Habida cuenta de la solución alcanzada, es atinado reiterar que: “...A los fines de resguardar la garantía constitucional del ‘doble conforme’ (arts. 18 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; art. 8.2.h, de la C.A.D.H.; art. 14.5, del P.I.D.C.P.), (...) estimo conveniente que la pena correspondiente sea dosificada por el tribunal de juicio interviniente, con la participación que correspondiere al Ministerio Público Fiscal, a la imputada y su defensor, a cuyo fin exclusivamente es que deberá disponerse el reenvío de las presentes actuaciones...” (Acuerdo n° 20/2011, “Alegría, Jessica Giselle s/ Homicidio Calificado”, rto. el 14/04/2011).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente corresponde casar (arts. 428 y 415, incs. 1° y 2º, del C.P.P. y C.) la sentencia materia de recurso, ordenando calificar la conducta en las previsiones del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización, atenuada por la ausencia de fines ilícitos (art. 189 bis, inc. 2°, sexto párrafo, del Código Penal); debiendo reenviarse el legajo a la Cámara de origen para que, con intervención de la Fiscalía, del imputado, y de la Defensa, previa audiencia, dicte pronunciamiento respecto a la pena a aplicar de conformidad con la nueva calificación legal. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: SIN COSTAS en la instancia (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C., ambos a contrario sensu). Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs. 202/205, por el señor Defensor Particular, Dr. Luis M. Varela, a favor de VÍCTOR EDUARDO AGUILERA; II.- RECHAZAR el planteo de nulidad absoluta del procedimiento de detención y requisa del imputado, por no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- HACER LUGAR al restante motivo, y, como consecuencia de ello, CASAR el pronunciamiento apelado por errónea aplicación de la ley sustantiva (arts. 415, inc. 1° y 2º y 428, ambos del C.P.P. y C.), calificando la conducta en las previsiones del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización, atenuada por la ausencia de fines ilícitos (art. 189 bis, inc. 2°, sexto párrafo, del Código Penal); debiendo reenviarse el legajo a la Cámara de origen para que, con intervención de la Fiscalía, del imputado, y de la Defensa, previa audiencia, dicte pronunciamiento respecto a la pena a aplicar de conformidad con la nueva calificación legal; IV.- SIN COSTAS en la instancia (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C., ambos a contrario sensu). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE – Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN