Fallo












































Voces:  

Recurso de Casación Penal 


Sumario:  

PRUEBA. SANA CRITICA RACIONAL. PRUEBA DOCUMENTAL. FOTOGRAFIA. PENA. FUNDAMENTACION DE LA PENA. COATURIA.

1- Se declaran improcedentes ambos recursos de casación. En lo relativo a la ausencia de firma del acta mencionada, constituye un defecto con sanción de nulidad de carácter relativo, la que no fue opuesta en el momento oportuno. Asimismo, no procede la calificación de tentativa, cuando su coautor, Orellana, se dio a la fuga con la res furtiva. Finalmente, se consideró que si bien es mínima, la fundamentación de la pena es correcta. A su vez, se dijo que resulta proporcionada con la aplicada a Orellana, en razón de la conducta desplegada por cada uno en el hecho juzgado.

2- En cuanto al reconocimiento efectuado mediante la exhibición de álbumes fotográficos en el Juzgado de Instrucción, habiéndose realizado notificación previa a las partes, no se vulneró garantía alguna del imputado que a ese momento resultaba desconocido. Asimismo, se consideró que amén de los mentados señalamientos fotográficos, existe prueba independiente que permite acreditar con el grado de certeza propio de esta etapa del proceso penal, la participación de Orellana. Finalmente, se descartaron los planteos hacia la calificación legal, pues quedó demostrado que el nombrado se apoderó ilegítimamente de cosas muebles ajenas y que el arma de su consorte de causa se encontraba en perfectas condiciones de operatividad.


pnl 




















Contenido:

ACUERDO N° 66/2013: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los once días del mes de junio del año dos mil trece, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales, Dres. ANTONIO G. LABATE y LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “Yánez Jonathan Denis – Orellana Denis Nicolás S/ Robo con arma de fuego en concurso ideal con Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización” (expte. n° 26 - año 2011) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
          ANTECEDENTES: Por Sentencia N° 17, del 9 de diciembre de 2010, la Cámara en todos los fueros de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la Ciudad de Cutral Có, resolvió, en lo que aquí interesa: “(...) I) ABSOLVIENDO al acusado DENIS NICOLAS ORELLANA (...), del delito de PORTACIÓN ILEGÍTIMA DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL (Art. 189 bis, apartado 2°, tercer párrafo del Código Penal) por aplicación del principio del beneficio de la duda (Art. 4 del C.P.P. y C.). II) CONDENANDO al acusado DENIS NICOLAS ORELLANA (...), como co-autor material y penalmente responsable del delito de ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO APTA PARA EL DISPARO (Art. 166, inc. 2°, segundo párrafo del C.P.) a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL MISMO TÉRMINO (Art. 12 del C.P.), declarándose su primer reincidencia (Art. 50 del C.P.). III) REVOCANDO la libertad condicional otorgada a Denis Orellana por la Cámara en lo Criminal de Zapala, en causa N° 3197/2003, de conformidad con lo estatuido en el Art. 15 del C.P. y UNIFICANDO la condena recaída en dicho expediente con la pena impuesta en las presentes en la PENA ÚNICA, comprensiva de ambas, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL MISMO TÉRMINO (Art. 12 del C.P.), manteniéndose las declaraciones de hecho y de derecho de ambos pronunciamientos (Arts. 55 y 58 del C.P.). IV) Hágase saber lo resuelto en las presentes a la Cámara en Todos los Fueros de la ciudad de Zapala, para su toma de razón, reclamando la competencia para la ejecución de la pena única impuesta a Denis Orellana, a cuyo fin remítanse testimonio de la presente, mediante oficio de estilo. V) CONDENANDO al acusado JONATHYAN DENIS YÁNEZ (...), como co-autor material y penalmente responsable del delito de ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO APTA PARA EL DISPARO y como autor del delito de PORTACIÓN ILEGÍTIMA DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL EN CONCURSO IDEAL (Arts. 166, inc. 2°, segundo párrafo, 189 bis, apartado 2°, tercer párrafo y 54 del C.P.) a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL MISMO TÉRMINO (Art. 12 del C.P.). VI) REVOCANDO la condicionalidad de la pena impuesta a Jonathan Yánez por el Juzgado Correccional Local en Expediente N° 2614 – 2005 mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2006 (Art. 27 del C.P.), y UNIFICANDO la misma con la recaída en las presentes en la PENA ÚNICA, comprensiva de ambas, de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL MISMO TÉRMINO (Art. 12 del C.P.), manteniéndose las declaraciones de hecho y de derecho de ambos pronunciamientos (Arts. 55 y 58 del C.P.) (...)” (fs. 593/621).
          En contra de tal resolución, dedujeron recurso de casación, por un lado, la por entonces señora Defensora de Cámara subrogante, Dra. Marisa Mauti, a favor de Jonathan Denis Yáñez (fs. 623/627), y por el otro, el señor Defensor Particular, Dr. Juan Ramón Racedo, a favor de Denis Nicolás Orellana (fs. 628/669).
          En la primera de las impugnaciones, la Dra. Mauti sostiene que, por un lado, la sentencia resulta arbitraria e inmotivada (arts. 106 y 369, inc. 3, del C.P.P. y C.), por carecer de suficientes fundamentos. Asimismo, denuncia la errónea aplicación del derecho sustancial, tanto en la calificación legal como en la imposición del monto punitivo.
          a) Valoración de la prueba: Sostiene que se ha valorado arbitraria y erróneamente la prueba pertinente al secuestro del arma de fuego. En el acta que da cuenta de dicha circunstancia, existe un defecto, ya que falta la firma de un testigo.
          Expresa al respecto que “la regla de exclusión probatoria era la correcta forma de convalidar los actos irregulares en defensa y garantía del debido proceso legal, que no resulta abstracto por la falta de declaración de la nulidad relativa en sede instructoria” (fs. 625).
          b) Calificación Legal: En este aspecto, considera que el hecho objeto de este proceso debió ser calificado en grado de conato, toda vez que no se verificó una libre disponibilidad de los bienes sustraídos, ya que inmediatamente de cometido el robo se inicia una persecución ininterrumpida del sujeto por parte de la víctima policía, advirtiéndose palmariamente que no ha tenido la libre disponibilidad de los bienes. Cita prestigiosa jurisprudencia.
          c) Monto punitivo aplicado: Sostiene que a fin de determinar la pena aplicada, en la sentencia se ponderan como atenuante el reconocimiento del hecho por parte del imputado y como agravantes el informe de abono, los antecedentes condenatorios, las circunstancias que rodearon al hecho y la violencia de la conducta desplegada. Sin embargo, sostiene, no se dice por qué se determinan como negativos cada uno de estos aspectos. En este sentido, señala que “una afirmación dogmática no suple la motivación debida en una sentencia” (fs. 625 vta.).
          Señala que ello ocurre, por un lado, con el informe de abono, al referirse a la situación de tener o no trabajo, familia regular, etc.. Lo mismo sucede con el antecedente condenatorio que registra Yánez -a un mes de prisión de ejecución condicional-, resultando desproporcionada la pena que recibe en comparación con el coimputado –Orellana-, que cuenta con un antecedente condenatorio más severo –más de siete años de prisión-. Considera que ello no puede deberse al concurso aplicado con la portación de arma de fuego de uso civil.
          Asimismo, agrega que “las circunstancias que rodearon al hecho y la violencia de la conducta desplegada” fueron mencionadas, pero ningún fundamento se dio al respecto.
          En virtud de todo lo expuesto en este agravio, es que solicita la reducción de la pena impuesta al mínimo legal. Cita doctrina.
          Por su parte, el Dr. Racedo impugnó la sentencia, por entender que se aplicó erróneamente la ley sustantiva, se vulneraron garantías constitucionales como el debido proceso y se inobservaron las normas que establece la ley adjetiva.
          Por un lado, sostiene que la incorporación y valoración del reconocimiento en rueda de personas efectuado resultó ilegal. En este sentido, señala que fue deficiente la individualización de su defendido, existiendo, en consecuencia, orfandad probatoria respecto de la participación de Orellana.
          Así, expresa que “de la denuncia de la víctima Osés Ramón realizada en la prevención, no surgían con certeza las características físicas del segundo sujeto, que tal como lo reconoció en el debate, lo vinculó a través de un reconocimiento fotográfico de personas, efectuado por medio de un libro, en policía; la prueba que se caracteriza como reconocimiento en el debate, realizado por la familia Osés (...) no es tal en los términos procesales y no representa una prueba que deba valorarse plenamente, pues perdió eficacia” (fs. 663).
          Señala que el fiscal omitió en la instrucción practicar esta prueba y por ello la solicitó en el debate, donde no se resguardaron las garantías del imputado “y pretendió darle plena eficacia probatoria a un conocimiento, que ha perdido eficacia en el debate, por obvias razones de psicología, ya que las posibilidades de que las víctimas señalaran a los imputados presentes en la sala eran en un cien por cien seguras” (fs. 663). Cita doctrina.
          Expresa también que “sin perjuicio de la validez constitucional de este procedimiento administrativo, que violentó las garantías procesales penales del imputado, la juez de instrucción a los fines de dar certeza a la participación de mi pupilo, con el conocimiento en la prevención de las víctimas, debió ordenar el reconocimiento judicial de personas, con las formalidades y garantías correspondientes; no debieron llegar al debate con la participación pendiente de un hilo, pretendiendo suplir con el conocimiento, que tuvieron la totalidad de los testigos por medio del padre Osés Ramón, quien en primer término vió la fotografía, de quien era la segunda persona; véase las respuestas a las preguntas que se le formularon a la hija Milka Osés, Emmanuel Osés” (fs. 664).
          En consecuencia de todo lo expuesto, considera que la mentada prueba (reconocimiento) debe ser excluida y debe aplicarse la teoría del “árbol venenoso”.
          Por otro lado, afirma que no existe otro elemento probatorio independiente que permita fundar la sentencia condenatoria en contra de Orellana, existiendo un estado que denomina de “orfandad probatoria” a este respecto. A tal fin, expresa que “el galeno manifiesta que no puede establecer si las lesiones son compatibles con armas de fuego, ni con un arma de grueso calibre, no puede establecer si fue con un proyectil por que no tiene un proyectil” (fs. 665).
          Por contrapartida, considera que en autos existen elementos de convicción que permiten acreditar la inocencia de su defendido, o que al menos tornan aplicable el in dubio pro reo. Ello, por cuanto su pupilo se encontraba en Las Grutas al momento de suceder los hechos investigados. Alega que los indicios que exculpan a su defendido provienen, por un lado, de los testimonios de Campos y Rickemberg y por el otro, del informe de la Cámara de Zapala que da cuenta de la autorización brindada a Orellana para trabajar en Las Grutas.
          Reclama que tampoco se aplicó el mencionado principio al calificar legalmente el hecho. En este sentido, señala que “resulta arbitrario que califiquen el hecho como robo calificado por el uso de arma, Art. 166 inc. 2 CP, cuando respecto de mi pupilo, se lo absolvió como autor del delito de portación de armas, por aplicación del beneficio de la duda” (fs. 666). Además, entiende que no se pudo acreditar la aptitud para el disparo del arma de fuego, otra razón por la que tampoco procede la agravante.
          Por otra parte, considera que no se encuentran acreditados los elementos del delito de Robo (art. 164, C.P.). Al respecto, sostiene que “en el caso de autos, no existe la prueba que acredite de modo certero que los bienes, hayan sido sustraídos por Orellana, que los bienes sean de Osés” (fs. 666 vta. y 667). Por el contrario, la prueba indica que el autor fue el co-imputado. Sin embargo, los jueces se fundan, erróneamente, en el relato de los testigos Milka y Emmanuel Osés, cuando ninguno de los dos refiere que Orellana haya realizado la conducta del tipo. En consecuencia, considera que nos encontramos al respecto, con un estado de duda.
          Formula reserva del caso federal.
          Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, los recurrentes no hicieron uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 682 se produjo el llamado de autos para sentencia.
          Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes
          CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación?; 2°) Resulta procedente el recurso de casación interpuesto?; 3°) En su caso, ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
          VOTACIÓN: A la primera cuestión planteada, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo: I.- Corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que los recursos se tornen admisibles conforme a lo dispuesto por el art. 397 del C.P.P. y C.. En este sentido, advertimos que:
          a) Ambos escritos fueron presentados en término, ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución recurrida, por quienes se encuentran legitimados para hacerlo.
          b) La resolución recurrida resulta sentencia definitiva, al tratarse de una sentencia condenatoria.
          c) A su vez, los escritos recursivos resultan autosuficientes, ya que su sola lectura permite conocer cómo se configuran, a criterio de los recurrentes, los motivos de casación y la solución final que postulan, todo lo cual fuera expuesto en los antecedentes de la presente resolución. Aunque debo reconocer que a tal fin debe prestarse una especial atención en el recurso del Dr. Racedo, en razón de su particular redacción.
          II.- En virtud del análisis formal efectuado precedentemente, corresponde declarar la admisibilidad en tal sentido de los recursos de casación interpuestos por la Dra. Mauti y el Dr. Racedo, debiendo proceder al análisis concreto de lo planteado en los mismos. Mi voto.
          El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
          A la segunda cuestión planteada, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo: I.- El hecho que se tuvo por debidamente probado en la sentencia es el siguiente: el 23 de enero de 2009, siendo alrededor de las 19.20 horas, Jonathan Denis Yánez y Denis Nicolás Orellana, en acción conjunta y previamente concertada, ingresaron al interior del local comercial denominado “Multiventas El Viejito”, sito en calle Lago Lolog, casa n° 5, del Barrio denominado Plan “100 Viviendas” de la ciudad de Plaza Huincul, Provincia del Neuquén, y tras tomar desde atrás, en forma sorpresiva e intempestiva, al menor Emmanuel Osés, quien se encontraba en esos momentos atendiendo el negocio de sus padres y luego de proceder Denis Orellana a apoyarle a dicha víctima un arma de fuego, tipo revólver, calibre 22 largo, en la cabeza, le manifiestan que se quedara tranquilo, exigiéndole la entrega del dinero de la caja; ya en el sector del mostrador, obligan a la víctima a tirarse al piso, boca abajo, y mientras Orellana apuntaba con el arma mencionada al menor, que se encontraba tirado en el piso boca abajo, Jonathan Yáñez se dirigió al sector contiguo del mismo inmueble, destinado a vivienda particular, topándose inmediatamente con Milka Yanet Osés, hermana de Emmanuel, a quien también le exigió la entrega de dinero de manera intimidatoria, apuntándola con un revólver, sujetándola del cuello y apoyándole el arma en su cabeza y la condujo al interior del negocio. Ante dicha situación y las constantes amenazas de muerte, Emmanuel, arrodillado en el piso, decidió presionar un botón para posibilitar la apertura de la caja registradora, procediendo ambos sujetos, Yánez y Orellana, a apoderarse de la suma de dinero allí existente, concretamente unos sesenta y cinco pesos ($65), como asimismo una serie de tarjetas prepagas de telefonía celular correspondientes a las empresas “Movistar”, “Claro” y “Personal” por un valor de trescientos cincuenta pesos ($350), como así también “tickets canasta” y cupones “Mora”. Producido el desapoderamiento, obligaron a Emmanuel a que destrabara la puerta de ingreso del local comercial y salieron del mismo, donde, advertido del asalto en su comercio, el Sr. Ramón Osés, efectivo policial, padre de los ya referidos menores, quien se encontraba en esos momentos en el sector del inmueble destinado a vivienda, tomó su arma reglamentaria (pistola 9 mm., marca Taurus) y salió en persecución de los malvivientes egresando a través del acceso vehicular de la vivienda, previo a pedirle a su esposa que diera aviso al Comando Radioeléctrico. Al encontrarse con los delincuentes, quienes en esos instantes se alejaban del negocio, les dio la voz de “alto, policía” y salió en persecución de Yáñez, quien efectuó disparos en dirección a Osés con el arma de fuego que portaba, separándose de su consorte Orellana, quien por su parte decidió correr hacia el cardinal Norte por calle Lago Lolog, escapando con la res furtiva en su poder hasta que sube a un vehículo que lo aguardaba en cercanías del lugar del hecho. En tanto que Yáñez, que fuera perseguido por Ramón Osés por calle Lago Aluminé, tras la persecución y viéndose acorralado por la víctima de autos, previo intentar en vano recargar municiones, arrojó el arma empleada, que ilegítimamente portaba, tipo revólver, calibre 22 largo, n° 5599, marca “Galand MR”, habiéndose consumado el desapoderamiento ilícito al no lograrse recuperar la res furtiva.
          II.- Daré tratamiento en primer lugar al recurso de casación interpuesto por la Dra. Mauti, a favor del imputado Jonathan Denis Yáñez. Que efectuado un análisis del mismo, de la resolución cuestionada y las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada improcedente. Las razones de dicha conclusión, serán dadas en el mismo orden en que la recurrente expusiera los agravios.
          1) Valoración de la prueba: bajo este título, la Dra. Mauti reclama se excluya del análisis del plexo probatorio, el acta que da cuenta del secuestro del arma de fuego, en razón de que carece de la firma de uno de los testigos de actuación.
          Con la expresión de este agravio, lo que se reclama es la declaración de nulidad de la mentada pieza procesal. Le asiste razón a la impugnante en cuanto resulta verdadera la ausencia de la firma de uno de los testigos de actuación del acta de procedimiento policial de fs. 1 a 3. Pero si bien es cierto que el art. 123 de la ley adjetiva fulmina tal vicio con sanción de nulidad, la misma reviste el carácter de relativa, por lo que debió haber sido opuesta, por haber sido producida en instrucción, durante ésta o en el término de citación a juicio. Esta es la solución que se desprende expresamente del art. 153 del C.P.P. y C..
          Esta es la postura que tiene asumida al respecto este Tribunal Superior de Justicia desde antaño. Así, en el precedente “Sastre” (R.I. N° 132, del 27/11/2000), se reconoció que casos como el presente se tratan de nulidades relativas, que como tales, deben ser planteadas en el momento procesal oportuno.
          En el caso de autos, incluso al momento de ofrecer prueba esa parte (fs. 489), adhirió al ofrecimiento de prueba formulado por el Ministerio Público Fiscal (fs. 480), entre la que se encontraba el acta en cuestión, sin formular objeción alguna al respecto.
          En virtud de lo expuesto, es que debe otorgarse plena validez al acta cuestionada. Como corolario, la sentencia impugnada no adolece de vicio alguno susceptible de acarrear la máxima sanción procesal requerida.
          2) Calificación Legal: Tampoco encuentra razón la censura planteada por la vía casatoria sustancial. En este sentido, cabe destacar que si bien se inició inmediatamente una persecución ininterrumpida del imputado Yáñez por parte de la víctima Osés, no resulta correcto afirmar que “no ha tenido la libre disponibilidad de los bienes”, como razón para solicitar la aplicación de la tentativa del delito endilgado. Ello, por cuanto como quedó demostrado, Yáñez actuó en la empresa delictiva de consuno con Denis Orellana, quien logró darse a la fuga con el botín sustraído, el cual no pudo ser habido. De esta manera, resulta claro que el delito quedó consumado y no en grado de tentativa como pretende la impugnante, por lo que esta censura también debe ser desechada.
          3) Monto punitivo: Finalmente, en relación con este agravio, por el que se cuestiona una supuesta falta de fundamentación en el decisorio en lo que respecta a la pena aplicada, consideramos que, si bien el a-quo no abundó en consideraciones respecto de la sanción que finalmente impuso, por lo que no puede considerarse como modélica su resolución, no puede sostenerse la falta de motivación del pronunciamiento, ya que, si bien mínima, la misma existió.
          En este sentido, se advierte que la Cámara en lo Criminal ponderó, haciendo alusión a las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del Código Penal, como atenuante las palabras finales prestadas por el imputado, por las que reconoce su autoría del hecho; como agravantes, consideró el desfavorable informe de abono de Yáñez, el antecedente condenatorio, las circunstancias que rodearon al hecho y la violencia de la conducta desplegada. Todo ello evidencia, por contrario a lo sostenido por la recurrente, un análisis de las pautas mensurativas de la pena.
          Sin embargo, la Dra. Mauti pretende se indique por qué se determinaron como negativos cada uno de aquellos aspectos. Es cierto que en el segmento de la sentencia destinado a determinar el monto de pena aplicable, el a-quo no brinda una explicación de cada una de las pautas que considera. Pero no debe perderse de vista que a todas ellas se ha hecho referencia en algún pasaje de la sentencia y ésta es una unidad lógica - jurídica que debe analizarse de modo integral.
          En este sentido, en lo respecta al informe de abono (fs. 154/155), no se comprende qué es lo que causa agravio a la impugnante, cuando de su lectura se advierte su carácter desfavorable, por las pésimas referencias existentes respecto de su persona. Además, la recurrente no logra demostrar, a mi criterio, cómo las circunstancias contenidas en el mentado informe pueden ser valoradas de un modo favorable para su defendido.
          En lo que se refiere a las circunstancias que rodearon el hecho y la violencia de la conducta desplegada por el imputado, se hizo alusión a las mismas en toda la sentencia, al merituarse tanto las pruebas que acreditan la existencia del hecho, como las que determinan su autoría.
          Y en lo que respecta al monto punitivo aplicado y el antecedente condenatorio que registra Yáñez, con la alegada desproporcionalidad con la sanción aplicada a Orellana, considero que no se corrobora tal vicio, toda vez que el a-quo aplicó a Yáñez, por el hecho aquí juzgado, la pena de 9 años y 6 meses de prisión y aplicando el método de composición de la sanción, al entenderlo como el modo más favorable al imputado, consideró el antecedente condenatorio a un mes de prisión de ejecución condicional y aplicó la pena única de 9 años y 6 meses de prisión. Esto, por sí solo, demuestra una ponderación por parte del a-quo, que evidencia un análisis de las pautas mensurativas de la pena.
          Por su parte, Denis Orellana fue condenado a la pena de 7 años y 6 meses de prisión por el hecho de autos y compuesta esta pena con el antecedente condenatorio por el cual se encontraba gozando de libertad condicional, a la pena única de 10 años.
          En mi consideración, no resultan desproporcionadas las penas aplicadas entre sí, en atención a la conducta desplegada en el hecho por cada uno de ellos y por la calificación legal aplicable. En este sentido, cabe destacar que en autos quedó demostrado que el imputado Yáñez efectuó varios disparos con el arma de fuego que portaba, en dirección a su persecutor, Ramón Osés, lo que torna más gravosa su conducta que la de Orellana. Además, fue condenado también por el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, junto con el robo calificado por el uso de arma de fuego apta para el disparo (arts. 189 bis, apartado 2, tercer párrafo, y 166, inc. 2, segundo párrafo, C.P.), a diferencia de su consorte de causa, al que le fue reprochado solamente este último. Si bien el concurso de delitos aplicado fue el denominado ideal (art. 54, C.P.), con la consabida consecuencia que tiene para la escala penal aplicable, no debe entenderse, como lo pretende la defensora, que no deba ser tenido en cuenta para la mensuración de la pena.
          4) Por todas las razones expuestas, es que considero que, según lo anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
          III.- Corresponde ahora adentrarme al estudio del recurso de casación interpuesto por el Dr. Racedo, a favor de Denis Nicolás Orellana. Efectuado un análisis del mismo, de la resolución cuestionada y las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada improcedente, por las razones que expondré a continuación.
          De la lectura del recurso se advierte que tres son los ejes sobre los que gira la disconformidad del letrado con el fallo impugnado, a saber: el primero, referido a la valoración del reconocimiento por fotografía efectuado; el segundo, la falta de prueba que demuestre la autoría de Orellana, al menos por aplicación del in dubio pro reo; y tercero, el cuestionamiento a la calificación legal. En realidad, el primero y el segundo se encuentran íntimamente vinculados, pues se refieren a una supuesta defectuosa valoración de la prueba.
          En ese orden expuesto, es que daré tratamiento a los agravios expresados.
          1) Reconocimiento fotográfico: Una vez acaecido el hecho delictivo, en los albores de la investigación y encontrándose Jonathan Yáñez privado de su libertad ambulatoria, Ramón Osés y Emmanuel Osés, luego de formular denuncia en la prevención, son citados a prestar declaración testimonial en la sede del Juzgado de Instrucción. En dicha oportunidad y en razón de que manifiestan poder individualizar al sujeto que se había dado a la fuga, es que el magistrado dispone la realización en el Juzgado de un reconocimiento por fotografía (art. 250, C.P.P. y C.). Para ello, solicita a la Policía la remisión de álbumes fotográficos de personas con antecedentes penales y notifica de la celebración de tales actos al Ministerio Público Fiscal y a la Defensora Oficial (fs. 62 vta.). Practicado el acto, tanto Ramón como Emmanuel Osés sindican la fotografía correspondiente al imputado Denis Nicolás Orellana (fs. 66 y 67, respectivamente). En consecuencia de ello, es que el juez instructor ordena la captura y detención del nombrado.
          Así las cosas, no se aprecia, en primer lugar, cuál es la vulneración de garantías constitucionales de Orellana que dice el Dr. Racedo se cometieron. Máxime, cuando en el caso el Juez de Instrucción tomó la previsión de notificar previo a la realización del acto, tanto a la Fiscalía como a la Defensora Oficial, siendo que el delincuente buscado por ese momento era desconocido. En segundo término, por contrario a la apreciación del defensor, la descripción de las características fisonómicas del sujeto brindadas por las víctimas en los comienzos de la investigación, se presentan con bastante precisión. Tal es así, que en virtud de ello y de que manifestaron poderlo reconocer si lo veían, el juez instructor dispone la realización de la medida que aquí se intenta cuestionar. No se comprende entonces, cuál es el agravio expresado al respecto por la defensa; pareciera que se enderezara a cuestionar la exhibición de álbumes fotográficos realizada por el Juez de Instrucción, con resguardo de las formas y garantías de las partes.
          2) Falta de prueba que acredite la coautoría de Denis Nicolás Orellana: es cierto que hubiera resultado deseable que una vez que se contara con la presencia de Orellana, se realizaran en la instrucción reconocimientos en rueda con su persona, por parte de los testigos ya mencionados, como así también de Milca Osés y de Patricia Aranda –hija y esposa de Ramón Osés, respectivamente-.
          Pero no debe olvidarse que en el proceso penal rige el principio de la libertad probatoria, en virtud del cual todo se puede probar y por cualquier medio, salvo excepcionales limitaciones que por ley se establecen y que deben interpretarse restrictivamente. Todo ello encuentra anclaje en el artículo 188 de la ley adjetiva local. Como lo ha sostenido prestigiosa doctrina en la materia, en el proceso penal “rige la libertad probatoria respecto al hecho principal, y todos los medios son admisibles para comprobarlo” (De la Rúa, Fernando, “La Casación Penal”, Bs. As., Depalma, 1994, pág. 135).
          Además, de conformidad con la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento que le corresponde a esta Sala como Tribunal de Casación, en consonancia con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399), “(…) lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso…” (C.S.J.N., C. 1.757. XL, “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, causa n° 1681, considerando 24, del voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti, rta. el 20/09/2005).
          De conformidad con estos parámetros, se advierte que el análisis efectuado por el a-quo en la sentencia, para tener por acreditada la participación delictiva de Denis Nicolás Orellana, es correcto. En este sentido, amén de mencionarse como prueba de cargo aquellos señalamientos fotográficos, se destaca que “los testimonios brindados por todos los integrantes de la familia de la víctima que desde distintos ángulos y momentos participan en el mismo, lo ubican a Orellana desarrollando una actividad conjunta, con división de tareas previamente concertada con el objeto de hacerse de bienes que no eran de su propiedad” (fs. 606 vta.). Es que, como puede apreciarse, los cuatro miembros de la familia que resultó víctima del atraco, depusieron en el debate señalando con precisión la conducta desplegada por cada uno de los delincuentes, de acuerdo al tramo del iter criminis que les tocó presenciar, y todos concordaron en sindicar a Orellana como uno de los autores del delito, describiendo el rol que cumplió en la ocasión.
          En efecto, en primer lugar se hizo referencia al testimonio de Emmanuel Osés en la audiencia de debate, “quien reconoció a Orellana como uno de los dos sujetos a los que les franqueó la entrada del negocio y a los que les vio la cara, que en esa oportunidad vestía antiparras transparentes, remera blanca y pantalones tres cuarto tipo pescador” (fs. 606 vta. y 607). Luego, a los dichos de Patricia Aranda, quien “diferenció nítidamente a ambos atacantes” (fs. 607), refiriendo respecto de Denis Orellana que “vio que andaba con una prenda blanca, le dijo a su hijo Emmanuel que abriera la puerta ahí lo vio. La cara era alargadita” (fs. 607).
          También se hace referencia al relato vertido en el debate por Milca Osés, de quien se dice “reconoce a Orellana como la persona que tenía apuntado a su hermano boca abajo en el piso cuando ella ingresa al negocio arrastrada por Yáñez, y también sindica a Orellana como una de las personas que bajo amenazas de matar a su hermano, le pedía dinero, que fue una de las personas que sustrajo de la caja del negocio sesenta y cinco pesos y las tarjetas telefónicas por valor de trescientos cincuenta pesos y que fue el incuso quien le pidió a su hermano que les abriera la puerta del negocio” (fs. 607). Y finalmente, en cuanto a los testimonios de la familia Osés se refiere, se incluyen los dichos de Ramón Osés, quien además de brindar las características de la vestimenta de Orellana, lo reconoció en el debate, sin duda alguna.
          Cabe aquí resaltar, antes de continuar con el cuadro cargoso expresado en la sentencia, que el reconocimiento impropio practicado en la audiencia de debate por cada uno de los testigos mencionados, resulta una parte integrante de sus testimonios, toda vez que el testigo, al deponer sobre los hechos, tiene la obligación de hacerlo respecto de las circunstancias de tiempo, lugar, modo y persona. De esta manera, su testimonio podrá ser íntegramente valorado.
          Además de todo lo hasta aquí expuesto, el a-quo destaca en su sentencia, en análisis que comparto, en primer lugar, que tanto Patricia Aranda como Milca Osés no habían realizado con anterioridad reconocimiento alguno del prevenido Orellana, a quien no veían desde el día del hecho criminoso, circunstancia ésta que le permite descartar cualquier tipo de sugestión sobre las mismas, tal como lo pretende sugerir su defensor técnico, “máximo cuando claramente han reseñado en detalle las características físicas de ambos nocentes” (fs. 607 vta.). En segundo término, la “contundencia de las declaraciones de Ramón Osés y de Emmanuel Osés (...), quienes prodigaron un exhaustivo relato acerca de la morfología física de los asaltantes, las que coinciden en un todo a simple vista con la de los encartados, despeja cualquier duda de sugestión en sus testimonios” (fs. 607 vta.). Y finalmente, se hace referencia a las heridas de arma de fuego que luce Orellana en sus miembros inferiores, las que resultan coincidentes con lo descrito por Ramón Osés en cuanto a que le disparó “hacia abajo”, y con la apreciación del galeno de que las mismas datan de una fecha aproximada a la de ocurrencia del hecho. Además, que el imputado no pudo dar explicaciones fehacientes respecto de la producción de tales lesiones, entre otros elementos de convicción tendientes a acreditar esta circunstancia –principalmente la huída de Orellana y los disparos que le efectuó Osés-.
          Todo ello, amén de que la Cámara se dedicó a analizar, y en consecuencia desvirtuar y descartar, el testimonio de los testigos de descargo –Rickemberg y Campos-, quienes intentaron avalar la coartada de Orellana –que se encontraba en Las Grutas-, aunque sucumbieron al interrogatorio.
          Es decir que, más de aquellos señalamientos fotográficos de los que reniega la defensa, existen elementos de convicción independientes que permiten tener por acreditada la participación responsable de Denis Nicolás Orellana, con el grado de certeza propio de esta etapa del proceso penal, tal como se encuentra plasmado en la sentencia.
          3) Calificación Legal: Tampoco podrán encontrar acogida favorable los agravios expresados por el Dr. Racedo vinculados con la calificación legal asignada a la conducta desplegada por Denis Nicolás Orellana.
          Por contrario a lo sostenido por el recurrente, de la lectura de la sentencia se aprecia que, al momento de hacer alusión a los testimonios de Emmanuel y Milca Osés, surge claramente la división de tareas entre Yáñez y Osés y que ambos sustrajeron la res furtiva. Incluso, ello se desprende de anteriores declaraciones de aquellos testigos, prestadas en la etapa de instrucción. Tal es así, que la plataforma fáctica por la cual las actuaciones son elevadas a juicio, da cuenta de esta circunstancia.
          Finalmente, no resulta acertado el planteo por el que se pretende se deseche la calificante del uso del arma de fuego en el robo, apta para el disparo (art. 166, inc. 2, segundo párrafo, C.P.), que fuera aplicada por los sentenciantes, fundado en que Orellana resultó absuelto del delito de Portación Ilegítima de Arma de Fuego de Uso Civil (art. 189 buis, C.P.). Ello, por cuanto, si como quedó acreditado, Yáñez y Orellana actuaron de consuno por una decisión común previamente concertada, y el primero portaba un arma de fuego, que resultó secuestrada en autos, peritada y que resulta apta para el disparo –amén de que dicha circunstancia ya resultaba acreditada por los disparos que efectuó Yáñez con la misma contra Ramón Osés-, la calificación legal escogida por el a-quo resulta correcta.
          4) Por todo lo expuesto, considero haber demostrado las razones por las cuales, y según lo anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
          El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
          A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi voto.
          El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
          A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo: Por un lado, corresponde imponer las costas en esta instancia al Dr. Racedo, por resultar el recurrente perdidoso (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Por el otro, deben obviarse las costas en la instancia a la Dra. Mauti, por su carácter de Defensora Oficial (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
          El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
          De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 623/627 por la por entonces Defensora de Cámara subrogante, Dra. Marisa Mauti, a favor de Jonathan Denis Yánez. II.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 628/669 por el señor Defensor Particular, Dr. Juan Ramón Racedo, a favor de Denis Nicolás Orellana. III.- RECHAZAR las impugnaciones antedichas por no verificarse los agravios que en ellas se exponen. IV.- IMPONER las costas al Dr. Juan Ramón Racedo, por resultar el recurrente perdidoso (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). V.- SIN costas en la instancia a la Dra. Mauti, por su carácter de Defensora Oficial (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). VI.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.
          Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
          Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
          Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario








Categoría:  

DERECHO PROCESAL PENAL 

Fecha:  

11/06/2013 

Nro de Fallo:  

66/13  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Acuerdos 

Carátula:  

“YANEZ JONATHAN DENIS - ORELLANA DENIS NICOLAS S/ ROBO CON ARMA DE FUEGO EN CONCURSO IDEAL CON PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN LA DEBIDA AUTORIZACION” 
Nro. Expte:  

26 - Año 2011 

Integrantes:  

Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán  
Dr. Antonio G. Labate  
 
 
 

Disidencia: