NEUQUEN, 1º de junio de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “V., E. G. C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/
DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 311402/4) venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 5 a esta Sala I integrada por los Dres.
Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación
sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- La actora se alza contra la sentencia de fs. 470/479, a tenor de los
agravios vertidos a fs.505/516, cuyo traslado fue respondido por la contraria a
fs.520/522.
Tras un sucinto resumen de los hechos, plantea como principal agravio el apoyo
de la decisión eximitoria de responsabilidad por mala praxis en la experticia
del perito especializado en ginecología y obstetricia -Dr. P., fs.381/390-
desestimando las conclusiones expuestas por el médico forense –Dr. F.,
fs.447/450- por considerarlas desprovistas de fundamento científico y objetivo.
Sostiene que en casos de marcada complejidad como el sub lite, adquieren
relevancia las “presunciones ominis”, que el juzgador debe inferir de hechos e
indicios reales.
Tras desarrollar extensamente tales conceptos, afirma que existen en autos más
que presunciones e indicios, elementos de convicción certeros e inequívocos que
permiten establecer un nexo de causalidad entre las secuelas dañosas y la mala
maniobra quirúrgica, y hace hincapié sobre la carga probatoria derivada del
concepto de “carga dinámica de la prueba”, que en el caso debió concluir en la
necesidad de la demostración de la falta de culpa por parte de los
profesionales intervinientes, en cuyo poder se encuentran los elementos de
juicio dirimentes.
Reitera las impugnaciones a la pericial médica rendida por el Dr.P., sin
examinar a la paciente, y la falta de consentimiento informado respecto del
procedimiento terapéutico aplicado (legrado).
Finalmente replantea la prueba pericial en la Alzada, con miras a que se expida
sobre los puntos requeridos en la demanda y hace reserva del caso federal.
II.- Se trata en la especie de determinar si medió mala praxis médica en
relación causal con las secuelas padecidas por la actora como resultado de las
intervenciones quirúrgicas a que debió ser sometida a raíz de un aborto febril
o séptico, que presentaba al momento de someterse a la atención profesional en
un hospital público.
La duda al respecto se sigue de la discrepancia parcial entre sendas pericias
técnicas practicadas en autos, que si bien no descartan totalmente la
existencia de un aborto provocado, disienten en torno a la ocurrencia temporal
de la sección de colon que generó el agravamiento significativo del cuadro
séptico, provocando las intervenciones quirúrgicas que epilogaron en la pérdida
de la aptitud gestatoria de la paciente y secuelas de orden estético y
funcional, bien que conservando la vida del paciente.
Al abordar el tratamiento de las cuestiones planteadas, estimo de utilidad
reiterar el criterio de evaluación de la responsabilidad profesional médica -y
refleja de las clínicas y hospitales-, siguiendo calificada doctrina.
En autos “AMIGOT EVITA LUZ CONTRA POLICLINICO NEUQUEN S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y
PERJUICIOS” (Expte. Nº 871-CA-0) expresamos: ”Como bien destaca Lorenzetti: “el
análisis jurídico de una conducta se hace para imputarle consecuencias. Un
problema de gran relevancia de la responsabilidad médica es imputar al médico
las consecuencias de su obrar, separándolas de las que produce la enfermedad,
para lo cual debe diferenciarse previamente la acción de la enfermedad, de la
que produce la conducta del profesional, y a la noción de acción de la de
causa” y agrega luego: ”La confusión en la responsabilidad médica proviene del
hecho de que el paciente está dañado por la enfermedad, antes de que el médico
comience a tratarlo. En muchos fallos no se discrimina claramente este
diferente curso causal”. Tras exponer los diversos efectos que puede tener la
acción del médico sobre el desarrollo de la enfermedad (beneficiosa,
perjudicial, inocua u omisiva), razona el autor citado: “En el análisis del
caso, es relevante establecer si hay enfermedad y cuál habría sido el resultado
si el curso de la misma se hubiese desarrollado sin intervención del
profesional. Identificada esta corriente causal, debe establecerse si hay
acción medical para luego precisar cuál fue el plus causal agregado por esta
última. De tal modo, la relación entre la enfermedad y la conducta medical es
un problema relativo al nexo causal, al contacto material entre el hecho y el
daño causado” (Lorenzetti, Ricardo Luis, ”Responsabilidad Civil de los
Médicos”, t°1 págs. 414/416).
Para completar el marco teórico-jurídico a que nos ceñiremos para analizar los
hechos de la causa, viene al caso citar alguna jurisprudencia escogida en torno
a las cuestiones básicas de la responsabilidad profesional.
Así nuestra Corte Suprema ha tenido ocasión de señalar: “Para que quede
comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el
ejercicio de su profesión, se debe demostrar la culpa en la atención prestada,
la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de
causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado y en estos casos la
carga de la prueba corresponde a quien invoca el mal desempeño del médico“ MAG:
MOLINÉ O'CONNOR, BELLUSCIO, PETRACCHI. DIS: NAZA-RENO, FAYT, LEVENE, BOGGIANO,
LÓPEZ, BOSSERT. B. 100. XXI. BRESCIA, Noemí Luján c/BUENOS AIRES, PROVINCIA DE
y otros s/daños y perjuicios. 22/12/94 T. 317, P.
“La metodología que me propongo en el análisis del caso consistirá en comenzar
por determinar el estado de salud ex ante y ex post de la actora con respecto a
la actuación del profesional demandado, para poder evaluar la medida en que el
posible déficit pueda ser atribuido a dicho accionar, y si el mismo puede
reputarse como resultado de una mala praxis durante el tratamiento. Trataremos
de discriminar de entre el complejo plexo causal determinado por las
enfermedades de base detectadas en la paciente, la proporción que pueda
asignarse a la eventual mala praxis, con el propósito de otorgar al demandado
la participación que pudiera reprochársele respecto de la situación de
minusvalía total en que se encuentra sumida aquella.
“Los interrogantes que deberemos responder, tentativamente, son: si la
paciente: ¿estuvo bien diagnosticada?, ¿fue genéricamente adecuado el
tratamiento implementado?, ¿se ajustó a las reglas del arte?, ¿cuáles son las
consecuencias dañosas por las que debe responsabilizarse al demandado?.-“
“Tratándose de responsabilidad médica, para que proceda el resarcimiento de los
perjuicios sufridos, debe acreditarse de modo fehaciente la relación de
causalidad entre el obrar culposo del profesional y el daño causado.” Autos:
Verón Nilda c/Omar Knauss y otros s/daños y perjuicios. Tº325 Fº798 Ref.: Mala
praxis. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi,
Bossert. Abstención: Boggiano, López, Vázquez. Exp.: V. 67. XXXVII. 23/04/2002.
“Para determinar la mala praxis deben valorarse las pruebas con delicadeza y
precisión pues, de lo contrario, si bien se coadyuvaría a solucionar la
situación de una persona y su familia, se causaría un serio perjuicio al
sistema de salud en desmedro de toda la sociedad, ya que en razón de los
naturales riesgos que implica el arte de curar, los médicos actuarían bajo una
presión inconveniente e injusta, motivo por el que, sólo cuando se demuestre de
modo fehaciente que la mala praxis o la desatención, ha sido la causante
exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las
instituciones de los daños sobrevinientes (Disidencias de los Dres. Augusto
César Belluscio y Enrique Santiago Petracchi y del Dr. Gustavo A. Bossert).
Autos: Turrión Rubén Darío y otros c/Sociedad Italiana de Beneficiencia en
Buenos Aires - Hospital Italiano. Tº325 Fº2095 Ref.: Responsabilidad médica.
Mala praxis. Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Boggiano, López, Vázquez.
Disidencia: Belluscio, Petracchi, Bossert. Abstención: Nazareno. Exp.: T. 116.
XXXVI. 22/08/2002.
Y bien, en el caso que nos ocupa, se trata de una mujer adulta, madre de dos
hijas frutos de una relación concubinaria estable, de bajo nivel
socioeconómico, que ingresó a un hospital Público presentando un cuadro de
aborto incompleto séptico -que se sospechó provocado intencionalmente-, siendo
sometida a los tratamientos antibióticos y farmacológicos indicados para
obtener la expulsión natural de los restos fetales y revertir el proceso
infeccioso.
Análisis de las pericias médicas: La solución del caso, a la luz de las pautas
de evaluación de la mala praxis médica enunciadas precedentemente con cita de
Lorenzetti, exige el análisis de las discrepancias observables en sendas
pericias practicadas en autos.
No se descarta en las mismas que el origen del supuesto aborto espontáneo que
motivó la intervención medical en el hospital público, haya sido -en realidad-
producto de maniobras abortivas previas que –según la jurisprudencia plenaria
-“Frias, Natividad”- los médicos no estuvieron obligados a denunciar.
En este sentido:
“Hechos: El fiscal apeló el auto que sobreseyó a la imputada. El sumario se
inició con la presentación del preventor en el Hospital Argerich donde la
médica interna de guardia del servicio de obstetricia, le informó que el día
anterior había ingresado una paciente de 18 años de edad, quien le manifestó se
había efectuado un aborto. Le diagnosticó aborto incompleto febril y procedió a
realizar el tratamiento adecuado y el posterior raspado evacuador. La paciente
había ingresado con su madre, en razón que debía firmar el consentimiento para
hacer el raspado, en tanto que el aborto había sido inducido pero ignoraba la
mecánica y el lugar de realización. Fallo: "(...) Estando en condiciones de
resolver la cuestión traída a estudio, entendemos que corresponde homologar el
auto apelado ya que esta causa fue iniciada por un acto inválido realizado en
desconocimiento del derecho constitucional a la privacidad (art. 19, C.N.)
reglamentado en los arts. 156, C.P., y 177 inc. 2°, C.P.P.N. Tal como ha sido
planteado el asunto, existen dos cuestiones constitucionales que pueden verse
afectadas por la denuncia hecha por el médico respecto de hechos que tomó
conocimiento en la relación con su paciente: por un lado la posible afectación
a la garantía que tiene toda persona a no ser obligada a declarar contra sí
misma (art. 18, C.N.); por el otro, la posible afectación al derecho a la
privacidad que tiene toda persona en la relación con el médico que la atiende
(art. 19, C.N.) (...) El texto del art. 18 de la Constitución que protege
contra la autoincriminación forzada exige tres elementos para que opere en un
caso concreto. De todos modos, el alcance de la garantía en cuestión ha quedado
zanjado a partir del caso ¨Zambrana Daza¨ de la Corte Suprema (Fallos 320:
1717), en donde se sostuvo que ¨...lo prohibido por la Ley Fundamental es
compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones
o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los
casos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad
del procesado¨ (considerando 8° con cita de Fallos 255:18. La necesidad de
concurrir a un hospital, por más imperiosa que sea conforme a su estado de
salud, no puede asimilarse a un estado de compulsión en los términos descriptos
en el art. 18, C.N. Nada ha hecho el Estado para colocar a (...) en esa
situación, y lo que trata de evitar la Constitución no son situaciones
apremiantes de salud, sino que los órganos de persecución penal no incidan en
la libertad de decisión de las personas al momento de declarar. El fundamento
de ello radica en que compeler a una persona a declarar contra sí misma no sólo
es contrario a un sentimiento básico de dignidad humana sino que también atenta
contra la correcta administración de justicia por cuanto su valor probatorio es
sumamente dudoso. Es esperable que frente a la coacción (en sus más variadas
formas) cualquier persona confiese cualquier cosa. En definitiva: no observamos
ninguna violación a la garantía constitucional que protege contra la auto
incriminación forzada del art. 18, C.N. (...) El art. 19 de la Constitución
consagra el derecho a la intimidad, del cual el derecho al secreto médico es un
derivado. Esto surge del principio establecido en el art. 11 de la ley que
regula el ejercicio de la medicina (17.132), en virtud del cual todo aquello
que llegare a conocimiento de los médicos en razón de su ejercicio no podrá
darse a conocer sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal. Es decir que
si determinado asunto llega a su conocimiento bajo el amparo del secreto
médico, entonces no están obligados a denunciarlo. Sin embargo, creemos que los
argumentos de los jueces en ¨Natividad Frías¨ y las conclusiones a las que se
arriba, no pueden ser trasladadas sin más al caso que aquí nos ocupa, el cual
se rige por otra legislación, que si bien es parecida, no es idéntica. Por
estos motivos, y tal como se dijo en relación a ¨Zambrana Daza¨, entendemos más
apropiado efectuar una nueva interpretación de la ley que rige el caso, aunque
sin desconocer que la problemática de fondo es la misma. Con esta aclaración
entendemos que el médico de un hospital público a quien su paciente le informa,
en el contexto de la relación que los une, que se ha practicado un aborto, no
está obligado a efectuar la denuncia. Autos: N.N. Bruzzone, Rimondi. (Prosec.
Cám.: Fernández de Cuevas). Sala I. Nro. Causa: c. 30.008. - 28/11/2006
Exp.nº30008_1 sentencia: Interlocutorio.
Siendo de conocimiento común que el aborto provocado -más aún si se practica
sin intervención profesional- se evidencia estadísticamente como una de las
principales causas de muerte de mujeres en edad de gestación y teniendo en
cuenta que de la descripción del cuadro patológico consignado en la historia
clínica al ingreso de la paciente, se detecta perforación del útero, es dable
concluir en que los pasos terapéuticos reseñados en ambas pericias fueron
adecuados e idóneos, evitando eficazmente el evidente riesgo de resultado letal
por septicemia.
Estimo dirimente discernir sobre la opinión discrepante de ambos peritos en
torno a la calificación del riesgo de perforación uterina en el curso del
legrado –operación que ambos expertos han estimado imprescindible para el
tratamiento del aborto incompleto-, que el Dr.F. considera que no es un
accidente posible si lo realiza un profesional especializado en obstetricia
(fs.450vta.).
El dictamen del Dr.P. ratifica la adecuación del tratamiento previo con
oxitócicos y antibióticos, la probabilidad de maniobras abortivas previas en
ámbito extra-hospitalario, y considera –avalado en bibliografía especializada-
que, por lo avanzado de la gestación, la consistencia del útero y su tamaño, el
riesgo de perforación uterina y lesión de órganos vecinos constituye un
“accidente posible” que –por ende- no indica necesariamente mala praxis por
culpa o imprevisión susceptibles de derivar en responsabilidad médica.
La seriedad y fundamento científico del dictamen de fs.381/390 y de las
explicaciones obrantes a fs.399/402, 409/411, me llevan a coincidir con su
criterio en cuanto a la correspondencia entre las reglas del arte y los
tratamientos aplicados al cuadro patológico, así como en la condición de
previsible pero no siempre evitable de la afectación del útero y colon, como
riesgo que necesariamente debe asumirse para la practica imprescindible de
legrado en las condiciones antedichas.
Similar adecuación a las reglas del arte debe predicarse respecto de los
tratamientos reparadores posteriores al agravamiento de la infección por la
contaminación con materia fecal, a través de los cuales pudo preservarse la
vida de la paciente, con la lamentable –e inevitable- pérdida de la capacidad
gestante y lesiones estéticas reparables.
En base a tal convicción, y pese a la entidad de las secuelas apuntadas, así
como de la comprensión de la grave afección anímica y funcional padecida por la
actora, juzgo que sería injusto y contrario a Derecho, para el sistema de salud
pública –a la sazón sobrecargado y escaso de recursos- imponerle el
resarcimiento de un daño residual no vinculado causalmente en forma inmediata
(en los términos del art. 901 cód.civ.), con conductas médicas reprochables a
la luz de la definición de culpa, según el art.512 cód.civ.
Se trata, a mi juicio, de consecuencias mediatas -por su conexión con la
infección pre-existente-, que aún siendo genéricamente previsibles, no pudieron
razonablemente evitarse, no obstante haberse obrado con la debida diligencia
(arg.art.514 cód.civ.).
Los correctos argumentos de la a quo referidos al “consentimiento informado”
cuya omisión se reprocha en los agravios, a que me remito por razones de
economía procesal, me persuaden del rechazo del argumento recursivo.
Si bien mi postura se ha orientado hacia el rechazo total de la demanda, la
audiencia citada a instancia de mi colega de Sala, cuyas conclusiones se han
sintetizado en el acta de fs.529/530, tras confrontar las opiniones de los
peritos, Dres. F. y P., me llevan a conceder restringidamente la existencia de
responsabilidad médica, habida cuenta que éste último experto ha admitido que
“para nada es común que haya una sección total del colon y lesión del anexo”.
Tal conclusión me lleva a relativizar el resultado dañoso generador de las
secuelas constatadas en la actora, en el marco de “quod plurumquem accedit”,
admitiendo que ha mediado conducta encuadrable en el marco del art.512 del cód.
civ. al provocar un daño de tal magnitud en el colon, que fue lo que –en
definitiva- se infiere como con-causalidad relevante de las secuelas
incapacitantes.
Si bien mantengo mi opinión encomiable respecto de la atención prestada a la
actora por el servicio público de salud, no puedo dejar de considerar la
coincidencia parcial de ambos peritos respecto de la excepcionalidad de la
lesión del colon, aun teniendo en cuenta las condiciones de urgencia con que
los cirujanos se vieron constreñidos a actuar y el resultado final favorable
(preservación de la vida) logrado merced a la intervención medical.
Siguiendo, pues, las pautas enunciadas por Lorenzetti sintetizadas “supra”,
juzgo que cabe atribuir a la responsabilidad profesional un 30% del daño
prudencialmente estimado en la demanda en $137.000, proponiendo al Acuerdo que
se condene a la Provincia a resarcir la suma de $41.100, con más los intereses
a partir de la fecha de interposición de la demanda, liquidables a la tasa mix
hasta el 1º de enero de 2008 y a la tasa activa desde entonces y hasta el
efectivo pago, cargando las costas de ambas instancias a la demandada por
cuanto la actora tuvo razón para considerarse con derecho a reclamar (arg. art.
68 2ª. parte cód.proc.).
Tal mi voto.
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
1.- A mi juicio cabe un reparto proporcional de responsabilidad, mas no en la
medida en que lo propicia el magistrado preopinante.
Aclaro, por de pronto, que en mi entender dicho parcelamiento obedece a la
necesidad de definir “contribuciones de causalidad”: entre el “caso fortuito”
(la condición extremosa en que se practicó el “legrado”) y la acción medical
nítidamente “torpe” de atravesar con la “legra” no sólo los órganos inmediatos
como el útero y “anexos” (ovario) sino, también, de “seccionar” (o sea no
simplemente “perforar” sino “cortar”), el propio colón, causando con ello la
peritonitis fecal que puso en peligro la vida de la accionante (así lo
señalaron ambos peritos en audiencia ante esta Cámara), lo que requirió la
posterior intervención quirúrgica y práctica de la colostomía (con la
consecuencia de “ano contra natura” por el lapso de alrededor de 6 meses, a
cuyo fin, nueva intervención quirúrgica mediante, se logra su reversión).
2.- Así lo señalaba ya Llambías en orden a la responsabilidad por el “hecho
ilícito personal” (art. 1109 CC):
“Cuando el daño es el efecto de la conjunción de dos causas autónomas, una de
las cuales es un caso fortuito, no puede afirmarse que no medie relación causal
entre el hecho que compromete al demandado y el daño sufrido por la víctima.
Pero es aceptable una exoneración parcial del responsable, en la medida en que
la magnitud del daño ha sido incrementado por la incidencia de un caso fortuito
o fuerza mayor.
“El principio expuesto de exoneración parcial de responsabilidad juega en los
supuestos de concurrencia del caso fortuito con la culpa efectiva o presumida
del demandado. Es lo que ocurre en la conocida cuestión de la propensión del
damnificado para sufrir más intensamente el daño que otra persona, por ejemplo,
si un ciclista atropella a un transeúnte y éste que hubiese experimentado una
lesión leve en un estado de salud normal, sufre un daño gravísimo porque con
anterioridad había sido objeto de una trepanación o porque padecía una
tuberculosis ósea...” (“Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”,
Abeledo-Perrot, 1973, T. III, ps. 751/752).
Igualmente, se expresa el autor en lo que atañe al daño causado por “vicio” o
“riesgo” de la cosa:
“El art. 1113 no menciona al caso fortuito como causa de exención de la
responsabilidad que estudiamos. Empero no cabe duda que cuando el casus está en
el origen del daño con exclusión de toda otra causa, no hay responsabilidad del
dueño o guardián, pues falta el nexo causal entre el vicio de la cosa...”
(ibídem., 1976, T. IV-A, p. 622, nº 2642 en relación al “vicio”, y p. 640, nº
2657 respecto del “riesgo”; el autor, en nota nº 318 reconoce en esto la
opinión contraria de Borda para quien dicha “concurrencia” no exime de
responsabilidad al dueño o guardián de la cosa).
Conceptos semejantes vierte el actual Ministro de la Corte Suprema, Dr. Ricardo
Lorenzetti:
“Es posible que el daño tenga por causa al mismo tiempo la culpa del deudor y
una causa ajena, lo cual trae inconvenientes jurídicos de similar naturaleza
que los tratados.
“‘Cuando un buque naufraga en una tempestad, ¿no hay casos en que cabe decir
que la tempestad es causa esencial del naufragio, pero que, no obstante, tal
decisión del capitán ha sido una torpeza y que constituye, así sea en una parte
mínima, una de las causas de la catástrofe?’ Al igual que el ejemplo citado por
Mazeaud y Tunc, en la prestación de salud puede ocurrir que el daño producido
al paciente por la enfermedad (causa ajena) encuentre su concausa en una culpa
del galeno, aunque sea en una mínima parte.
“No se trata aquí del supuesto contemplado en el art. 513 del Código Civil, en
el cual la culpa del solvens es motivo del hecho fortuito por el cual éste no
le exime de responsabilidad.
“En los ejemplos citados, tanto el caso fortuito como la actuación culposa
concurren a la producción del acaecimiento dañoso.
(“...”)
“En una posición intermedia, la mayoría de los juristas opina que corresponde
evaluar ambos factores y hacer una graduación de la responsabilidad,
adjudicando al deudor la que resulte proporcionalmente a su culpa.
“La solución más justa es sin duda la que propugna la graduación de
responsabilidad, lo que no obsta a que señalemos que en el terreno concreto
resulta de muy difícil aplicación sobre todo en lo que hace a la proporción de
la incidencia”. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Rubinzal-Culzoni
Editores, 1997, T. II, ps. 167/168).
Y, más adelante, en alusión a la responsabilidad de los cirujanos y al tema,
afín al presente, del riesgo quirúrgico, este autor expone:
“Desde el punto de vista médico el riesgo quirúrgico es un alea imprevisible
para la ciencia, una ocurrencia que es imposible dominar con los medios con que
se cuenta. Este evento puede ser inherente a la enfermedad del paciente o bien
producido por la terapia aplicada. Desde el ángulo jurídico el riesgo
quirúrgico es un casus, eximente de responsabilidad. Como tal debe reunir los
requisitos de inevitabilidad, actualidad e inimputabilidad.
“En general se admite que el riesgo que proviene de la enfermedad es soportado
por el paciente, porque el galeno asume una prestación de conducta en la que la
enfermedad es una materia aportada por la otra parte. El criterio del Código
Civil en todos los contratos de este tipo es que el riesgo es para el que lo
aporta.
(“...”)
“Si el riesgo es producido por la terapia aplicada, es aportado por el
médico...” (ibíd., p. ps. 295/296; aquí el énfasis en negrita me pertenece).
3.- Ahora bien, profundizando la cuestión específica de la
“causalidad”, he expuesto in re: “VALERDI JORGE LAUREANO Y OTRO CONTRA DAGLIO
DANIEL Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 287196/2), P.S.,2008, Sala II,
tºIII, fº578/634.
“E) Criterio evaluativo acerca de la carga de la prueba del “nexo causal” en
caso de responsabilidad médica. Liminarmente, ha de ponderarse la cuestión, de
manera general, en la responsabilidad contractual, cuando media incumplimiento
por parte del cocontratante (conducta o inconducta y resultado dañoso). Y así
se asevera:
“‘La causalidad adecuada, relación entre el obrar del contratante y el
perjuicio, también cabe que sea presumida, inferida, deducida de los hechos
mismos. La présomption de causalité es una consecuencia de todo lo expuesto...
sobre la libertad de contratar, las obligaciones virtuales, la expectativa del
acreedor y el deber del contratante deudor... El acreedor de los servicios, por
vía de ejemplo, a falta de prueba sobre una conexión directa entre conducta
contractual y daño, puede aludir a la disminución de las posibilidades que
tenía antes de la conducta frustrante de lograr el objetivo buscado. ‘Sobre la
base de esta causalidad aleatoria –afirma Jordano Fraga- el médico se presume
autor del daño’” (Mosset Iturraspe, ibíd., p. 85).
“Ahora bien, pasando de lleno al complicado ámbito de la responsabilidad
médica, se ha dicho que:
“‘Como lo hemos señalado ya en este trabajo, la medicina ha sufrido una notable
evolución y ello nos obliga a estar a la altura de los tiempos.
“‘La noción de causa en la ciencia médica actual es de determinación compleja.
Para comprender adecuadamente un proceso patológico que derive, por ejemplo, en
la muerte de la víctima, es necesario poseer un conocimiento especial de los
microfenómenos genéticos, y el estudio de la genética cambia aceleradamente
permitiendo nuevos hallazgos. Las discusiones sobre si las enfermedades tienen
un componente genético o bien son adquiridas, o bien ambas cosas, todavía no se
han aplacado.
“‘La medicina es una ciencia que avanza por múltiples caminos. Los
investigadores son entonces especialistas que pueden dar explicaciones muy
exhaustivas desde su punto de vista, que pueden confundir al profano, ya que
ponen el acento en un aspecto, y en forma contradictoria con el especialista en
el otro campo. No hay, y es muy difícil saberlo, un cuadro general de
explicaciones consensuadas.
“‘Lo que más interesa en este plano es que, es que normalmente, los peritos
señalan una multiplicidad de causas de determinados eventos y ello perturba el
juicio normativo. Es preciso comprender que para la ciencia médica no será una
causa la que produzca el resultado sino un conjunto de ellas que en grado
diverso aportarán para la conformación del grado final.
“‘A ello debe agregarse, sin duda, un margen de desconocimiento que la ciencia
exhibe acerca del funcionamiento de la naturaleza.
“‘Por último, establecer el grado de gravitación positiva o negativa que tuvo
el actuar del profesional galénico en el curso del proceso de causación
resultará también difícil si pretende valerse de conceptos puramente
científicos.
“‘Advertimos entonces que para la medicina hay una multiplicidad de causas que
explican determinados eventos, que hay otros campos en que las causas no están
claras, y muchos otros en que (no) es posible explicar claramente lo que ha
sucedido. –Nota: la omisión del “‘no’” en el texto, obedece sin duda a un error
material dado el claro sentido decreciente de la frase-.
“‘... Constituye un error suponer que el concepto jurídico de causa es idéntico
a la noción física.
“‘El Derecho recurre a la causalidad para resolver un problema de
responsabilidad y por lo tanto no interesa el problema filosófico científico
sino el dilema práctico de determinar hasta dónde quiere la ley que los hombres
respondan por sus actos.
“‘El hombre de Derecho aprecia los fenómenos en la dimensión que se presentan,
y, en consecuencia, advierte en ellos regularidades propias de sus
limitaciones. El relativismo dimensional de la noción de causa conlleva a una
distinta evaluación de la misma. Para un médico, el problema el comportamiento
humano será un problema de neuronas, genes e interacciones psicosomáticas; para
un historiador o un sociólogo será una cuestión de historia, cultura, pautas de
conducta internalizadas, determinismos económicos, políticos o sociales.
“‘Para el juez, como hombre inmerso en un sistema sociocultural, las
explicaciones deben convencer a otros hombres iguales que él, y esas
argumentaciones y las consiguientes soluciones las encontrará en el Derecho y
no en la física o en la filosofía.
“‘Además lo jurídico introduce la noción de justicia para determinar la
relación vinculante entre los fenómenos. Como dice Llambías, ‘aun averiguando
que tal hecho deba aceptarse como causa de tal efecto dañoso y tenga que
afrontar la reparación del daño producido. Antes de ello el Derecho se
preguntará si es justo que así sea, pues, que todas las conclusiones a que él
llega están contempladas bajo el prisma de la justicia’.
“‘La relación física se encuentra recortada en el Derecho. ‘Así que no debe
sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a
veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico
de una serie causal, y se desinteresa de las causas anteriores. Otras veces, en
cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir
responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la
omisión de una causa’. –Nota: se trata de una cita de S. Soler, ‘Derecho Penal
argentino’, t. I, p. 265-.
“‘En una sociedad potencialmente dañosa, en la que el detrimento tiene autor
anónimo, en donde se diluye la relación de inmediatez (corpore corpori) que
guiaba otras concepciones, y cuando el origen de un resultado es a veces
indescifrable, la idea de justicia nos lleva a la necesidad de la reparación
del daño aun cuando la causa del mismo no esté del todo clara.
“(‘...’)”
“‘Por ello, cuando el juez recurre al auxilio de peritos no debe aceptar sus
conclusiones como excluyentes para reconstruir la relación causal sino que debe
él mismo conceptuarla en base a aquellos datos compaginados con los que le
aporte su propia observación (adecuación al relativismo dimensional) y con el
recorte que produce la noción de lo justo.
“‘Esta operación no suele cumplirse en los procesos por responsabilidad médica.
“‘Los peritos señalan que los resultados dañosos tienen múltiples causas y que
la comisión y omisión del galeno puede ser una de ellas pero no hay exactitud
sobre este punto. Los jueces, imbuidos de aquella idea aristotélica de buscar
una razón suficiente e inmediata concluyen rechazando la acción. Muchas veces
estas sentencias resultan poco persuasivas.
“‘El juez no puede obnubilarse por la ambigüedad que le presenta la pericia
pues ella es propia de un dominio específico de lo observable en el mundo
físico. Debe practicar un juicio de razonabilidad que contemple no sólo las
relaciones causales físicas sino lo efectivamente calculado por el sujeto como
agente supercausal.
“‘La razonabilidad de las consecuencias debe determinarse histórica y
concretamente y deberá tener en cuenta el estado de las cosas en que la acción
fue desplegada, cálculos hechos por el autor, lo que razonablemente debía haber
hecho, etcétera.
“‘Este juicio de razonabilidad se fundamenta en la experiencia jurídica del
juez, ampliada por los datos que le suministra la pericia.
“‘Es decir que además de la ‘traducción’ que debe hacerse de la noción de causa
que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la noción de lo justo,
que permitirá evaluar hasta dónde debe hacerse responsable a una persona por
sus actos.
“(‘...’)”
“‘El médico en su actuación profesional se propone la curación y tiene poder,
dado por el conocimiento, para intervenir en la causalidad natural y ordenarla
hacia un fin propuesto. El galeno es un enorme factor supercausal en el proceso
patológico, y por ello no es difícil advertir su presencia en el curso de la
enfermedad, y el sentido de la misma; ello es, si actuó o dejó de actuar para
obtener la curación.
“‘No se trata aquí de formular un juicio de reproche... sino de no dejar de
lado la finalidad o representación de la curación para determinar el hecho
galénico ha sido causa de un efecto; en la mayoría de los casos, de un daño.
(Lorenzetti, ‘Responsabilidad Civil...’, T. II, p. 115/119).
“Pero aún más específicamente en orden a la ‘causa’ expone este autor:
“‘En la responsabilidad médica es muy importante la discriminación de lo que
produce el actuar galénico y lo que causa la enfermedad a fin de determinar la
autoría causal...
“‘El paciente llega enfermo y su enfermedad tiene su propio curso causal; llega
dañado y puede empeorar si la enfermedad continúa, o curarse. Hay entonces un
curso causal determinado por la enfermedad.
“‘El médico se obliga a prestar los medios tendentes a la curación. Lo que se
debe analizar en el plano de la causalidad es este ‘plus causal’ que agrega el
médico al acontecer la enfermedad.
“‘Deben discriminarse las siguientes situaciones:
“‘_ El médico puede desarrollar correctamente su prestación y el enfermo puede
curarse; no hay incumplimiento.
“‘_Puede también desarrollar correctamente su prestación y el enfermo
agravarse, ya que la enfermedad no es curable. En este caso el galeno también
cumple correctamente puesto que no se obliga a curar...
“‘_El médico puede desarrollar una prestación culposa y agravar la enfermedad.
En este caso es responsable por lo que su obrar causa al paciente y no por el
que causa la enfermedad. Si el paciente se hubiera curado con una buena
prestación médica, el galeno responde de todo daño; si en cambio no se hubiera
curado, pero habría mejorado o curado parcialmente, el médico responde por este
plus de mejora parcial que no se logró.
“‘_El médico puede no desarrollar ninguna prestación, debiendo hacerlo. En este
caso no causó directamente ningún daño, ya que no hay un obrar comisivo sino
una abstención. Esta abstención resulta dañosa porque priva al paciente de la
chance de curación.
“(‘...’)”
“‘La concausa alude a un supuesto de acumulación causal entre dos hechos para
producir un resultado. Existe un factor que es el obrar médico, que puede ser
causa exclusiva o no del daño. Por ello, los factores extraños pueden
constituirse en una concausa excluyente o coadyuvante.
“‘Éste es el caso en que concurren la enfermedad y el obrar medical para la
causación dañosa en el paciente.
“(‘...’)”
“‘La concausalidad a nivel de autoría se da cuando varios acontecimientos
aportan al resultado final. En estos casos hay obligaciones concurrentes, in
solidum, cuyo mayor o menor grado de conexidad autoriza al legislador a
hacerlos responsables por razones de solvencia.
“(‘...’)”
“‘Resumiendo: la concurrencia de causas es un fenómeno que importa a la lógica
y no al tiempo, puede ser excluyente o coadyuvante. La coadyuvante debe ser
necesariamente conexa. Puede ser examinada a nivel de autoría o de extensión
del daño resarcible y en ambos caso para ser imputable debe ser previsible’”.
(Ibíd., ps. 124/126).
“F) Criterio evaluativo acerca de la carga de la prueba del ‘nexo causal’” en
caso de responsabilidad médica. (Continuación). Ahora bien, la jurisprudencia,
de manera coincidente a cuanto se ha expuesto, en caso de haberse demostrado el
incumplimiento-culpa galénica, de un lado, ha ‘flexibilizado’ la carga de la
prueba del nexo causal respecto del damnificado y, así, por ejemplo, ha
establecido que:
“‘A efectos de determinar la culpa profesional y el nexo causal entre la
conducta obrada y el daño, con respecto a la carga de la prueba el médico se
halla mejor posicionado para aportar los medios necesarios a fin de acreditar
útilmente su falta de culpa’”. (CNCiv, Sala L, in re: ‘CASTAÑOS, José Angel
c/S.E.G.B.A. y otros’ s/ORDINARIO - Nº Sent.:047313- Magistrados: GIARDULLI –
Civil; Fecha: 20/10/1994; LD, ibíd., voces: ‘responsabilidad médica prueba nexo
causal’, n° 1);
“más específicamente:
“‘La responsabilidad derivada de causalidad puede transformarse en diabólica y
ser extremadamente dificultosa para la victima, que deberá acreditar dicho nexo
causal a los fines de la admisión de su reclamo resarcitorio. Si se prueba la
relación espacio-tiempo entre el actuar riesgoso-culposo de los facultativos
(médicos), que no pudieron alcanzar un diagnóstico de certeza antes de que
sobreviniera el deceso y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue
estrictamente su causa, ello no será obstáculo para que los magistrados, a
tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso
pueden dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en
extremo dificultosa su demostración, toca aligerar o flexibilizar las
exigencias probatorias (CNCiv, Sala F, in re: ‘Zeballos Yáñez, Irma c/
Ministerio de Salud y Acción Social’; 5/7/95; CNCom, esta Sala, in re: ‘Cejas,
Alberto c/ Obra Social del Personal de la Industria del Plástico’; 16/12/03).
Consecuentemente, en los supuestos que exista presunción de culpa, es la parte
defendida quien debe probar su inocencia -no culpa-, o la ruptura del nexo
causal’”. (CNCom in re: ‘GRECO, SILVIA C/ MADIES EUGENIO’ S/ ORD. - Causa:
34368/03. - Mag.: DIAZ CORDERO - PIAGGI - BUTTY. - Fecha: 20/05/2004; LD., íd.,
n° 8);
“similarmente:
“‘La relación de causalidad entre la transfusión de la sangre sin testear y el
contagio de la hepatitis surge evidente, en el caso, ya que la víctima antes de
la operación no tenía hepatitis, en esta intervención se la transfundió con
sangre y otros productos no testeados y luego se le descubre la hepatitis C. No
existiendo ninguna otra evidencia de que la hepatitis la haya contraído de otra
fuente y siendo la transfusión sanguínea una de las formas de transmisión más
idónea, cabe presumir la relación de causalidad entre el acto médico y la
adquisición de la enfermedad. Pongo de relevancia que a la víctima no se le
realizaron múltiples transfusiones, en distintos hospitales que permitieran
hacer dudar cual de ellas fue la que le causó la enfermedad. La negligencia del
funcionamiento del servicio médico, cuando importan falta de diligencia en
sentido abstracto, contribuyen a favorecer la convicción acerca de la
existencia del nexo causal entre el obrar riesgoso y el daño sufrido por el
damnificado por lo que puede revelarse el nexo causal cuando el daño fue
precedido por la creación de un riesgo injustificado o por la creación riesgosa
de un estado de peligro (CNFed, Sala I, 24-11-98, causa 8700-93, Lexis Nexis
7-912)”. (CNFed, Sala III, in re: ‘DESULOVICH, ANALÍA c/OBRA SOCIAL DE LOS
AERONAVEGANTES Y OTROS’ s/daños y perjuicios; Magistrados: DRA. GRACIELA MEDINA
- DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO. 26/09/2005 - Sent.nº Causa N° 5.670/93. - Nro.
Exp.: 5.670/93. sentencia DEFINITIVA.; LD, íd., n° 19);
“de manera semejante:
“‘La negligencia del funcionamiento del servicio médico, cuando importan falta
de diligencia en sentido abstracto, contribuyen a favorecer la convicción
acerca de la existencia del nexo causal entre el obrar riesgoso y el daño
sufrido por el damnificado por lo que puede revelarse el nexo causal cuando el
daño fue precedido por la creación de un riesgo injustificado o por la creación
riesgosa de un estado de peligro’ (CNFed, Sala I, 24.11.98, Causa 8700/93,
Lexis Nexis 7-912). En materia de prueba de relación de causalidad y
responsabilidad médica doctrina y jurisprudencia coinciden en que ‘si el médico
actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de
concluirse en principio, que existe imputación material y el facultativo tendrá
que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena (Bueres A. ‘Responsabilidad Civil de los Médicos’, T. I, p. 316 N° 5 y Trigo
Represas, ‘Causalidad y Responsabilidad de los Médicos’, en Revista de Daños
2003-2 ‘Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil’, Rubinzal-Culzoni
Editores, p. 283)”. (CNFed, Sala II, in re: ‘RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL C/OSECAC Y
OTROS S/RESPONSABILIDAD MÉDICA - Magistrados: DR. MARIO HUGO LEZANA - DRA.
GRACIELA MEDINA. 20/12/2005 Causa N° 45.393/95. Exp.nº 45.393/95. sentencia
DEFINITIVA.; LD, íd., n° 20);
“La SCBA, en fin,
“‘Si las posibles causas del resultado dañoso se vinculan directamente a una
actividad, un tiempo y un espacio que se encuentra bajo el más absoluto
control, dirección y gobierno de los profesionales y dependientes del centro
hospitalario, es a estos últimos o a su principal, a quienes corresponde la
carga de la prueba de acreditar ya la ruptura del nexo causal entre aquellos
daños y su actuar, ya su obrar diligente, adecuado e idóneo en el caso’”)
(SCBA, in re: ‘Monzón, Mónica Adriana y otro C/ Alonso, Claudia y otro’ S/
Daños Y Perjuicios; AyS 89345; Fecha: 12/04/2006; Juez: Roncoroni (op); Mag.
Votantes: Roncoroni-Negri-Pettigiani-Kogan-Genoud; LD, íd., n° 23).
“De otro costado, mas siempre dentro de ese mismo orden de ideas, la
jurisprudencia ha sostenido asimismo, que dada la acreditación de dichos
extremos (incumplimiento-culpa galénica), el juzgador ha de contentarse con
aproximarse probabilísticamente a la ‘causa’.
“Así, se ha sostenido:
“(Del voto de la mayoría; Dres. Borda y Fermé): “‘1- La responsabilidad de los
médicos por los daños causados mediante el empleo de cosas inanimadas es, en la
mayoría de los casos, de naturaleza contractual, pues implica una violación de
la obligación de seguridad que pesa sobre aquéllos y sobre los establecimientos
asistenciales, configurándose un factor objetivo de responsabilidad. 2- En
tanto la sangre, una vez que ha sido extraída del cuerpo humano es una cosa, si
se halla infectada, dicha infección constituye un vicio de la cosa, con lo
cual, y en principio, cuando se transfunde sangre infectada el médico o el
establecimiento son responsables por la violación de la obligación de
seguridad... Fundamentos del Dr. Fermé: 1- Si se trata de daños que reconocen
su origen en el empleo de cosas inanimadas en el acto médico, o cuando éste
conduce a resultados desproporcionados o fuera de toda medida respecto de la
gravedad de la afección tratada, acreditado el daño y la relación causal, el
facultativo sólo podrá liberarse demostrando la culpa de la víctima, la de un
tercero por quien no debe responder o la ruptura del nexo causal, mediante la
demostración de que otro es el origen de la afectación de la salud del paciente
o del caso fortuito, más no mediante la prueba de la no culpa o la propia
diligencia en su actuar. 2- En tanto la prueba de la relación causal en el caso
de contagio de enfermedades, con motivo de una atención médica o similar,
resulta de extrema dificultad, cuando sea imposible esperar certeza o exactitud
en materia de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su
existencia’” (CNCiv, Sala A in re: ‘T. A. c/ HOSPITAL GENERAL DE AGUDOS’ s/
INTERRUPCION DE PRESCRIPCION - Nº Sent.:016987- Magistrados: BORDA-FERMÉ-OJEA
QUINTANA –este último en disidencia- Fecha: 10/08/1999; LD., íd., n° 3; en todo
caso, el énfasis ha sido mío).
“(‘...’)”
“7.- Ahora bien, ¿cómo han de calificarse jurídicamente semejantes ‘acción
errónea’ en la realización de la intervención quirúrgica y ‘omisión’ de los
necesarios (para la cirugía y para descartar otras ‘enfermedades asociadas’ a
la craneosinostosis) estudios y medios diagnósticos?
“Naturalmente, los autores y la jurisprudencia brindan una diversidad de
opiniones acerca de esta temática que, en última instancia, se remonta a la
naturaleza jurídica del acto o prestación medical.
“En el inicio de la vinculación médico-paciente, según hemos visto, se halla
básicamente el contrato (claro que descartando otras posibles hipótesis que
también generan ‘obligaciones’ y ‘deberes’ galénicos; véase ‘prenotados’, Pto.
4 A y consúltese asimismo, la ya citada obra de Lorenzetti, ‘Responsabilidad
Civil...’, T. I, p. 383 y ss.).
“Justamente en dicho Pto. 4 A), anticipamos la distinción entre obligaciones de
‘medios’ y de ‘resultado’, e igualmente, que hay quienes explican que del
señalado contrato, respecto del médico, fluyen aquéllas; así, Ghersi explica:
“‘Hemos sostenido que el contenido del objeto de la obligación es siempre una
‘conducta’. Sin embargo, la prestación que emana de ella puede agotarse en sí
misma como ‘resultado’ o, por el contrario, sólo puede constituir un “medio”
para conseguir un efecto determinado o acotado. Precisamente entre las segundas
se halla la obligación medical.
“‘En sentido estricto, ella consistirá en que la conducta, científicamente
considerada, utilice técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a
la curación de la dolencia o mitigación del dolor de un ser humano’” (en,
‘Responsabilidad por prestación médico asistencial’, Editorial Hammurabi, 1987,
p. 15 y jurisprudencia en ese mismo sentido que el autor trae a colación en ps.
17/19).
“Expone más adelante este autor que, por razón del mismo título habilitante el
médico cuenta con “‘un ‘bagaje científico’ que debe aplicar a su profesión. De
allí que su ‘conducta’ como contenido de la obligación, es calificada –aún
independientemente de las características personales de prestigio que pueda
tener- como científica’”. (Ibíd., p. 23 y jurisp. citada en ps. 24 y ss.; en p.
27 transcribe el concepto del camarista, Dr. de Igarzábal: “‘... el tratamiento
debe adecuarse a la enfermedad y al estado fisiológico del enfermo
manteniéndose una proporción entre las afecciones a curar y los riesgos
inherentes al tratamiento’”, CNCiv. Sala A, 1977). Consecuentemente, con apoyo
en la jurisprudencia, sostiene que media ‘unanimidad’ en que la culpa ‘no se
presume’. (Ibíd., p. 77 y ss.).
“No obstante el firme arraigo de la distinción –obligaciones de ‘medios’ y de
‘resultado’-, como lo expone Lorenzetti,
“‘comenzaron a darse opiniones cada vez más difundidas que disminuyeron la
valía de este enfoque.
“‘(...)’”
“‘La conclusión de muchos autores... y de la jurisprudencia revela que cuando
se compromete un resultado el acreedor debe demostrar simplemente que éste no
se cumplió, presumiéndose la culpa del deudor salvo prueba adversa; caso
contrario, el demandante debe poner de manifiesto el incumplimiento y la culpa
del demandado. La tendencia más moderna es que en las obligaciones de resultado
no hay presunción de culpa sino imputación objetiva, de modo que las únicas
eximentes admisibles son las que rompen el nexo causal.
“‘Se produce aquí una reforma pretoriana que hace cargar al pretensor de
reparación de daños derivados del incumplimiento de una obligación de medios
con la prueba de la culpa. Ésta es una variación que no tiene base legal, que
tiene consecuencias que no es posible consentir.
“‘Para disminuir lo inicuo de estas consecuencias se ensayaron dos tipos de
tesis: una, que relativiza la importancia de la clasificación, verifica que hay
diversos matices en el orden probatorio.
“(‘...’)”
“‘Otro sector, que parte de la clasificación, ha ido modelando sus concepciones
hasta admitir mecanismos presuntivos que menguan los aspectos más arduos de
imponer la carga probatoria a la víctimas. Así se dice que las obligaciones de
resultado son preponderantes en la responsabilidad contractual y que la
responsabilidad ‘cuando se funda en la culpa debe ser probada por el actor, sin
perjuicio de la incidencia de las presunciones judiciales y del concepto de
carga probatoria dinámica que la hace recaer sobre quien se halla en mejor
situación para probar... (en, ‘Responsabilidad...’, T. II, ps. 212/215, citando
en nota nº 25 a Bueres en el I Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires,
1989, Comisión Nº 2 y sus votos en ‘Mackinson v. Wilk’, CNCiv Sala D, LL
1983-B-554 y ‘Fernández Russo v. Hospital Ramos Mejía’, íd., JA 18/4/90, y, a
la par, en nota nº 26, las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, agosto de
1989).
“Y añade este publicista:
“‘A su vez, quienes desechan la distinción y mantienen la idea tradicional
tratan de disminuir su rigurosidad respecto de los deudores de las obligaciones
de hacer. Así se dijo que ‘el incumplimiento obligacional en sentido amplio
produce una responsabilidad objetiva; los daños causados por circunstancias
ajenas al fin jurídico propio del contrato deben imputarse objetivamente; en
las obligaciones de hacer hay culpa que se presume debiéndose demostrar la
falta de culpa’” (entiéndase la última frase: siempre en la base se halla el
‘incumplimiento’ del deudor y, ante él, su culpa se presume, como expuse en
Pto. 4 A; es la tesis en la que se enrola este autor, quien aún añade que “‘se
trata es de recuperar las reglas tradicionales de distribución de la carga
probatoria... La tesis de Rosenberg, receptada en las legislaciones y en la
doctrina, modificada por las presunciones legales y judiciales –que, asevera-
constituyen el basamento más firme para decidir estas cuestiones’”, íd., p.
215, con cita, nuevamente, en nota nº 27, del I Congreso Internacional de
Derecho de Daños, Comisión 2, ‘La responsabilidad objetiva en materia de
contratación’).
“De cualquier modo, y más allá de dicha vexata quaestio, la definición del
objeto del contrato médico que brinda Lorenzetti, en sustancia, no difiere de
la de Ghersi:
“‘... El médico estudia una profesión que lo habilita para curar, asume una
ética cuyo principio liminar es el de beneficencia hacia el paciente, y
emprende una actividad bajo el juramento de perseguir la curación. El paciente,
por su parte, no pretende otra cosa que la obtención de una mejoría en la salud.
“‘(...)’”
“‘El objeto de la obligación asumida por el galeno son las prestaciones de
conducta profesionales tendentes a la curación, la obligación del paciente es
el pago de estos servicios. El objeto del contrato es entonces la operación
jurídica considerada, esto es: la provisión onerosa de servicios con finalidad
curativa.
“‘La finalidad curativa distingue a la medicina moderna de períodos anteriores,
en los que, debido a las limitaciones tecnológicas, sólo era posible aportar
cuidados: un arte de curar. Si bien no es posible garantizar la curación, los
medios actuales permiten plantearse la posibilidad de pretenderla. La mayor
parte de la contratación moderna en esta materia está signada por la finalidad
curativa, aunque surgen ámbitos en los que tiene prevalencia una actitud
normativa, modificativa, del saber médico que no puede apreciarse de igual
modo...’” (ibíd., ps.316/317; en todo caso, el énfasis me pertenece).
“8.- Empero, debemos dar un paso más allá de las anteriores conceptuaciones, en
referencia a la cuestión del incumplimiento galénico-culpa: lo atinente al
‘titulo de imputación’ o factor de atribución de la acción.
“Así, he sostenido in re: ‘ARAVENA NELIDA DEL C. C/ESPINOZA JOSE ANTONIO Y
OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS – SUMARIO’ (Expte. nº 461-CA-1993; Sala I PS
1998-II-304/317:
“‘a)... la responsabilidad del profesional médico, salvo excepciones
particularizadas que importarían casos de ‘responsabilidad objetiva’ y que aquí
no se presentan, tiene su fundamento en la antijuridicidad de la acción, esto
es, se apoya en la base subjetiva de la culpabilidad. (Así, Lorenzetti,
‘Responsabilidad Civil de los Médicos’, T. II, p.74 y ss.).
“‘b) Igualmente, ha de considerarse que hoy día el concepto de culpabilidad del
médico se asienta, no en una culpabilidad particularizada, especial o grave,
sino en la noción habitual de la culpa que establece el Art. 512 del Código.
Así, lo señala Bueres:
“‘la culpa profesional es la culpa común o corriente, emanada, en lo esencial
del contenido de los arts. 512, 902 y 909 CC. El tipo de comparación abstracta
será variable y flexible, y corresponderá al obrar de un profesional prudente y
diligente de la categoría o clase a la cual pertenezca el deudor en el caso
concreto’ (Fórmula que ha sido receptada por diversos congresos o encuentros
científicos de la especialidad; así, II Congreso Internacional de Derecho de
Daños, Bs. As., junio de 1.991, V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro,
junio de 1.989, Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, agosto de 1.989,
citados por Vázquez Ferreyra en ‘Responsabilidad Civil por error de diagnóstico
médico’, JA boletín del 6/5/92, p. 7; acoto ahora: más recientemente el Prof.
Bueres mantiene igual opinión en, ‘La apreciación de la culpa en la
responsabilidad de los profesionales’, Revista de Derecho de Daños,
Rubinzal-Culzoni Editores, Nº 8, ‘Daños Profesionales’, p. 275 y ss.,
particularmente, ps. 281/285).
“‘Como consecuencia de la premisa antes sentada de la ‘culpa general’ habrá
todavía de precisarse que no es aceptable para definir la responsabilidad
profesional -concretamente, la del médico- los conceptos de culpa ‘leve’ o
‘levísima’ no admitidos por nuestra legislación al forjar el ámbito de la
‘culpabilidad’. En tal sentido se expide un muy importante precedente de la
CNCiv Sala A por medio de la ponencia del Dr. Vocos:
“‘difícilmente pueda concebirse un supuesto en que mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que en el caso de los médicos.
A ellos se les confía de modo exclusivo, la lucha contra la enfermedad,
quedando en sus manos no sólo la salud sino, incluso, en determinadas
circunstancias, la vida misma de sus pacientes’. (In re: ‘Biedma v. Clínica
Bazterrica’, 29/6/77, LL 1.977-D-103).
“‘Concepto que también ha sido asumido en el Derecho Comparado. Así, la Sala
Penal del Tribunal Supremo de España:
“‘Son múltiples las actividades humanas creadoras de riesgos, pero
indudablemente el ejercicio de la medicina, en cuanto incide directamente sobre
la salud y la vida de las personas, a merced del acierto o desatino de sus
profesionales, conlleva un plus especial de exposición y contingente
peligrosidad; la atención, pericia y reflexión han de prodigarse en dosis
mayores que en otros menesteres o dedicaciones’. (Sent. del 29/3/98, cit. por
Lorenzetti, ob. cit. T. II, p.16).
“‘c) No obstante, para definir la culpabilidad en una especie concreta -es
decir, si ella ha mediado o no- habrá de tenerse particularmente en cuenta la
naturaleza de la medicina, en cuanto a que ésta no es una ciencia exacta y, por
consiguiente, no cualquier error que cometa el profesional acarreará
necesariamente su responsabilidad. Así por ej., el Tribunal Supremo Español ha
expresado:
“‘Es unánime la reiteración con que los tratadistas de la responsabilidad penal
médica advierten de la enorme dificultad que entraña el tema, por tratarse la
medicina de una ciencia que, por definición es inexacta. Inexacta en sí misma
como toda ciencia valorativa (ante un mismo paciente con determinados síntomas
varios médicos ofrecen diagnósticos distintos) e inexacta por la normal
interferencia en la curación de circunstancias frecuentemente imprevisibles
(calidad de los medicamentos, resistencia del enfermo, estado patológico,
etc.), por lo que el error es fácil. El quid de tan impreciso tema estriba en
la valoración de la cantidad del error, que es precisamente lo que da lugar al
reproche cuya valoración entra en el ámbito de lo judicial...’ (Sent. del
17/7/82, traído a colación por Vázquez Ferreira, op. antes cit, p.12).
“‘En esa misma inteligencia ha sostenido también el Tribunal Supremo Español
que ‘no se sanciona el error sino la culpable persistencia en el mismo’, y en
línea de pensamiento semejante, un importante autor nacional expresa que ‘si se
aplica al paciente el tratamiento de una enfermedad que no tenía, sin
esforzarse el médico por descubrir de qué mal realmente se trataba...’ (Trigo
Represas, opiniones ambas citadas por Lorenzetti, ídem, T. II, p.51).
“‘E igualmente que:
“‘Dada la complejidad de factores que inciden en la exactitud de este juicio,
cabe la posibilidad de comisión de un error en la elaboración de un
diagnóstico, que condicionará la actuación inmediata del médico en vistas a la
puesta en marcha de sus recursos terapéuticos, y que coloca al juez en una
tesitura difícil, en cuanto a la valoración de la posible responsabilidad por
el diagnóstico equivocado en el que, por otra parte, es más fácil de incurrir
que en las otras fases de la actividad terapéutica, por ser en éstas el campo
de actuación y valoración mucho más reducido’. (Fernández Costales, ‘El
contrato de servicios médicos’, Madrid, 1.988, p.168, cit. por Vázquez
Ferreira, ídem, ps. 11/12).
“‘Ideas éstas que la jurisprudencia ha ido desarrollando en torno al llamado
‘error de diagnóstico’ con un criterio de restricción en la atribución de
responsabilidad frente a tal supuesto. Así, se ha sostenido:
“‘El simple error de diagnóstico o de tratamiento no es bastante para engendrar
un daño resarcible...’ (CNEspCiv y Com Sala V, LL 1.989-C-623; ídem, CNCiv,
Sala B, JA 1.965-III-67);
“‘El error de diagnóstico, para poderlo considerar como factor imputable al
médico, debe obedecer a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la
averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad; descarta esta
circunstancia, el simple error de diagnóstico o tratamiento, que no es
suficiente para engendrar la obligación resarcitoria porque en una rama del
saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil fijar contornos para
limitar qué es lo correcto y qué no lo es” (CCiv y Com San Isidro, Sala 1, DJ
1.989-II-536; ídem, CNCiv, Sala A, ED 74-563 y LL 1-217; fallos reseñados por
Lorenzetti en ob. y lug. cits., ps.52/53; con igual orientación, véanse citas
doctrinario jurisprudenciales traídas por Vázquez Ferreira en op. cit., p. 11 y
ss., siendo destacable la conclusión de las Quintas Jornadas Rioplatenses de
Derecho: ‘El profesional será responsable siempre que cometa un error
objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Si el
supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible u
opinable del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, que no genera responsabilidad’)”. (Del voto de quien esto
suscribe en la citada especie: “Valerdi v. Daglia” que, estimo, comportan
consideraciones válidas en cuanto exordio al abordaje de los aspectos nucleares
que la presente especie hace patentes).
4.- En ese curso de pensamiento, estimo también útiles las siguientes
consideraciones que se vertieran en dicho pronunciamiento:
“‘_errores inexcusables’, además, puesto que esas mismas expresiones del
experto (a las que pueden todavía añadirse aquellas otras: “‘lo que es difícil
de explicar’” porque la ‘batrocefalia’ es una “‘forma poco común de sinostosis
precoz’”), evidencian que al cirujano (demandado) no se le presentó un ‘dilema’
de diagnóstico, una ‘materia opinable’, o la necesidad de esforzarse por
‘descubrir de qué mal realmente se trataba’ ya que la “‘medicina no es una
ciencia exacta’”;
“-igualmente, que él tampoco se encontró frente a un ‘caso complejo’ con la
posibilidad de una ‘variedad de alternativas o recursos terapéuticos’ entre los
que tuviera que optar, o aún ante la existencia de una concausalidad debida a
una particular o fuera de lo común incidencia del mal en el paciente;
“_antes bien: tanto del dictamen pericial como del concordante testimonio del
Dr. R., se desprende con nitidez que el cirujano tuvo a su cargo un caso para
el que se hallaba, en abstracto, debidamente pertrechado de los conocimientos
técnico-científicos (es decir, que en teoría debía poseerlos), proveídos por su
título profesional habilitante y por su condición de especialista en cirugía,
conocimientos éstos suficientes para adoptar el tratamiento quirúrgico adecuado
al mal que aquejaba al paciente, o sea, para llevar a cabo una intervención
enderezada a su curación y no un accionar frustráneo como en la realidad
desempeñó;
“_en fin, tampoco se presenta como ‘excusable’ la ‘omisión’ de realización de
otros medios diagnósticos (así, en la pericia: “‘No se cuenta con radiografías
directas de cráneo, en distintas posiciones que en ausencia de Tomografía con
reconstrucción tridimensional, son muy informativas... también utilizando el
resto de los recursos radiológicos...’”; y el testigo ‘técnico’ o ‘perito’, Dr.
R.: “‘que sí, el diagnóstico se certifica en la radiografía de cráneo’”);
“_dichas ‘acción’ y ‘omisión’ -errores inexcusables- a la vez encuadran en la
categoría de incumplimientos de obligaciones medicales originadas en el
contrato, referidas a la finalidad de obtener la curación del paciente;
“_expresiones, las inmediatamente anteriores, que importan la conclusión de la
exposición vertida en los Ptos. 5/8, y que, a su vez, pueden también
reformularse así:
“CONCLUSIÓN: en la intervención quirúrgica que llevó a cabo en el Hospital
Castro Rendón de la ciudad del Neuquen, el profesional médico demandado, pese a
que por sus mismos título habilitante y especialización, se hallaba en
abstracto en condiciones de llevar a cabo un tratamiento quirúrgico netamente
orientado a la curación, por acción y omisión no excusables, y que por ende le
resultan imputables a título de culpa, incumplió sus deberes contractuales
galénicos en orden al restablecimiento de la salud del niño Valerdi afectado
por una enfermedad denominada escafocefalia”. (Del voto del suscripto in re:
“Valerdi v. Daglia”).
5.- Y bien, ¿cómo se traduce semejante bagaje a la particular especie
entremanos?
Media aquí una concurrencia causal entre:
A) La afección padecida por la actora:
a.1.) aborto incompleto febril, en lo que coinciden ambos dictámenes médicos
(Petrella, fs. 381, Fontana, 449 vuelta);
a.2.) respuesta desfavorable –no “expulsión” de los “restos” del aborto
“incompleto”- no obstante el correcto tratamiento que se aplicó a la paciente,
en lo que también coinciden ambos galenos (P., fs. 383/385; F., audiencia ante
esta Cámara, fs. 529 vuelta);
_asevera a este respecto el Dr. P. en audiencia ante la Cámara de Apelaciones:
“internada la paciente y hecho el diagnóstico de aborto incompleto infectado
febril se medica con suero y antibiótico esperando previamente al legrado la
expulsión de restos; precaución que se adoptó en el presente caso: la espera
con la paciente internada medicada con suero y antibiótico y efectuados los
análisis de rutina y coagulación, precauciones todas, reitera, que son las
apropiadas para un cuadro como el que presentaba la paciente...” (fs. 529
vuelta);
_y el Dr. F.:
“hasta el momento de efectuarse el legrado, se tomaron los recaudos que indica
el buen arte de la medicina” (íd. ante.);
a.3.) el legrado que se le practicó a la paciente (frente a la falta de
respuesta, o sea la aludida no “expulsión” de los “restos” del aborto
“incompleto”), entrañaba una particular dificultad, y en esto, concuerdan
también los dos peritos;
_así, el Dr. P.:
“dado el embarazo avanzado, 16 semanas y con complicación infecciosa que hace
un útero muy “friable”, muy blanduzco, muy riesgoso para el caso de una
intervención...” (fs. 529);
_y el Dr. F.:
“... Aclara que las perforaciones uterinas en casos de legrados como el que se
pone de manifiesto en el proceso, es decir, con un útero friable a consecuencia
del aborto infectado y febril, suelen ser frecuentes, coincide con su colega el
Dr. ., en cuanto a las estadísticas que traen a colación en su obra
Calatroni-Ruiz...” (fs. 529 y vuelta); y
B) La acción medical culposa:
b.1.) el hecho de seccionar el intestino grueso, y en esto también ambos
peritos son contestes;
_así el Dr. P.:
“A lo cual el Dr. P. añade que por la perforación uterina puede existir
perforación de órganos vecinos (vejiga, recto, intestinos, ovario o anexos),
pero no con la magnitud de la lesión tan grave al intestino grueso que se
presentó en el caso” (fs. 529 vta.);
y, más adelante, ante la siguiente pregunta aclaratoria que formula el letrado
de la Fiscalía de Estado: “... en cuanto a si su primera respuesta de
considerar puramente accidental la perforación del útero o anexo, no comprende
también, lo puramente accidental y estadísticamente frecuente, en relación a la
sección del colón” (fs. 529 vta./530), a lo que el profesional contesta:
“sí la comprende pero para nada es común que haya una sección total del colón y
lesión total del anexo” (fs. 530);
_y el Dr. F.:
“sí, que fue una maniobra desproporcionada en el legrado, tanto la sección
completa del intestino grueso como del anexo derecho lo cual ocasionó una
peritonitis fecal y un hemoperitoneo lo cual puso en riesgo la vida de la
paciente. Explica que para llegar a la sección del intestino grueso y del anexo
derecho es imprescindible que acaezca primeramente la perforación uterina...”
(fs. 529);
añadiendo más adelante este profesional:
“... su coincidencia (estadística con el Dr. P.) se refiere en tanto se trate
de lesión única (alude “exclusivamente” a útero y anexo: ovario) pero no cuando
se trata de lesiones agregadas de órganos vecinos de gran magnitud como es
sección total de intestino grueso y de un anexo” (fs. 529 vuelta).
6.- En suma: la anterior relación demuestra, a mi juicio con certeza
suficiente, la “confluencia causal” que traíamos a colación, “conjunción”
compuesta aquí, como se ha visto, por:
_ la ocurrencia del “casus” significado en la afección de la paciente, y la
práctica del legrado en un útero, en la ocasión, bajo condición sumamente
delicada (“friable”: DRAE: del latín: “friabìlis”, desmenuzable, que se
desmenuza fácilmente, como se deshace la “carne” muy cocida, según lo que, en
coincidencia, nos explicaban ambos galenos en la audiencia), a raíz de, a su
vez, la suma de dos factores:
a) el importante grado de avance de la gravidez (16 semanas); y
b) el proceso patológico del aborto incompleto febril (es decir, infectado; fs.
529);
c) y es en relación a la práctica de “legrados” en estas condiciones que, en
mancomún, los profesionales nos explican la alta incidencia de “perforaciones
uterinas” que refieren los autores Calatroni-Ruiz;
_ la acción medical “torpe” (culposa por “impericia”, arts. 512, 902 y cctes.
CC) porque aquella dificultad de ninguna manera justifica que se haya
seccionado el intestino grueso, originándose con ello la peritonitis fecal con
riesgo para la vida de la paciente, la necesidad de una nueva intervención
quirúrgica, con la consecuencia de “ano contra natura” durante alrededor de
medio año que se supera recién a partir de otra cirugía (13/08/03; “operación
previa de Hartmann”, pericia Dr. F., fs. 448 vuelta; todo esto aparece también
nítidamente definido por el Dr. P. ante la Cámara de Apelaciones: “De todas
formas aclaro que sí, que la sección del intestino grueso y del anexo derecho
ocurren durante el legrado. Sus consecuencias fueron correctamente atendidas
por cirugía general”, fs. 529);
_ acción “torpe”, incompatible con el “ars” de la medicina; reitero: P. y F.
son contestes:
ambos expresan conceptos semejantes:
a) la perforación uterina puede aparejar “perforación de órganos vecinos...
pero no con la magnitud de la lesión tan grave al intestino grueso que se
presentó en el caso”; “para nada es común que haya una sección total del colon
y lesión” (P., 529 vuelta y 530);
b) “fue una maniobra desproporcionada en el legrado, tanto la sección completa
del intestino grueso como del anexo derecho... no cuando se trata de lesiones
agregadas de órganos vecinos de gran magnitud...” (F. 529 y vuelta).
7.- Pues bien con ello se refirma, más allá de pequeñas diferencias semánticas
y/o de realce en la forma expositiva, la absoluta coincidencia de ambos peritos
en la incidencia común de ambas causalidades (caso fortuito-acto medical
culposo) en la producción de la peritonitis fecal y sus consecuencias.
Debemos pues llevar a cabo la ardua tarea de mensurar prudencialmente cada una
de ellas a que alude Lorenzetti (op. cit.), es decir, atribuirles una
proporción etiológica concreta en la “noxa” y sus secuelas (peritonitis,
etcétera).
Pero, para ello, es preciso reflexionar:
_de un lado, respecto de lo largamente expuesto acerca del acto medical cuyo
“objeto” es hoy día considerado como “tendente a la curación”, de manera más
acentuada que antaño (el autor habla, inclusive, de “la provisión onerosa de
servicios con finalidad curativa”, e igualmente de que “La finalidad curativa
distingue a la medicina moderna de períodos anteriores...”);
_asimismo, la aplicación del concepto tradicional de “culpa” a la prestación
galénica, es decir, no en una culpabilidad particularizada, especial o grave ni
leve tampoco, sino que hoy día se piensa mas bien la “culpa” en relación “al
obrar de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase a la cual
pertenezca el deudor en el caso concreto” (Bueres, Congresos de la
especialidad);
_a la par de lo cual habrán de tenerse presentes dos conceptos en apariencia
antagónicos:
a) dada la supina importancia de lo que subyace al acto medical –ni más ni
menos que la vida o la salud del ser humano- se acrecienta el deber del
profesional de obrar con los máximos “cuidado y previsión” puesto que, como lo
asevera el Tribunal Supremo Español en atención a dicha circunstancia, “la
atención, pericia y reflexión han de prodigarse en dosis mayores que en otros
menesteres o dedicaciones”;
b) pero, no obstante, en ciertos casos y en atención al concepto de que “la
medicina no es una ciencia exacta”, se admite la posibilidad del “error
excusable”, por ejemplo, en determinadas ocasiones, la “excusabilidad” en
relación al “error de diagnóstico”, como se ha dicho en un fallo, cuando
“predomina la materia opinable” porque “resulta difícil fijar contornos para
limitar qué es lo correcto y qué no lo es”, plasmándose por fin el siguiente
concepto:
“El profesional será responsable siempre que cometa un error objetivamente
injustificable para un profesional de su categoría o clase. Si el supuesto
error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible u opinable del
tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, que no genera
responsabilidad” (Quintas Jornadas Rioplatenses de Derecho);
_empero, la misma materia o naturaleza de la prestación, en el caso de los
cirujanos, conlleva un criterio más estricto a la hora de juzgar su
responsabilidad:
“Sobre el desempeño de los cirujanos cabe adoptar un criterio estricto de
apreciación de culpa, porque se deben acentuar de modo muy especial las
providencias precautorias y sólo si hubiere gran margen de duda cabría presumir
la inocencia (art. 512 y 902 del Cód. Civ.)”. (CNCiv in re: “Rhor de Benítez,
María Elisa c/Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación”
s/Ordinario - Nº Sent.:37809 – Civil; 08/08/1988; Lex Doctor, Versión Juzgados,
8.0; voces: “responsabilidad cirujanos”, nº 1);
“Reconocida la vinculación causal entre la intervención quirúrgica y el daño
sufrido por el paciente, la demanda debe prosperar si no se han extremado los
medios pertinentes para diagnosticar correctamente y reparar las consecuencias
de la operación pues la mala praxis médica supone un perjuicio al paciente a
causa de un tratamiento no acertado. Es tarea más que ardua, imposible, pensar
en una regla absoluta o querer trazar una línea categórica de demarcación para
deslindar dónde principia y dónde termina la responsabilidad médica, debiendo
cada caso ser resuelto con un alto criterio de equidad, sin excesiva
liberalidad, para no consagrar prácticamente la impunidad con el consiguiente
peligro para el enfermo, y sin excesiva severidad que lleve a tornar imposible
al ejercicio de la medicina. Cuando se trata del desempeño de un cirujano no
cabe sino adoptar un criterio estricto pues por la índole misma de la
intervención directa sobre el cuerpo del enfermo, con los riesgos altísimos que
los cortes de los tejidos y la extirpación de los órganos hacen aparecer, los
cirujanos se encuentran obligados a acentuar de manera muy especial las
providencias precautorias. La regla del art. 902 del Cód. Civil concurre para
intensificar o afirmar el concepto de culpa en esta especialidad (Cfr. Colombo,
LL 36-800/801, N° 7)”. (CNCivl Sala K in re: “FERREIRA DE CARDELLE, ROSA c/OBRA
SOCIAL PARA LA ACTIVIDAD DOCENTE” s/ORDINARIO Sent.nº79874- Magistrados:
GIORGIS; 02/05/1991; LD, íd., nº 5);
“Si bien la obligación de los médicos en general consiste en poner al servicio
del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el titulo acredita y
prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere, cuando la
cuestión se traslada al desempeño de un médico cirujano, corresponde efectuar
una apreciación estricta de la culpa pues por la índole de la intervención
directa sobre el cuerpo del paciente, con los altísimos riesgos que los cortes
de tejidos representan, los cirujanos se encuentran obligados a acentuar
especialmente las providencias precautorias (art. 902 CC)...” (CNCom in re:
“PULICE DE OSSO, ERMINIA C/INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y
PENSIONADOS” S/ ORDINARIO; Nº Sent. 59866/02. Mag.: KÖLLIKER FRERS - MIGUEZ -
UZAL. - 26/04/2007; LD, íd. nº 14);
“Cuando se trata del desempeño de los cirujanos cabe adoptar un criterio
estricto de apreciación de culpa, porque se acentúan de modo muy especial las
providencias precautorias por la capacidad de previsión del profesional
especializado, atento los valores en juego sobre la integridad corporal del
paciente, mayor será su responsabilidad por el hecho dañoso". (CCC Chubut in
re: “Mansilla, José Aladino c/ Eslava, Miguel César y Otros s/Sumario S CAS2 CR
000C 000037 01/06/2001 ED Melero; Rev. LA LEY del 22/07/98, p.15, J.Agrup.,
fallo 12942 Cám. Nac. Civil, Sala I, 29-09-94, LL 1995-D-553 C.Nac.Civ. y
Com.Fed., Sala 3a., 09/01/95, G.J.A. v. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados, JA 1997-I-414 Jorge Mosset Iturraspe,
‘Responsabilidad por Daños’, T. II-C, pág. 240, Edit. Rubinzal - Culzoni, año
1998 Cám.Nac.Civil, sala A, 07/03/78, JA 1979, v. IV, p. 403; íd. La Ley 1982,
V.C, p. 516; Tanzi Silva, ‘La responsabilidad’, pág. 330, LL 1986-A, 467 y ED,
117-243; JA, 1986-III-336; CNCiv., sala I, 1999/11/30, Rev. La Ley de
2000/09/06, pág. 10, fallo 100.838 y sus citas Jorge Mosset Iturraspe, ‘El
valor de la vida humana’, Editorial Rubinzal-Culzoni-1983, págs. 144 y sigtes.
CFed. San Martín, sala II, 16-12-997, ED, 177-302; LD, íd., nº 30; en todo caso
el énfasis ha sido mío).
8.- Si he incurrido en cierta “petición de principio” al calificar con alguna
anticipación como “culposa” la conducta médica desplegada en el suceso, lo ha
sido a raíz de la, aunque implícita, terminante descalificación de los expertos
en cuanto a la maniobra galénica que provocó el seccionamiento del colon; esto
es:
_el accionar del cirujano de por sí trasunta impericia conforme se describe en
sendas experticias (arg. art. 512, 902 y cctes. CC, su doctrina y
jurisprudencia);
_por lo demás, no se trata aquí de un “dilema” que hubiera de resolver el
cirujano con calificadas opiniones encontradas respecto a una u otra vía
quirúrgica a seguir, ni de nada que se le asemeje y, por ello mismo, cabe
descartar de plano la “excusabilidad” de error de dicha conducta.
Así las cosas y cuidando de ponderar equilibradamente la totalidad de
circunstancias y conductas incidentes en el caso en orden a la conceptualidad
desarrollada, y, atendiendo particularmente al daño que se le infligiera a la
actora, le atribuyo al “caso fortuito” una influencia del 35%, al tiempo que el
65% restante lo imputo a la conducta galénica culposa.
Ahora bien, de los mismos dictámenes médicos se desprende que dicha
“concausalidad” resulta también comprensiva de la pérdida de la “capacidad
reproductiva” (útero y ovario izquierdo, se extirparon –histerectomía y
anexectomía izquierda- en la segunda intervención necesaria por la peritonitis
fecal, mas ésta, como queda dicho, supone a su vez la doble causalidad), por lo
que estimo adecuada la cifra de $137.000 que contempla el magistrado de primer
voto, sólo que, al aplicar una proporción distinta a la que él propicia –de
sólo un 30%- diferente será también el resultado de OCHENTA Y NUEVE MIL
CINCUENTA PESOS ($89.050), que surge de la del 65% antedicho.
9.- No obstante, a esta altura se hace necesario hacer alusión a la ominosa
sombra que aún planea sobre el caso desde el tema al que habré de referirme en
este final: la posibilidad del aborto “provocado” que refiere a la realidad
estadística que los autores especializados constatan en grado de “elevada
probabilidad” al tratarse de un “aborto febril” o “infectado”, como el que aquí
se pone de manifiesto.
Y bien: aun en el hipotético supuesto –en la especie incomprobable, como lo
destacan los galenos- del aborto provocado, de cualquier manera la mujer goza
del derecho a la salud (pese a que no lo haya brindado a su hijo “nasciturus” a
quien suprimió), sin ningún tipo de distinción ni discriminación conforme con
las Convenciones Internacionales de las cuales nuestro país es signatario.
Así lo reconoce el Alto Tribunal de la Nación en diversos precedentes (por
ejemplo, Fallos, 323: 3229; 324: 5; 325: 292) y también al aseverar que:
“El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en
los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre
ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la
salud colectiva”. (CSN -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió
la Corte Suprema- in re: “Reynoso, Nilda Noemí c/I.N.S.S.J.P.” s/amparo. Tº
329; Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni,
Lorenzetti. Disidencia: Argibay. Exp.: R. 638. XL. 16/05/2006; LD, íd., voces:
“derecho salud convenciones”, nº 26; concepto que la Corte reitera in re:
“Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor
H. L. E. c/ Estado Nacional” s/amparo. Tº329; Mayoría: Petracchi, Highton de
Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti. Disidencia: Argibay. Exp.: F.
838. XLI. REX - 11/07/2006).
10.- Y en suma: propongo al Acuerdo que haciéndose parcialmente lugar a la
apelación, se acoja, también en parte, la pretensión condenándose a la
accionada a pagar a la actora en el plazo de 10 días la suma antedicha, más sus
intereses conforme se propicia en el voto que antecede. Las costas de ambas
instancias serán soportadas en la misma proporción en que se reparte la
responsabilidad. Los honorarios profesionales se adecuarán al actual resultado
del litigio difiriéndose su regulación hasta tanto medie liquidación firme de
intereses.
En tal sentido, queda pues planteada mi opinión discrepante.
Así voto.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con el Dr. Fernando GHISINI, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr.Lorenzo W. GARCIA,
adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto, POR MAYORIA
SE RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia de fojas 470/479 y, en consecuencia, hacer lugar a la
demanda incoada por E. G. V. contra la PROVINCIA DEL NEUQUEN, quien deberá
abonar a la actora la suma de pesos CUARENTA Y UN MIL CIEN ($41.100), con más
los intereses a partir de la fecha de interposición de la demanda, liquidables
a la tasa mix hasta el 1º de enero de 2008 y a la tasa activa desde entonces y
hasta el efectivo pago.
2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia
recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la
planilla de liquidación.
4.- Diferir los honorarios correspondientes a esta Alzada hasta tanto se cuente
con pautas para ello (art.15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.


Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA - Dr.Fernando M. GHISINI
Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 83 - Tº III - Fº 439/464
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010