ACUERDO N° 3 .- En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los cinco días del mes de abril del año dos mil once, se reúne en
Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular,
Doctora LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, integrado por los Señores Vocales,
Doctores RICARDO TOMÁS KOHON, OSCAR E. MASSEI, ANTONIO GUILLERMO LABATE y la
señora Vocal Subrogante Doctora MARIA BEATRIZ PELAEZ, con la intervención de la
titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Cecilia Pamphile,
para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “MULLER, EDUARDO
JORGE C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n°
1214/4, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y,
conforme al orden de votación oportunamente fijado, la Doctora LELIA GRACIELA
M. DE CORVALAN dijo: I.- A fojas 47/51 se presenta Eduardo Jorge Muller e
interpone acción procesal administrativa contra la Provincia del Neuquén, con
la pretensión de que se declare la nulidad de los Acuerdos del Tribunal de
Cuentas N° 4927/03 y 5204/04, que determinaron su responsabilidad
administrativa patrimonial, condenándolo a pagar un daño, que califica de
inexistente y a los actos impugnados de arbitrarios, contradictorios con una
decisión judicial firme y dictados fuera de la competencia del Tribunal de
Cuentas.
Narra que, mediante Resolución n° 125, del 2 de junio de 1997, firmada por el
actor, siendo entonces Presidente del Ente Provincial de Agua y Saneamiento
(EPAS), se aprobó el llamado a Licitación Pública n° 18/97, tramitado en el
expte. n° 2715-4842/97, con el fin de adquirir 300.000 litros de hipoclorito de
sodio con destino a la potabilización de agua en la ciudad de Neuquén (no para
ciudades del interior).
Sigue relatando que la apertura de sobres de las propuestas presentadas se
realizó el 19 de junio de 1997: una oferente, Química Norpatagónica SRL (Quinor
SRL), cotizó a $ 59.169; la otra, Industrias del Sud SRL, cotizó a $ 59.895.
Refiere que Quinor SRL, con fecha 21 de agosto de 1997, 24 horas antes de la
apertura de sobres de mejora de ofertas, formuló un reclamo administrativo,
dando origen al expte. n° 2715-6027/97, y pidió que se revocara la decisión de
llamar a mejoramiento de ofertas, interpretando que alteraba la igualdad de las
propuestas y que no era una facultad discrecional de la Administración,
conforme lo previsto en el artículo 48 del Reglamento de Contrataciones, que
admitía la mejora para casos de igualdad.
Comenta que, mientras se sustanciaba el recurso, se continuó con el trámite
tendiente a obtener la mejora de ofertas, ya que el artículo 58 de la Ley 1284
establecía que la interposición de recursos y reclamaciones no suspendía la
ejecución del acto.
Continúa narrando que el plazo para presentar la mejora vencía el 22 de junio
de 1997 y fue cumplido por Industrias del Sur SRL, que mejoró su oferta
original con una bonificación del 8%, mientras que Quinor SRL ofreció la misma
bonificación, pero fuera del plazo y una vez que ya había sido abierta la
oferta presentada por su competidor, motivo suficiente para considerarla
inadmisible.
Rememora que, con fecha 2 de septiembre de 1997, el Ing. Bertoldi, Director del
Servicio Neuquén del EPAS, le solicitó la postergación de la licitación, en
virtud del tiempo transcurrido sin que se definiera el proceso, con la
consecuente falta de disponibilidad de la partida presupuestaria que se
encontraba afectada a esa licitación. Conforme la propuesta de Bertoldi, se
podían destinar parte de ese presupuesto a otros gastos relacionados con la
prestación del servicio.
Expone que, por ese y otros motivos esgrimidos en el planteo de referencia y
que obran en el expediente administrativo 2715-4842/97, procedió a dictar la
Resolución N° 217, de fecha 3 de septiembre de 1997, que dejó sin efecto o
anuló el procedimiento licitatorio y, en consecuencia, desafectó el gasto
previsto para el citado proceso y rechazó las propuestas. Por otro lado, añade,
se ponía término a un conflicto, sin afectar derechos adquiridos, en orden al
estado del proceso.
Dice que, por Resolución N° 221/97, de fecha 8 de septiembre de 1997, rechazó
el recurso interpuesto por Quinor SRL contra el llamado a mejorar ofertas.
Refiere que, por los fundamentos que se expondrán más adelante, en el expte. N°
2715-6224/97, previo cotejo de presupuesto con otra proveedora, se adjudicó en
forma directa a la empresa Servicios Químicos Industriales la compra de 19.500
litros de hipoclorito de sodio, a un precio inferior al cotizado en el proceso
que había sido dejado sin efecto.
Menciona que: en el expte. N° 2715-6647/97, mediante licitación privada, se
adjudicó la cantidad de 150.000 litros; en el expte. N° 2715-6661/97, se
adjudicó la compra en forma directa a Industria del Sur SRL de 8.000 litros,
previo cotejo de precios; en el año 1998, en expte. N° 2715-7820/98, se tramitó
la licitación privada 4/98, por la compra de 85.000 litros, con destino a
Dirección de Servicios del Interior y no a la ciudad de Neuquén, que se
adjudicó a Servicios Químicos Industriales, y, finalmente, también en el año
1998, en expte. N° 2715-8155/98 se tramitó la licitación privada 10/98,
adjudicándose a Industrias del Sur SRL la cantidad de 37.500 litros.
Describe que los contratos arriba citados se perfeccionaron dentro de las
facultades que les daba la Ley y el Tribunal de Cuentas no cuestionó su
legalidad. Aclara que las dos últimas compras se realizaron dentro del
ejercicio 1998 y las que objetó el Tribunal de Cuentas son las que debían
hacerse para el tercer trimestre del año 1997.
Refiere que las adjudicaciones descriptas originaron las denuncias del
representante legal de Quinor SRL, ante el Tribunal de Cuentas y la Fiscalía
competente, por irregularidades cometidas en el proceso licitatorio N° 18/97.
Narra que el Tribunal de Cuentas dictó el Acuerdo N° 4147, de fecha 4 de
febrero de 2000, por el cual dispuso la sustanciación de un juicio
administrativo de responsabilidad, en el que se imputaba al actor y otros
funcionarios haber ocasionado perjuicio a los intereses fiscales.
Expone que el Tribunal de Cuentas fundó su decisión, entre otros motivos, en
valorar a la propuesta de Quinor SRL como la mejor oferta, por lo cual debería
haberse preadjudicado a esa empresa.
Relata que, concluido el juicio de responsabilidad, el Tribunal de Cuentas
dictó el Acuerdo N° 4927/03, cuyos motivos y valoraciones no se diferenciaron
del anterior Acuerdo y, en consecuencia, consideró ilegal que la Comisión de
Preadjudicación hubiera llamado a una mejora de ofertas, en razón de que el
artículo 48 del Reglamento de Contrataciones admitía la mejora para casos de
igualdad, requisito que no se había dado en el caso.
Sigue comentando que el Tribunal de Cuentas tachó de ilegal todo el
procedimiento que concluyó con el acto administrativo que dejó sin efecto el
proceso licitatorio y las posteriores compras, mediante contratación directa y
licitaciones privadas, del mismo elemento, en razón de haberse pagado un precio
total más elevado que el originariamente cotizado por Quinor SRL. En
consecuencia, agrega, se declaró su responsabilidad administrativa patrimonial
en forma solidaria con el Cr. Luis Alberto Carril y el Ing. Omar Bertoldi,
condenándolos a pagar la suma de $13.069,85, más los intereses.
Niega la afirmación de la Presidente del Tribunal de Cuentas, en cuanto
sostuviera que la mejora de precio se produjo teniendo en cuenta que la firma
Quinor SRL había ofrecido una bonificación del 8%.
Analiza que entre ambas ofertas existía una diferencia insignificante de precio
del 1%, a favor de Quinor SRL, en tanto que Industrias del Sur SRL garantizaba
una calidad del producto y servicio de entrega con sobrados y positivos
antecedentes como proveedor del EPAS.
Describe que el cloro es un elemento que se necesita fresco, es altamente
volátil y pierde efectividad y capacidad bacteriológica si se almacena por
largos períodos de tiempo. Destaca que, por ello, el EPAS pactaba con los
proveedores un programa de entrega.
Señala que para valorar una oferta de un insumo crítico se debían considerar:
a) buena calidad; b) seriedad y antecedentes del oferente, en el caso de las
particularidades del insumo se trataba de una exigencia insoslayable; c)
entregas conforme lo convenido, y d) precio.
Explica que la Comisión de Preadjudicación, compuesta por técnicos
particularmente calificados y experimentados, con la única finalidad de
determinar la mejor oferta en base a las variables antes mencionadas, consideró
que era conveniente ampliar el margen entre una y otra, ya que Quinor SRL tenía
un precio levemente inferior y la oferente Industrias del Sur SRL, además de su
precio competitivo, contaba con excelentes antecedentes y confiabilidad como
proveedora del EPAS.
Sostiene que el precio levemente inferior de un oferente estaba lejos de
definir la adjudicación y una valoración integral hacía posible incluso
revertir el orden de las ofertas, no obstante la Comisión de Preadjudicación
tomó una decisión prudente e igualitaria, al solicitar a ambos oferentes un
mejoramiento de los precios, respetando el principio de igualdad de trato.
Indica que ese hecho desvirtúa el argumento del Tribunal de Cuentas en el
sentido de que el llamado a mejora de ofertas afectó la igualdad de las partes.
Apunta que el Tribunal de Cuentas, para fundar su apreciación de la gestión,
calificó al llamado a mejorar ofertas como ilegal y les imputó arbitrariamente
el incumplimiento del artículo 48 del Reglamento de Contrataciones. Rechaza ese
cargo porque considera que surge claro de la norma que el precio no es un
elemento determinante y en cada caso concreto se debe realizar una valoración
integral de cada una de las ofertas y la propuesta que mejor contemple precio y
calidad es la mejor oferta.
Alega que, como todo cuerpo normativo, la Ley 2141 y su reglamentación debe ser
debidamente interpretada e integrada con todo el ordenamiento, particularmente
el de derecho público provincial.
Dice que precisamente el artículo 96 del Reglamento de Contrataciones de la Ley
2141 y el artículo 1.2.2 de la Ley 687 establecen la supletoriedad de ambas.
Señala que en este caso, como en otros, el texto del artículo 4.1.19 de la Ley
687 opera como pauta de interpretación e integración cuando dice: “En aquellos
casos en que dos o más ofertas resulten igualmente
convenientes, se llamará a mejora de ofertas entre los proponentes en paridad
de condiciones” (resaltado en la demanda).
Colige que, por ello, el texto del artículo 48 debe interpretarse
razonablemente que alude a ofertas en paridad de condiciones y no en igualdad
numérica absoluta, como argumentó el Tribunal de Cuentas.
Califica a la interpretación formulada por el Tribunal de Cuentas como
sumamente literal y forzada y dice que desechó o ignoró el sentido y la
finalidad de las normas citadas y, además, desconoció el ejercicio de
competencias propias de los funcionarios del EPAS que actuaron en el proceso.
Argumenta que al dictar la Resolución N° 219/97, consideró oportuno y
conveniente dejar sin efecto el procedimiento, actuó en el marco de la
legalidad, ejerció competencias propias y no afectó derechos adquiridos.
Afirma que la Resolución N° 219/97 gozaba de los caracteres propios del
artículo 55 de la Ley 1284, su legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad y tuvo
plena estabilidad. De manera que la anulación quedó firme y, en consecuencia,
no se perfeccionó el proceso licitatorio y los precios allí ofertados no debían
ser tenidos como referenciales y menos absolutos.
Sostiene que tampoco se podía considerar hacia el futuro el precio
originalmente cotizado por Quinor SRL ni la oferta de un 8% formulada por
Industrias Sur. Dice que fueron cotizaciones formuladas dentro de un proceso
que a la postre no se perfeccionó y, por lo tanto, es irrazonable y arbitrario
analizar el tema linealmente y tomar en forma imperativa como precio de
referencia al presentado originalmente por Quinor SRL.
Explica que, en contrataciones posteriores, admitieron precios que el mercado
imponía, a tenor de las compulsas realizadas, conforme las cantidades que se
adquirían, y que constan en cada uno de los expedientes donde se tramitaron las
respectivas compras. Dice que obviamente en menores cantidades resulta
unitariamente un precio mayor.
Niega que se haya desdoblado la compra, sino que simplemente se adquirieron
partidas menores, conforme a valoraciones de conveniencia o económicas propias
del organismo, en parte para Neuquén capital y otra parte para el interior,
incluso en ejercicios diferentes.
Asevera que el órgano de control se excedió en sus competencias y en el caso no
analizó si el accionar se ajustó a la norma, sino que recurrió a valoraciones
relacionadas con la oportunidad o mérito, que le son ajenas, en tanto entran en
la esfera propia de los funcionarios actuantes y sus apreciaciones del caso
bajo determinadas circunstancias.
Expone que el juicio del Tribunal de Cuentas debe surgir de hechos ciertos y de
argumentaciones en derecho, ajustadas y precisas. Agrega que el control
referido en el artículo 145 [actual 262] de la Constitución Provincial no puede
ir más allá de verificar que la ejecución presupuestaria sea hecha dentro de la
legalidad.
Argumenta que, de lo contrario, el criterio del auditor primero, luego del
sumariante y, por último, del Tribunal de Cuentas terminaría sustituyendo
valoraciones formuladas por el funcionario competente en el ejercicio de
funciones propias y, en caso de diferencia de criterios, la consecuencia o
sanción es el cargo pecuniario para el funcionario competente, agravado si se
hace siete años después de los hechos, lo que prueba la arbitrariedad de la
Administración.
Cita algunas partes de la sentencia N° 13/2003 de la Cámara en lo Criminal
Segunda, recaída en el proceso penal que versara sobre los mismos hechos.
Destaca que el Tribunal penal lo absolvió por valorar todos los hechos y
determinar la ausencia de una conducta culposa o dolosa de su parte, que haya
causado perjuicios a la Administración Pública.
Menciona que, no obstante ello, el Tribunal de Cuentas lo condenó haciendo
absoluta abstracción del pronunciamiento judicial. Cita los artículos 102 de la
Ley 2141 y 1067 del Código Civil, para remarcar que para generar
responsabilidad era necesario que hubiera una conducta culposa o dolosa.
Manifiesta que en el Acuerdo N° 5204/04 del Tribunal de Cuentas, que rechazara
el recurso de revisión, se sacó de contexto una expresión de la sentencia
penal, que no había hallado ilegalidad alguna en su accionar.
II.- A foja 63, por medio de la RI N° 4612/05 se declara la admisión formal de
la demanda.
III.- Efectuada la opción por el procedimiento ordinario (foja 70), se corre
traslado de la demanda.
La Provincia del Neuquén, a fojas 80/88, contesta la demanda y solicita su
rechazo, con costas.
En ese contexto, la accionada cumple con la negativa de rigor y brinda un
relato de los hechos similar al contenido en la demanda.
Efectivamente, narra que en la licitación pública para adquirir 300.000 litros
de hipoclorito de sodio, luego de abrir los sobres con las ofertas de las dos
empresas, se decidió llamarlas a mejorar el precio, lo que motivó la
interposición de un recurso de reconsideración por parte de Quinor SRL; luego,
se postergó el procedimiento y se comenzó a hacer distintas compras del
producto, en un total aproximado de 177.500 litros, en el transcurso de un mes,
y 85.000 litros y 35.500 litros, en el año 1998.
Refiere que, como consecuencia de la denuncia de uno de los oferentes de la
licitación, el Tribunal de Cuentas inició un sumario, a fin de determinar la
responsabilidad administrativa patrimonial del actor y otros funcionarios.
Agrega que el actor fue condenado, interpuso recurso de revisión y éste fue
rechazado.
Cita tramos del Acuerdo 4927 del Tribunal de Cuentas, en cuanto se pronunciara
con respecto a la participación del actor, y hace lo mismo con el Acuerdo N°
5204, que rechazara el recurso de revisión.
Luego, analiza y rechaza los argumentos de la demanda.
Así, respecto del planteo sobre el llamado a formular nuevas ofertas por la
existencia de un supuesto empate entre las dos firmas, alegando que la Quinor
SRL ofreció un precio menor, mientras que la otra tenía demostrada
confiabilidad, dice que ese argumento se vio desvirtuado cuando posteriormente
se contrató de manera directa con una tercer empresa, no con la que
habitualmente contrataba la provincia. Agrega que, en segundo lugar, la no
confiabilidad de la primer empresa no podía ser un argumento válido, ya que con
ese criterio ninguna empresa que no hubiera antes contratado con la provincia,
podría presentarse a ofertar. Señala que existen para ello los respectivos
pliegos de especificaciones técnicas, que minuciosamente contemplan las
características que debe reunir el producto y establecen las condiciones a que
deben someterse los oferentes y además se prevén sanciones por incumplimiento.
Sostiene que lo cierto es que Quinor SRL tenía el mejor precio y también la
calidad requerida, por haber cumplido con las condiciones de la licitación, de
lo contrario su oferta habría sido directamente rechazada por no cumplir las
especificaciones técnicas.
Luego analiza los motivos de la postergación de la licitación, consistentes en
que la imputación del valor total previsto para la licitación afectaba la
partida de su sector, la necesidad de cubrir otros gastos, la posibilidad de
reducir consumos y la consecuente posibilidad de bastarse con las reservas que
por entonces tendría. Contesta que, al día siguiente al pedido de Bertoldi, el
Ing. Muller resolvió dejar sin efecto la licitación invocando dichos motivos,
pero eran falsos y el verdadero motivo era eludir la decisión del recurso
administrativo de Quinor SRL y excluirla de esa contratación y las sucesivas.
Apunta que, como consecuencia de esa decisión, se efectuaron luego cuatro
adquisiciones del producto, excluyendo a esa empresa.
Destaca que, no obstante el pedido de postergación de la compra de 300.000
litros de hipoclorito de sodio, se solicitaron en el transcurso aproximado de
un mes un total de 177.500 litros de ese insumo. Expone que esas inmediatas
compras contradicen evidentemente los fundamentos de Bertoldi, ratificados por
Muller, con lo cual se advierte una conducta culposa o negligente en la
decisión de postergar la licitación.
Afirma que ante la posibilidad de comprar a un precio menor el mismo producto
(mediante la licitación), el actor debió al menos obtener, en resguardo de los
intereses fiscales, el mismo precio que el ofertado por la empresa que cotizó
el menor precio.
Apunta que Muller tomó conocimiento y suscribió los fundamentos que postergaron
la licitación y adquirió posteriormente, sin objeción alguna o sin al menos
pedir explicaciones sobre la supuesta reserva que existía.
Indica que en la sentencia penal, punto 24, inciso 9°, se expresó que había
resultado una diferencia en las obligaciones del EPAS y en su perjuicio, entre
el valor que habría podido pagar por los 300.000 litros en la licitación y el
que efectivamente debió afrontar, como consecuencia de la Resolución 219/97 y
las adquisiciones posteriores.
Niega que la absolución penal determine la ausencia de responsabilidad
administrativa porque del contenido del fallo dictado por la Cámara Criminal no
surge ningún elemento que desvirtúe los Acuerdos dictados por el Tribunal de
Cuentas. Dice que la conducta es atípica penalmente pero es típica desde el
punto de vista administrativo y que los hechos dados por probados en sede penal
fueron los mismos que han sido tenidos por ocurridos por el Tribunal de Cuentas.
Rechaza que la Cámara Criminal haya sostenido que la conducta del actor no haya
sido culposa o que no haya tenido dolo eventual, solamente lo absolvió por no
haberse demostrado la existencia de dolo directo.
IV.- Producida la totalidad de la prueba ofrecida y puestos los autos en
Secretaría a disposición de las partes para alegar (foja 161), ellas no
hicieron uso de tal facultad.
V.- A fojas 164/170 se expide el Fiscal del Cuerpo, opinando que corresponde
rechazar la demanda.
VI.- A foja 171 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme y
consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
VII.- Así las cosas, el primer planteo del actor que cabe abordar es el
relativo a la falta de competencia del Tribunal de Cuentas para dictar los
actos impugnados.
El artículo 258 de la Constitución Provincial (al igual que el artículo 142
anterior a la reforma del año 2006) determina la competencia del órgano de
contralor.
Allí se estipula que el Tribunal de Cuentas tiene poder bastante para aprobar o
desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos hecha por todos los
funcionarios, empleados y administradores de la Provincia.
El artículo 89 de la Ley 2141 (según el texto ordenado por Res. 655) desglosa
las distintas potestades en 14 incisos. Específicamente, el inciso f) le
atribuye al Tribunal de Cuentas la promoción de las investigaciones necesarias
a fin de determinar perjuicios fiscales y, consecuentemente, el inciso g) la
realización de los juicios administrativos para determinar la responsabilidad
en dichos perjuicios fiscales.
En concordancia, el artículo 102 de la Ley 2141 establece la responsabilidad de
todo agente o funcionario de la Administración provincial o municipal por los
daños y perjuicios que por su culpa o negligencia sufra la hacienda pública y
la sujeción de ellos a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, al que le
compete determinar el perjuicio fiscal correspondiente.
De manera que, la responsabilidad administrativa patrimonial se genera cuando
la conducta del agente en ejercicio de su función lesiona el erario público y
se fundamenta en la relación de sujeción especial en que se encuentra el agente
público respecto del Estado por desempeñar un empleo público, lo que la
distingue de la responsabilidad civil que emana de la ley. La responsabilidad
del funcionario surge del hecho de la inobservancia de las disposiciones
legales o reglamentarias o del incumplimiento de los deberes que le competen en
razón de sus funciones específicas (cfr. Hutchinson, Tomás, “Responsabilidad
administrativa del funcionario público”, en Echevesti, Carlos (dirección),
Responsabilidad de los funcionarios públicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2003,
pág. 167 y sig.).
En tal sentido, el ya citado jurista Hutchinson sostiene que se debe partir del
principio de legalidad de la Administración, que comprende a los que se
desempeñan en ella. Tal aserto se funda en que el Estado obra por sus órganos,
que actúan mediante el desempeño de funcionarios, cuando alguno de ellos viola
el bloque de legalidad, por acción u omisión, incurre, en principio, en
responsabilidad por su conducta ilegítima. Así, debe resarcir el daño producido
para obtener una ventaja personal, o aun la negligencia o torpeza sin ánimo de
beneficio personal o dolo, es factor de imputabilidad bajo el concepto de
culpa, pues la imprudencia es un elemento que determina la responsabilidad del
funcionario público (Hutchinson, op. cit.).
Por lo tanto, cabe apreciar que el Tribunal de Cuentas no anula ni modifica las
decisiones propias de la competencia del funcionario, sino que examina las
consecuencias patrimoniales que ellas tuvieron para el Estado Provincial y, en
caso de establecer que fueron perjudiciales, determina si existió
responsabilidad por negligencia o dolosa en la causación de dicho perjuicio
fiscal.
Con lo cual, no es cierto que el centro de decisión se desplace del funcionario
competente hacia el Tribunal de Cuentas: la decisión permanece incólume, pero
el funcionario competente debe responder patrimonialmente si dolosa o
negligentemente causó un perjuicio fiscal.
No es otra cosa sino lo que ocurre con las demás especies de responsabilidades
(o deberes de responder) que se pueden generar por los actos de los
funcionarios (penal, civil, política, disciplinaria), que tampoco implican
modificación o anulación de tales decisiones, sino un examen de ellas a través
del prisma respectivo pero únicamente a la luz del genérico deber de responder
por sus actos que incumbe a todo funcionario público.
El análisis que sigue, sobre la procedencia de la condena pecuniaria impugnada,
involucra la verificación de que hayan estado presentes en el caso los
presupuestos de la responsabilidad administrativa patrimonial. En definitiva,
si no se hubiera probado la inobservancia de las disposiciones legales o
reglamentarias o el incumplimiento de los deberes, endilgable al funcionario a
título de dolo o culpa, cabría hablar de la falta de uno de los requisitos para
generar responsabilidad y, en sentido amplio, de una falta de competencia del
Tribunal de Cuentas.
VIII.- Al ingresar en dicho examen de fondo, lo primero que cabe establecer es
si se produjo o no la denunciada infracción a la regla de prejudicialidad
(preeminencia, en sentido estricto) que rige la relación entre la cosa juzgada
penal y la decisión del Tribunal de Cuentas.
Al respecto, cabe recordar que este Tribunal se ha pronunciado acerca de la
independencia entre las responsabilidades penal y administrativa patrimonial y
que, por principio general, el sobreseimiento o la absolución recaídos en la
causa penal no obstan al pleno ejercicio de la potestad administrativa (Acuerdo
N° 1417/07).
Dicha independencia es corolario de que la pena se aplique como sanción por la
comisión de un delito, mientras que el procedimiento administrativo patrimonial
esté orientado a la determinación de un eventual perjuicio fiscal y sus
responsables, con el fin último de obtener la reparación.
Sin perjuicio de ello, también se ha dejado sentado que la aludida
independencia no llega a ser absoluta, encontrando su límite en la
imposibilidad de negar en una de dichas sedes un hecho que en la otra se
afirma. Desde que tal situación sería jurídicamente escandalosa y, por lo
tanto, no podría tener acogida jurisdiccional (cfr. Ac. 1417/07).
IX.- Corresponde, entonces, determinar si el acto impugnado se basó en hechos
declarados inexistentes o, respecto de los cuales se haya negado la autoría del
imputado, por parte de la justicia penal.
A tal fin partiremos de las conclusiones de la Cámara Criminal Segunda que
fundaron la absolución del actor (Sentencia N° 13/03, dictada el 12 de marzo de
2003, en causa N° 480/02).
Específicamente a partir del décimo considerando de la mencionada sentencia se
hizo un pormenorizado repaso de los hechos que se consideraron probados y los
que no.
Allí se da cuenta de que en las compras directas y licitaciones privadas que
tuvieron lugar luego de la anulación de la licitación pública no se invitó a
Quinor SRL y que “... está probado que la decisión fue, al menos, de Müller...
”.
Respecto del llamado a mejorar ofertas se dice que “... este acto no revela en
un hecho objetivo el plan criminal pretendido en aquellas piezas introductorias
[requisitoria y auto de elevación a juicio]. Podría haber una infracción al
Reglamento de Contrataciones, según como se interprete su art. 48. Pero,
primero, nada autoriza a suponer que fue deliberadamente mal interpretado... ”.
En cuanto al pedido de postergación formulado por Bertoldi y la consecuente
Resolución N° 219/97, firmada por Müller, que anuló la licitación, se señala
que: “En primer término, supongamos que la verdadera intención de ambos hubiera
sido la segunda o la tercera (liberar los fondos asignados a la licitación
trabada o excluir a Química Norpatagónica): la motivación de la nota y de la
resolución serían falsas (...) En definitiva: no parece que la intención
hubiera sido, directamente, excluir a una empresa a la que se había ya admitido
a la licitación y a la que se había invitado a mejorar oferta, pero sí es
posible que Müller y aun Bertoldi, no hayan querido dar el brazo a torcer. Es
el recurso lo que motiva que Müller considere ‘litigiosa’ a la empresa, según
su indagatoria, y los hechos no lo desmienten (...) Sin embargo, admitido eso,
resultaría igualmente que la consecuencia lógica habría sido proscribir
definitivamente a esa empresa.”
Así se describe que Bertoldi “... no podía ignorar cuáles eran las necesidades
reales de cloro; no ignoraba, tampoco, que se iba fraccionando las
adquisiciones contratadas, según las necesidades, y así también se las pagaba,
con lo cual se podía también prever su pago con fondos de otro ejercicio (...)
Entonces no resulta lógica la excusa que da. Por lo tanto, quedan sólo las
posibilidades de que hubiera querido destrabar los fondos totales, o de que se
hubiera complotado con Müller para eludir el recurso y luego, necesariamente,
excluir definitivamente a Química Norpatagónica (para posteriores
contrataciones). Como la primera también implicaba, necesariamente, prescindir
absolutamente de esa empresa, según expuse en el punto 13, llegamos al mismo
lugar lógico: ya al momento de la nota estaba decidido excluir a esa firma. Que
es lo que importa. Decisión que se concreta en la Resolución 219, de Müller. La
exclusión se hace efectiva en las contrataciones posteriores; lo cual no es más
que la ejecución de tal decisión.” (el resaltado es propio).
Se concluye en el fallo penal analizado que: “En fin: no cabe, a mi juicio,
ninguna duda razonable de que el motivo verdaderamente decisivo para dejar sin
efecto la licitación fue el mismo que se aduce para excluir a la empresa de las
posteriores contrataciones: el recurso interpuesto contra el llamado a mejorar
ofertas; es esto lo que, según la exposición de Müller, trababa la licitación
(no parece haber siquiera considerado la obvia posibilidad de admitir el
recurso) y lo que expresamente admite como motivo de la exclusión ulterior en
las contrataciones del ente.” (el resaltado me pertenece).
En relación con la intención de Müller y los demás funcionarios, se descarta el
dolo directo que es lo que el Tribunal Penal consideraba relevante en atención
a la defraudación que se investigaba, sin embargo se estimó “... es lógico
aceptar que la posibilidad de perjuicio patrimonial (por lo menos) era
previsible, la previeron y la aceptaron, aún sin buscarla, sin que constituya
su objetivo (...) Lo que sí resulta claro es que, en todo caso, la acción
resultante no habría tenido en miras beneficiar a nadie, sino todo lo
contrario: perjudicar a alguien”.
El perjuicio se lo considera probado, tomando en cuenta la situación en que
habría quedado el patrimonio del ente si se hubiera adjudicado la licitación a
Quinor SRL, conforme su oferta original y se enfatiza que: “De lo cual resulta
acreditado el hecho o la circunstancia: hubo una diferencia, que agravó las
obligaciones del patrimonio del ente (...) se la estime como se la estime, la
diferencia de precios (entre la situación jurídica anterior a la Res. 219 y la
posterior) en perjuicio del EPAS existió, indudablemente” (no resaltado en el
original).
Finalmente se puntualiza que: “... Müller es quien decidió abortar la
licitación y quien decidió excluir, en lo sucesivo, a Norpatagónica (...) firma
la Resolución 219 y las decisiones por las que se llama a las ulteriores
adquisiciones.”
En resumen se tuvo por probado, entre otras cosas, que: “Los motivos enunciados
en la nota y la resolución eran falsos. El verdadero motivo fue la intención de
eludir la decisión del recurso administrativo de Química Norpatagónica y
excluirla de esa contratación y las sucesivas. Müller y Bertoldi actuaron de
común acuerdo. La nota del segundo facilitó la acción (la adopción de la Res.
219) aportándole una excusa para fundamentarla (...) Por esta vía resultó una
diferencia en las obligaciones del EPAS y en su perjuicio.”
Al valorar la existencia de delito, se concluye que: “En definitiva y sin
considerar el valor jurídico/administrativo o civil de sus acciones, éstas no
tienen relación con ningún tipo penal, son atípicas”. Con lo cual se siguió el
principio de independencia entre las responsabilidades administrativa y penal
que postula este Cuerpo.
X.- Resta entonces confrontar esos hechos, fijados en sede penal, con la base
fáctica tenida en miras en la recurrida decisión del Tribunal de Cuentas.
Las conclusiones de dicho órgano de contralor acerca de la responsabilidad del
actor y los otros dos funcionarios condenados solidariamente, pueden resumirse
con la siguiente cita.
El voto al que se adhirieran unánimemente los Vocales del organismo expresó
que: “Respecto a Bertoldi, es quien aconseja la postergación de la Licitación
Pública N° 18 conforme los fundamentos que obran en autos, para luego
contradictoriamente en expte. 2715-6224 del 4.9.97 solicitar la compra del
elemento que dos días antes había denunciado que contaba con una reserva
importante. Que las compras posteriores y que surgen de los expedientes
adjuntos me llevan a indicar que la importante reserva denunciada por Bertoldi
para postergar la Licitación Pública N° 18/97 no era tal. Respecto al Cr.
Carril y el Sr. Presidente Muller, habiendo los mismos tomado conocimiento y
suscribiendo los fundamentos que postergaban la licitación, adquirieron
posteriormente sin objeción alguna o sin al menos pedir explicaciones sobre la
supuesta reserva que existía y que habían tomado conocimiento y por la cual se
había postergado la licitación.” (cfr. Acuerdo JR-4927, a foja 331 vuelta del
expte. N° 2600-35686/97 del registro del Tribunal de Cuentas).
Tal ha sido la descripción de las acciones endilgadas a los funcionarios que
fueron hallados responsables patrimonialmente del perjuicio, que “...queda
determinado en la cantidad de $13.069,85 que surge del mayor precio abonado por
cada litro de hipoclorito de sodio, en una cantidad de 300.000 litros, que se
fueron adquiriendo con posterioridad y en forma inmediata a la postergación de
la licitación pública N° 18/97” (loc. cit.).
Por tanto, del confronte efectuado surge que en sede administrativa se respetó
la cosa juzgada proyectada por la sentencia penal respecto de los hechos. Más
aún, la base fáctica tenida en cuenta por el Tribunal de Cuentas fue mucho
menos gravosa (desde una perspectiva administrativo patrimonial) que la
delineada por la Cámara Criminal Segunda.
Si no existe tal contradicción, debe estarse a lo que es la regla o principio
general de independencia entre ambas especies de responsabilidad, de acuerdo a
lo que ya ha sido expuesto más arriba.
Efectivamente, del cotejo precedente se desprende que, más allá del común
origen de las actuaciones penales y las de cuentas, dado por la denuncia del
representante legal de Quinor SRL y la consiguiente actuación de la justicia
criminal, las responsabilidades analizadas en cada sede no se superpusieron, ya
que el suceso común fue observado desde perspectivas distintas.
No existe contradicción entre los relatos considerados al fallar en cada ámbito.
Como ya fuera expuesto, no resulta ilegítimo valorar jurídicamente los hechos
de distinta forma en sede administrativa que en penal, mientras no se
contradiga el marco fáctico fijado en la última.
XI.- Por otra parte, en cuanto a la defensa que el actor hace del llamado a
mejorar ofertas cabe apreciar que tal acto no fue el determinante para la
causación del perjuicio fiscal, sino la anulación de la licitación pública. Así
lo refleja la motivación del Acuerdo del Tribunal de Cuentas, conforme fuera
reseñada.
En otro orden de cosas, es correcto comparar el precio ofertado en la
licitación pública anulada con los que fueron abonados en las compras
posteriores porque, tal lo reflejan tanto la sentencia penal como el fallo del
Tribunal de Cuentas, si se hubiera culminado el primer proceso licitatorio, se
habrían evitado las adquisiciones siguientes hasta alcanzar los 300.000 litros.
El Tribunal de Cuentas no sustituyó al funcionario, sino que evaluó las
consecuencias de la decisión desde su competencia, en relación con la
repercusión económica para el Estado que tuvo que comprar un insumo por una vía
alternativa a la licitación que primero se había puesto en marcha y luego se
anuló.
En resumen, constituye un evidente incumplimiento del deber, generador de
responsabilidad patrimonial del funcionario, el haber brindado una motivación
falsa para la anulación del proceso licitatorio que estaba en marcha, si ese
acto tuvo como consecuencia un perjuicio para el fisco provincial.
En suma, de acuerdo a los hechos fijados en la sentencia penal, tenemos: un
daño; una decisión de Müller, que configuró un incumplimiento de deber, cuanto
menos de forma culposa (hecho generador y factor de atribución), y la relación
de causalidad adecuada entre ellos. Por consiguiente, el Tribunal de Cuentas ha
tenido válidamente por configurada la responsabilidad del recurrente y, de tal
forma, los Acuerdos de ese órgano de contralor son legítimos y la demanda debe
ser rechazada.
XII.- Con relación a las costas, no encuentro motivo para apartarme de la
regla, que es su imposición al actor vencido (artículo 68 del CPCyC, de
aplicación supletoria). TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por la Dra. Corvalán, como así también sus conclusiones, por lo
que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
El señor Vocal Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: por adherir al criterio de la
Dra. Corvalán es que voto del mismo modo. MI VOTO.
El señor Vocal ANTONIO GUILLERMO LABATE dijo: comparto la solución a la que
arriba la Dra. Corvalán, como así también su línea argumental, por lo que emito
mi voto del mismo modo. MI VOTO.
La señora Vocal subrogante, Doctora MARIA BEATRIZ PELAEZ, dijo: por compartir
los fundamentos y la solución que propone la Dra. Corvalán, emito mi voto de
adhesión en idéntico sentido. TAL MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Rechazar
la demanda interpuesta por Eduardo Jorge Müller contra la Provincia del
Neuquén. 2°) Imponer las costas al actor vencido (art. 68 del CPCyC, de
aplicación supletoria en la materia). 3º) Regular los honorarios del Dr.....,
patrocinante de la parte actora, en la suma de mil cuatrocientos ochenta pesos
($1.480,00), de la Dra....., apoderada de la demandada, en la suma de
ochocientos cuarenta y cinco pesos ($845,00), del Dr....., patrocinante de la
demandada, en la suma de dos mil ciento diez pesos ($2.110,00) y del Contador
Público ...., perito, en la suma de quinientos ochenta pesos ($580,00)(arts. 6,
7, 10, 38 y ccs. de la Ley 1594). 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente
archívese. Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y
ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que
certifica.
DRA. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN. Presidente - DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR.
OSCAR E. MASSEI - Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE - DRA. MARIA BEATRIZ PELAEZ.
Vocal Subrogante
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria