Fallo












































Voces:  

Delitos contra la integridad sexual.  


Sumario:  

ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. VICTIMA DISCAPACITADA MENTAL. FALTA DE CONSENTIMIENTO. DENUNCIA. ACTA DE DENUNCIA. ERROR MATERIAL. DENUNCIANTE. ANALFEBETISMO. NULIDAD RELATIVA. DEFENSA EN JUICIO. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. DERECHOS DE LA VÍCTIMA. VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. CONVENCIÓN BELÉM DO PARA. AVENIMIENTO. RECURSO DE CASACIÓN. INADMISIBILIDAD.

1.- Si la madre de la víctima manifestó ante los efectivos policiales su voluntad de realizar la denuncia, en virtud de lo cual la prevención la confeccionó por separado en presencia de dos testigos hábiles, firmando la progenitora con su huella digital, ante la presencia del secretario y del preventor; fue luego ratificada en sede judicial, ante el juez instructor de la causa y durante el debate y, asimismo, el acta de denuncia no ha sido redargüido de falsedad por acción civil o criminal, no quedan dudas con respecto a que la acción ha sido correctamente instada por quien se encontraba legitimada para hacerlo, por ser la progenitora de la víctima incapaz.

2.- La circunstancia de que en el acta de denuncia se mencione como lugar a la Comisaría Tercera -error material por cuanto se llevó al lugar del hecho un modelo impreso que se utilizó como papel de base para redactar la denuncia con una máquina de escribir-, la falta de juramento de decir la verdad, y la circunstancia de que no se le haya hecho saber a la denunciante que como era analfabeta, el acta podía ser leída y firmada por una persona de su confianza (Art. 122 CPP y C), eventualmente sólo podrían haber constituido, en su caso, nulidades de carácter relativo, las cuales fueron sin dudas saneadas durante la instrucción de la causa, al haber sido ratificada la denuncia por ante el juzgado de instrucción interviniente.

3.- No resultó afectado el derecho de defensa en juicio del imputado, en tanto que el Defensor Técnico del mismo fue debidamente notificado de la citación de la denunciante a prestar declaración en autos, habiéndose encontrado presente durante el debate en el cual, se le consultó nuevamente a la madre de la víctima respecto de su voluntad de realizar la denuncia, confirmándolo en esta segunda oportunidad.

4.- Debe considerarse que resultaría ilógico que ante una aprehensión en flagrancia, deba existir una denuncia previa, por lo que la declaración de nulidad del procedimiento policial, es a todas luces improcedente.

5.- La incapacidad de la víctima para consentir el acto sexual, se desprende no sólo de los informes efectuados por la especialista - retraso mental moderado, epilepsia, capacidad de autonomía limitada, capacidad de entendimiento reducida, juicio insuficiente, incapacidad de determinarse moralmente, o de resistir un requerimiento sexual que una mujer normal podría, o de elegir con quien tener una relación sexual- , sino que surge de las declaraciones testimoniales producidas en el debate. Lo cierto es que, la víctima padece un retraso mental (de moderado a grave), con una forma de pensar fragmentada, lo que implica que no ha podido consentir libremente el acto sexual, puesto que no tiene intención, discernimiento ni libertad para actuar, es una persona incapaz que no ha podido oponerse al hecho que se imputa al acusado. Es a todas luces, ilógico sostener que la mujer prestó conformidad para mantener relaciones sexuales con el imputado, ya que no tiene la capacidad para oponerse a ello.

6.- Es claro, que no hay igualdad entre víctima y victimario, sino que la mujer ha sido sometida sexualmente por el imputado. Considerar lo contrario implica discriminar a la víctima por su condición de mujer, y por poseer una discapacidad, sin valorarla como persona, ni advertir la condición de vulnerabilidad en la que se encuentra la misma, considerarla un objeto del que puede aprovecharse el imputado, sobre la base errónea de priorizar el derecho de la víctima a mantener relaciones sexuales, cuando en realidad ha quedado demostrado que la misma no tiene la voluntad, el discernimiento, ni la libertad para consentirlas o para oponerse a las mismas. Como consecuencia de ello, si se hiciera lugar a la petición defensista se estaría violando lo normado por el Arts. 1, 2 inc. c) y d) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; y fundamentalmente lo dispuesto por los Arts. 1, 2, 3, 4 b), e) y f) y 6, de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer `Convención de Belém do Para´.

7.- Es evidente la condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima en autos, a quienes los vecinos veían como una niñita, por cuanto, a pesar de su edad posee un retraso mental importante. La circunstancia de que los vecinos hayan observado al imputado que en muchas oportunidades se introducía en la vivienda de la víctima, en la misma forma que en el hecho que dio origen a las presentes actuaciones, no hace más que confirmar el estado de sometimiento en que se encontraba la víctima, que le abría la puerta, quedando a merced de la voluntad del imputado.

8.- Corresponde descartar la aplicación de la figura del avenimiento, toda vez que el art.132 del Código Penal, contempla circunstancias excepcionales en las que el Tribunal puede aceptar la propuesta, siempre que constituya el modo más equitativo de armonizar el conflicto, resguardando siempre el interés de la víctima.
Sin embargo, dicha excepcionalidad no debe aplicarse en autos, puesto que no se configuran los requisitos taxativos establecidos por la ley penal, por cuanto la víctima no tiene la capacidad para solicitarlo en forma libre y en condiciones de igualdad, pues padece de un retraso mental de moderado a grave. Dable es aclarar que dicha capacidad no puede ser suplida por persona alguna, ni siquiera por su curador o representante legal. Pretender lo contrario, implica contradecir lo establecido por la norma legal referida ut supra, en clara violación al principio de legalidad, en virtud de lo cual, deviene improcedente la aplicación del mencionado instituto, correspondiendo el rechazo del planteo in limine, y el consecuente rechazó de la declaración de extinción de la acción penal y de la suspensión del proceso a prueba como requiere el Defensor.

9.- La víctima padece de una incapacidad tal, que le impidió negarse a los requerimientos del imputado o aceptarlos libre y voluntariamente; resulta indistinto si la víctima disfrutó o no del acto sexual, puesto que la mujer no tuvo la oportunidad de negarse al acto, ni de consentirlo con su propia voluntad, sino que obedeció los requerimientos del imputado, quien se aprovechó de la ausencia de la progenitora de la víctima, para introducirse a la vivienda, saltando el paredón de su casa, y requiriéndole a la víctima que abriera la puerta desde su interior. Y si bien es cierto, tal y como se detalló en el voto minoritario, que la víctima no manifestó disconformidad con el acto sexual, lo cierto es que no lo hizo porque no tenía capacidad para oponerse.
La elucubración de que la víctima mintió para evitar futuras represalias de su progenitora, atento su retraso mental que padece, resulta impensable e improcedente.  




















Contenido:

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 39
          NEUQUÉN, 28 de Marzo de 2012.
          VISTOS:
          Estos autos caratulados “I., H. A. S/ ABUSO SEXUAL” (Expte. N° 167 año 2.010) del registro de la Secretaría Penal, venidos a conocimiento de la respectiva Sala del Tribunal Superior de Justicia;
          CONSIDERANDO:
          I) Que por sentencia N° 18 de 15 de Marzo de 2.010, de la Cámara en lo Criminal Segunda, de esta Circunscripción Judicial, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...CONDENANDO a H.A.I. (...), como autor penalmente responsable del delito de VIOLACIÓN (ART. 119 párrafo 3° del C.P.), hecho ocurrido en esta Ciudad el 19 de Mayo de 2.008, en perjuicio de la persona identificada en la motivación, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con más la accesoria de inhabilitación absoluta por el término de la privación de libertad y demás del art. 12 de dicho código, y costas (art. 492 C.P.P.)...” (fs. 241/271).
          En contra de tal resolución, interpuso recurso de casación el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. VITALE, a favor de su pupilo, H. A. I. (fs. 293/300 Vta.).
          II) Que corresponde a esta Sala examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el recurso sea admisible, conforme a lo dispuesto por el Art. 397 del C.P.P. y C.:
          A) El escrito fue presentado en término por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo, pues pone fin a la causa.
          B) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible interpretar como se configuran, a juicio del impugnante, los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
          C) Concretamente, el Dr. Vitale requiere que se disponga el avenimiento entre el imputado y la víctima, y como consecuencia de ello, se declare la extinción de la acción penal; o se suspenda el proceso penal a prueba; o en su caso, se anule la sentencia y se disponga una audiencia para discutir la petición de avenimiento y sus alcances y efectos.
          Afirma que el instituto del avenimiento contemplado en el Art. 132 del C.P., resulta procedente en autos, por cuanto existió una larga relación afectiva entre el imputado y la víctima, que fue reconocida por la Fiscalía, así como por la denunciante.
          Estima que “...no pudo rechazarse válidamente la discusión sobre el avenimiento por falta de concurrencia de algún representante de la señora A. (...). Por el contrario, debe declararse la extinción de la acción penal o bien tenerse como suspendido el proceso penal a prueba, por haberse peticionado el avenimiento entre dos personas que mantuvieron una larga relación afectiva (aún a pesar de la disminución mental de S. R.). Subsidiariamente debe anularse la sentencia y fijarse una audiencia para discutir la petición de avenimiento y sus alcances y efectos...”(fs. 294 Vta./295). Ello de conformidad al voto en minoría emitido por el Dr. Elosú Larumbe.
          Destaca el recurrente, que si a la señora A. se la tuvo como denunciante válida para instar la acción penal, también debió cumplirse con el trámite de avenimiento, con el cual ella estaba de acuerdo. Sin embargo en lugar de agotar la instancia correspondiente se continuó con la tramitación de la causa, sin consultar la voluntad de la nombrada.
          Agrega que si existe alguna duda con respecto a la concurrencia de los elementos necesarios para disponer el avenimiento, dicha duda debe interpretarse a favor del imputado.
          En subsidio a lo requerido, solicita que se absuelva de culpa y cargo al imputado, por no haberse probado con certeza la concurrencia de todos los elementos del tipo penal objeto de acusación.
          Manifiesta que al existir una importante duda sobre su verificación en el caso, se llega a una conclusión inverosímil (arbitrariedad), puesto que la conducta es atípica, por cuanto no está probado, si el hecho fue realizado en contra de la voluntad de la víctima, o si fue un acto consentido por la nombrada.
          También considera que hay dudas sobre la capacidad de la misma para disfrutar y consentir el acto sexual imputado.
          Estima que se está discriminando a la víctima, afectándose sus derechos, condenándosela a pasar toda su vida sin actos de naturaleza sexual, salvo la masturbación.
          En apoyo a su tesitura, cita nuevamente el voto de la minoría, destacando que “...`la hipótesis de que S. se haya opuesto a las relaciones que mantenía con el imputado ha quedado absolutamente descartada´ (fs. 267), para lo cual se tomó en cuenta que `la relación entre ambos era preexistente -los vecinos declaran que hacía mucho tiempo que I. visitaba a la chica-; a lo expresado a fs. 41 por la Lic. Ortiz, quien indica que S. le contó que no era la primera vez que ocurrían esos hechos con su cuñado y que éste la llamó por teléfono previamente para avisarle que la visitaría; y a que durante el juicio no se ha producido prueba tendiente a acreditar este extremo ni a desvirtuar el descargo del imputado´ (fs.267). Al mismo tiempo ello surge de la discordancia entre lo relatado por S. R. en su declaración de fs. 184 y lo que ella misma le relató a la Licenciada Ortiz (que aludía a una relación preexistente), lo que aparece como un `natural intento de evitar futuras represalias de su madre ante una situación que la tuvo como protagonista y que evidentemente reconoce como incorrecta´(fs.267 Vta.). Si reconoce esa situación como incorrecta –para su madre al menos- es porque la comprende o de algún modo se da cuenta de ella. `Nótese –sigue diciendo el voto de la minoría- que en ese mismo informe la Lic. Ortiz da cuenta de que la mayor preocupación y miedo de S. por lo ocurrido es que su madre la golpee, cosa que ocurría con frecuencia´ (fs. 267 Vta.)...” (fs. 296/Vta.).
          Relata que la minoría no tuvo por probado que la víctima no haya tenido capacidad para consentir libremente la relación sexual, por un lado, por la falta de claridad y contradicción que encontró en los dichos del Dr. Massera, quien refirió que R. presentaba un retraso mental más allá de lo leve, y luego dijo que era moderado, más cercano a un nivel profundo, considerándolo luego que era de moderado a grave; y por el otro, porque la Lic. Ortiz se contradijo, porque expresó que el retraso mental implica dificultad para autodeterminarse en materia sexual, y luego aclaró que la capacidad de R. está alterada pero que no es nula, entonces concluye el magistrado de la minoría que algún tipo de capacidad posee.
          Menciona que la minoría reconoció que por decisión judicial se excluyó el testimonio de la supuesta víctima, lo que contribuyó a la duda, y que ello, no se le puede atribuir al imputado.
          Y que contribuye a esa duda, el informe socio ambiental, el cual refiere que la víctima estuvo escolarizada, aprendió autonomía de un funcionamiento diario, y que tuvo un desarrollo general del lenguaje; así como el informe escolar que destaca que la nombrada posee una debilidad mental moderada. Por su parte, la médica Guerra, que le diagnosticó epilepsia parcial o focal y retraso mental, aclaró que no era su especialidad dictaminar sobre la autodeterminación en materia sexual.
          En igual medida refiere que R. fue interrogada en sede judicial, evidenciando una mínima comprensión, ya que declaró bajo juramento de decir la verdad, proporcionó sus datos personales, habló de agrado o desagrado. “...un aspecto importante que contribuye a la duda seria sobre la capacidad de disfrute y de consentimiento del acto sexual con el imputado es la circunstancia (...), del largo tiempo en que mantuvieron este tipo de relaciones (incluso previo aviso por vía telefónica), sin que S. R. manifestara de forma alguna su desagrado u oposición con tales encuentros. El mismo fiscal (...) reconoció que `fueron muchas las relaciones sexuales que mantuvieron´ y que, a pesar de `sus facultades mentales disminuidas´, ella `puede sentir agrado o desagrado frente a un estímulo (...) `Puede evidenciar el `deseo´ sexual, el otro puede advertirlo (...). A ello añade: `Claro que podía ser que ella sintiera placer en ese acto, que le agradara, y aún que lo buscara´ (...). Es que si le agrada y lo busca es porque tienen algún grado mínimo de comprensión (...) es posible (...) que las hubiera consentido por resultarles de su agrado. La duda no ha sido excluida...” (fs. 297/298. Lo resaltado corresponde al escrito recursivo).
          Citando un documento de la autoría del Dr. Zaffaroni, destaca que penar el acceso carnal de una persona mentalmente enferma, implica una terrible lesión a la libertad sexual y a la dignidad humana. Y que es cuestionable, que las leyes penales consagren, la esterilización eugenésica del nacional socialismo, condenando a cualquier persona con oligofrenia media a no tener relaciones sexuales, por la vía de conminar penalmente en forma gravísima a quien las mantuviese con ella. Entiende que la victimización es aquí, sin dudas, la forma de violar Derechos Humanos. Resaltando que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de su vida sexual.
          Concluye, como consecuencia de lo expuesto, que no está probado un elemento del tipo objetivo del abuso sexual con acceso carnal, cual es la incapacidad de R. para consentir el acto. En igual medida, afirma que no está probado el tipo subjetivo, puesto que el conocimiento que el imputado tenía de S. R., no importa el conocimiento de la supuesta falta total de capacidad de comprensión del sentido de un acto de acceso carnal y de la voluntad de actuar con ese conocimiento. A su vez, tampoco se probó aprovechamiento alguno de tal supuesta incapacidad de consentir. El imputado declaró que conocía que R. tenía un tumor en la cabeza y que era muy buena amante, por lo que pudo creer que la misma tenía la capacidad para consentir el acto. Reitera que la duda debe jugar a favor del imputado.
          Finalmente en subsidio a todo lo anteriormente requerido, solicita que se declare la nulidad de lo actuado antes de la ratificación judicial de la denuncia efectuada por la señora A. en sede policial.
          Estima que se han inobservado normas establecidas bajo pena de nulidad absoluta, desconociéndose el debido proceso legal (Art. 18 C.N.), toda vez que la mayoría se basó en prueba obtenida en forma ilegal, por cuanto la ley penal exige como condición de perseguibilidad la denuncia del afectado o de su representante legal. Y en el presente caso se tomaron medidas de investigación y de prueba sin que hubiera sido instada la acción penal.
          Refiere que a la Señora A., le tomaron una declaración testimonial y que nunca le dijeron que se trataba de una denuncia, por lo que la denuncia obrante a fs. 7/8 no puede ser valorada como tal, puesto que la nombrada careció de la intención de realizarla.
          Considera como consecuencia de ello, que si la denuncia no fue válida, tampoco son válidas las medidas que se tomaron con posterioridad a la misma.
          Menciona que la pieza sentencial se basó en elementos probatorios nulos de nulidad absoluta, provenientes de una falsedad ideológica de documento público, por cuanto A. no quiso denunciar, y nunca dijo que realizaba la denuncia.
          Refiere que la declaración de la nombrada no fue recibida en comisaría, sino en el domicilio de A., ello de conformidad a las placas fotográficas obrantes a fs. 70, y que no fue realizada bajo juramento de ley como prevé el Código ritual local.
          Agrega que es obvio que la supuesta víctima le abrió voluntariamente la puerta al imputado sabiendo que era él quien llegaba, y no porque la confundió con A. como dice la misma.
          Por otra parte, la nulidad de la denuncia tomada por la policía en el domicilio de A., se impone por ser una persona analfabeta, sin haberse cumplido con los recaudos legales de los Arts. 122 y 123 del C.P.P. y C.
          Asimismo concluye que por tratarse de un delito dependiente de instancia privada, no era legal instruir una causa penal sin la denuncia válida del afectado o de su representante legal, la ratificación posterior en sede judicial no puede nunca convalidar un acto que nació nulo.
          Cita doctrina. Hace reserva del caso federal.
          III) Que a la luz de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se le impone a esta Sala, como Tribunal de Casación, una revisión del fallo objetado en su sentido más amplio, de forma tal que para proceder a su confirmación no sólo baste descartar la arbitrariedad sino también cualquier atisbo de error que, por su grado, sea capaz de llevar al temperamento que por dicha vía recursiva se tiende a contravenir.
          Tal criterio, por cierto, no obsta al rechazo del planteo en esta fase liminar del trámite si luego de efectuada tal faena, con total rigor y sin amparo en óbices formales, no se advierten producidos los vicios alegados (Cfr. C.S.J.N., “MERLO, Benito s/ P.S.A. Homicidio”, T. 328, P.4568). Ello, en tanto una admisión irreflexiva de los motivos propuestos a tratamiento conllevaría el ingreso de causas cuya manifiesta improcedencia deberá luego esta Sala declarar de modo inexorable con el consiguiente dispendio jurisdiccional que ello traería aparejado.
          IV) En función de tales pautas, se vislumbra que los agravios postulados no podrán sortear el juicio de admisibilidad que se impone en esta fase.
          Por una cuestión de logicidad, previo a todo, se analizaran las nulidades planteadas, y lo referido a la incapacidad de la víctima, por cuanto es la base de los restantes planteos efectuados por la Defensa Técnica; para luego analizarlos en particular a cada uno de ellos.
          El procedimiento policial por el hecho que dio origen a las presentes actuaciones, se inició en virtud de un llamado de un vecino al comando radioeléctrico, el cual avisó que un hombre había ingresado a la vivienda de la víctima saltando un paredón, por lo cual, los efectivos policiales concurrieron al lugar, notaron que el ingreso a la misma se encontraba cerrado con una cadena y un candado, escucharon ruidos en el interior, y golpearon las manos pero no fueron atendidos, saltaron el paredón, observando a una mujer que estaba asustada, le pidieron que abriera la puerta, así lo hizo, y encontraron a I., a quien la víctima señaló como la persona que la llevó por la fuerza a la cama. Luego de ello, una comisión policial esperó a la progenitora de la víctima, A. A., quien refirió que dejó a su hija dentro de su casa, bajo llave, pero que la joven que padece un retraso mental, tenía la llave en su poder. A. manifestó que el imputado era el cuñado de su hija, quien abrió la puerta creyendo que era ella, entonces el imputado la sometió sexualmente con acceso carnal, luego la joven atemorizada se vistió y se fue al baño. Al consultársele si radicaría la denuncia, afirmó que lo haría, por lo cual, en forma inmediata, los efectivos policiales intervinientes aprehendieron al imputado, y lo trasladaron a la Comisaría Tercera, luego de la comunicación telefónica con la Fiscal de la causa, se le recepcionó la denuncia a A. en el lugar de los hechos, con la presencia de dos testigos L. R. y B.e. Surge del acta que el imputado para ingresar a la vivienda debió saltar la cerca frontal que posee una altura de 1,90 mts. (Conf. acta de fs.1/3).
          Ahora bien, ninguno de los embates esgrimidos por la Defensa contra la denuncia, tendrá acogida favorable por parte de esta Sala Penal.
          Conforme surge del acta de procedimiento policial, A. manifestó ante los efectivos policiales su voluntad de realizar la denuncia, en virtud de lo cual, se requirió la presencia de dos testigos hábiles (fs. 2); luego de ello, A. realizó la denuncia firmando con su huella digital, ante la presencia del secretario Muñoz y del preventor Arcidiago (fs.7/8), la denuncia se confeccionó por separado. Las placas fotográficas constatan la realización de la denuncia en el domicilio de la víctima (fs. 70). El acta de denuncia no ha sido reargüido de falsedad por acción civil o criminal. Por su parte, la denuncia fue ratificada en sede judicial, ante el juez instructor de la causa (fs. 57/vta.); y durante el debate (conforme refiere la sentencia a fs. 243).
          En virtud de lo cual, no quedan dudas con respecto a que la acción ha sido correctamente instada por quien se encontraba legitimada para hacerlo, por ser la progenitora de la víctima incapaz.
          Destaca la pieza sentencial en el primer voto de la mayoría que “...además de que ratificó ese acto ante el Juez de Instrucción, preguntada en el debate sobre si ella hubiera denunciado en caso de que se le hubiera proporcionado tal información, literalmente dijo: `Para proteger mi hija la hubiese hecho´; se le insistió para que aclarara si se refería a la denuncia o a declinar ese derecho, contestó categórica: `hago la denuncia´. Esto lo dice ahora, pero es claro que manifiesta una intención preexistente, además del efecto del ya citado art. 151 párrafo primero C.P.P., que redobla aquí, en pleno debate y tras una insistente aclaración del defensor acerca del derecho que tenía de no denunciar, la subsanación del supuesto vicio...” (fs. 243/Vta.); mientras que el segundo voto de la mayoría agrega que “...El mentado impedimento de procedibilidad no se revela, ni al inicio y mucho menos en la continuación del proceso; ello en la medida que, y como lo sostuviera el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en fecha 09 de diciembre de 2005, en la causa ‘Farías, Juan N. y otra (Lexis Nº 32/5618) que, ‘desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar –en delitos como el que nos ocupa-, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales. Respecto de las exigencias de la denuncia, en su relación con las formas procesales, la regla prevaleciente es que en esencia, basta el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la investigación del delito, la que supone aquella voluntad y la del eventual castigo del hecho, sin ser necesario que se formule petición alguna, siendo suficiente su voluntad de denunciar, la que debe ser indubitada y expresa. En el caso, ello surge de forma irrefutable, toda vez que, al hacerse presente A. A. –para saber que le había ocurrido a su hija-, al ser requerida por personal policial expresamente afirmó su clara intención de efectuar la denuncia, circunstancia esta que motivó, en ese momento y no antes la detención de Inostroza. A ello se suma, la posterior testimonial ante el juez de instrucción, y a través de la cual, aquélla ratificara su primera voluntad y la propia prestada en el debate, al ser interrogada acerca de su intención de denunciar al imputado, por parte de la defensa, haciendo efectiva la misma de modo asertivo, circunstancias todas estas que ponen en evidencia que existió en todo momento su clara intención de hacer público el hecho. Una última consideración al respecto, la voluntad expresada por A. al personal policial que realizara las primeras diligencias fue prestada en presencia de dos testigos de actuación que suscribieron el acta, destacándose la alegada ‘falsedad ideológica’ denunciada por la defensa, no es tal, en la medida que todo lo actuado responde a lo efectivamente ocurrido, esto es: a) la presencia policial, las primeras diligencias; b) la llegada de A., su manifestación expresa de ‘denunciar’; c) la continuación de las diligencias, los secuestros de diversos efectos –envoltorio de preservativo- etc., y la indicación que la redacción del acta se iba a realizar en la dependencia policial. De allí entonces que, no se alcanza a advertir la alegada falsedad. El procedimiento policial se hizo de manera continuada y no en un único acto, de allí la explicación de los diversos registros horarios consignados en la pieza de fs. 1/3 vta. En definitiva, la denuncia de A. A. –madre de la presunta víctima- resultó un medio de `notitia criminis´, habilitando así la investigación en el presente caso...” (fs. 259/260. Lo subrayado corresponde a la sentencia). Y correctamente del segundo voto de la mayoría surge que “...la afirmación efectuada, en cuanto a que A. A. nunca tuvo intención de denunciar a I., colisiona con el contenido del acta de fs. 1/3 y vta., donde claramente manifiesta lo contrario, como dijera, con la ratificación prestada ante el juez de instrucción y por último con la afirmación en el propio debate; ello lleva a la conclusión que no pueden existir dudas acerca de cual era su intención...”(fs. 260 Vta.).
          Por su parte, la circunstancia de que en el acta de denuncia se mencione como lugar a la Comisaría Tercera -error material por cuanto se llevó al lugar del hecho un modelo impreso que se utilizó como papel de base para redactar la denuncia con una máquina de escribir, lo que se deduce si se analiza junto con el acta de procedimientos referido ut supra-; la falta de juramento de decir la verdad; y la circunstancia de que no se le haya hecho saber a A. que como era analfabeta, el acta podía ser leída y firmada por una persona de su confianza (Art. 122 C.P.P. y C.), eventualmente sólo podrían haber constituido, en su caso, nulidades de carácter relativo, las cuales fueron sin dudas saneadas durante la instrucción de la causa, al haber sido ratificada la denuncia por A. por ante el juzgado de instrucción interviniente (fs. 57/Vta.).
          Así la sentencia, en el primer voto destaca que “...como no puede asignarse el carácter de nulidad absoluta a toda nulidad, ni vicio (...), y no se trataría de ninguno de los casos del art. 150 C.P.P., su afirmación no tiene sustento; y por aplicación de los arts. 153 inc. 1º y 154 de dicho código, la facultad de instarla ha caducado y el hipotético vicio ha sido subsanado. Actos hábiles, así como sus consecuentes, para nuestros fines, por lo tanto. Además de que tampoco es admisible la propuesta de que el vicio no pueda ser corregido, ante el precepto de su art. 151 párrafo primero; si se la elimina, no se ve como subsistirían sus efectos...” (fs. 242 Vta.). Agregando el segundo voto de la mayoría que “...haciendo míos los argumentos del Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala 3ª, en fecha 01 de noviembre de 2005, causa Castro, Roberto R.’ el planteo ha de rechazarse. Ello por cuanto, ‘Las nulidades no son, en efecto, trampas tendidas a la buena fe de los magistrados, y éstos tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, `la razón de justicia, que exige que el delito comprobado no rinda beneficios' (ver Corte Sup., c. ‘Tiboldi, José", Fallos 254:320) citado en dicha causa. Así entendido, al decir, ‘la irregularidad en el acta de denuncia, puesta de manifiesto no alcanza para justificar la sanción de nulidad pretendida, puesto que aquélla no ha sido argüida de falsedad alguna. Que por otro lado, en el caso, no resulta exigible la información omitida, puesto que si bien el art. 119 del CPP. (nuestro art. 123) dispone la nulidad de las actas labradas sin los recaudos previstos en el artículo que le precede (el 122) tal nulidad es de carácter relativo; y si el instrumento no es declarado como tal por los defectos señalados, hace plena fe hasta que sea argüido de falso por acción civil o criminal de la existencia de los hechos que el funcionario de quien emana exprese como cumplidos por él o como pasados en su presencia -art. 993 del C.Civ. En igual sentido (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, reg. 5708, ‘Malatine, H. R., 29/5/2003; sala 2ª, ‘Villa Sánchez’, reg. 5709, 29/5/2003; y sala 2ª, ‘Herrera, J. S.’ reg. 4780, rta. 8/3/2002) entre otras...”. (fs. 260/Vta.).
          La doctrina ha referido al respecto que “...no cualquier vicio alcanza para decretar la nulidad del acto; el principio de trascendencia de los actos procesales obliga a que la sanción máxima se aplique cuando, en caso de que se convalidara el acto, o sus efectos, se afectara el debido proceso, el orden público o garantías de máximo rango(...). La facultad de la parte para impugnar el acto se encuentra constreñida por un plazo perentorio, vencido el cual el acto se tiene por convalidado, y dado que la afectación no importa cuestiones de orden público, no puede ser articulada en las sucesivas etapas...” (LORENCES V.H.; TORNABENE M.I.: Nulidades en el proceso penal. Buenos Aires. Editorial Universidad. 2.005. P.152); y que “...una nulidad relativa queda subsanada cuando, no obstante la latente deficiencia del acto, dadas ciertas circunstancias éste puede quedar válido, impidiendo su declaración de ineficacia. Es una rehabilitación del acto y sus consecuencias, en función de la cual ya no se puede eliminar ni corresponde reproducirlo o rectificarlo. Atento a su convalidación, no procede aplicar la sanción de nulidad...” (CLARIA OLMEDO, J.A.: Derecho Procesal Penal. Tomo II. Actualizado por CHIARA DÍAZ. Santa Fe. Rubinzal Culzoni. 2.004. P.245); y que: “...la nulidad puede ser saneada o expurgada del vicio que invalidaría al acto por el órgano jurisdiccional que lo advierta. Su deber es sanear, no anular...” (NAVARRO, G.R.; DARAY R.R.: Código Procesal Penal de la Nación. Segunda Edición. Buenos Aires. Hammurabi, José Luis Depalma Editor. 2.006. P. 448); destacándose que “... La nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18, C.N.). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada. Su procedencia está limitada por el grado de afectación de esa garantía...” (D´ALBORA, F.: Código Procesal Penal de la Nación. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 2.009. P.249), y como se advierte en autos, no se afectó el derecho de defensa en juicio de I., obsérvese que el Defensor Técnico del imputado fue debidamente notificado de la citación de A. a prestar declaración en autos (fs. 47 Vta.), habiéndose encontrado presente durante el debate en el cual, se le consultó nuevamente a A. respecto de su voluntad de realizar la denuncia, confirmándolo en esta segunda oportunidad.
          Por último, debe considerarse que resultaría ilógico que ante una aprehensión en flagrancia, deba existir una denuncia previa, por lo que la declaración de nulidad del procedimiento policial, es a todas luces improcedente.
          Con relación a la falta de capacidad de la víctima, también habrán de rechazarse los embates efectuados por la Defensa Técnica, por cuanto la incapacidad de la nombrada para consentir el acto sexual, se desprende no sólo de los informes efectuados por la Lic. Ortiz y el Dr. Masera que han dado la base para el voto de la mayoría, y que a continuación se detallarán, sino que surgen de las declaraciones testimoniales producidas en el debate.
          En este sentido, el informe efectuado por la Lic. Karina Ortiz, menciona la víctima “...presenta un retraso mental moderado de etiología desconocida, acompañada de un diagnóstico de epilepsia. En la actualidad recibe medicación para tratar su epilepsia. Su capacidad de autonomía es limitada, puede realizar tareas bajo supervisión, vale decir puede manejarse sola en lugares familiares, hacerse cargo de su cuidado personal, realizar algunas tareas simples del hogar. Su capacidad de entendimiento está reducida, es decir su capacidad de discernir lo bueno de lo malo, su juicio es insuficiente, no contando con la posibilidad de instrumentar recursos en pos de su cuidado y protección, descripción compatible con las características de su diagnóstico. Al momento de la entrevista, no se observan elementos que den cuenta de vivencias emocional y traumáticas, como así también expresa que no mediaron acciones violentas por parte del supuesto autor...”(fs. 41, lo resaltado nos pertenece).
          Por su parte, dicho informe fue ratificado durante el debate, agregando el primer voto de la mayoría, que la Lic. Ortiz “...Nos lo explica: la examinada presenta un déficit en las funciones cognitivas, su vocabulario es difícil de entender, hay que reformularle las preguntas, obtener información requiere mucho esfuerzo, la entrevista le implicaba mucho compromiso emocional. No necesitó otros estudios; su retraso está a simple vista´, por su discurso. El material ideatorio de S. es muy pobre; su capacidad para hacer juicios de valor está alterada; no tanto como nula, pero en actos que implican cierta complejidad, cierta abstracción, está deteriorado; responde a consignas simples. La conducta se automatiza (por repetición). Se podía dedicar a tareas mínimas. La posibilidad de valorar conductas requiere mayor complejidad. Estaba preocupada por la posible reacción de su madre. Tiene un vínculo de total dependencia con ésta. Lo que dice es lo que vale. La reconoce como figura de autoridad. Adhiere a su discurso. No tiene la posibilidad de cuestionarlo. Sabe que se disgustaría por las visitas de Inostroza. Estaba preocupada. Seguramente porque en el discurso materno ella no podía acceder...como lo que tiene que ver con la cuestión sexual. No puede determinarse moralmente. No puede resistir un requerimiento sexual que una mujer normal podría. No puede elegir con quien tener una relación sexual. No puede adjudicar una valoración a su conducta. Dice que en el `retraso mental de moderado a grave´, la paciente (por más que se la estimule) no puede superar los déficits que presenta por su diagnóstico. En cuanto a ese diagnóstico, no hay un límite tan determinante entre `moderado´ y `grave´; en su primer dictamen no agregó lo de `grave´ por nada en especial; Masera la vio después: Compartieron el diagnóstico. El retraso mental implica dificultad para autodeterminarse en materia sexual. No puede comprender la complejidad de ciertos actos. Manejaba la noción de uso de preservativos; no puede determinar como S. «accede» al conocimiento de lo que es. Tiene un entendimiento mínimo sobre relaciones sexuales. Lo que sabía, lo sabía por su madre. Es indicado en personas con ese trastorno, que reciban algún tipo de instrucción en materia sexual. No advirtió que en este caso tuviera algún tipo de instrucción. Madre analfabeta, con muy pocos recursos, en pos de preservarla, la aisló, entendiendo que así la cuidaba. Estableció una red de cuidado con los vecinos. La relación entre I. y la hermana de S. es algo complejo para ésta. No puede comprender el vínculo. Necesitaba que la acompañara una profesional en el juzgado (al declarar), ofrecerle clima de contención, no presentarle un contexto demasiado perturbador. Lo que dijo en el juzgado quedó tal cual en el acta...” (fs. 247/248. Lo resaltado nos pertenece).
          Por su parte, del informe realizado por el Dr. Masera se desprende que la víctima “...se encuentra desorientada en tiempo y lugar. Tiene parcial orientación autopsíquica (sobre sus datos personales). Se expresa verbalmente con cierta dificultad (disartria), denotando dificultades en el área motriz que se manifiesta además de su marcha vacilante. Presenta parcial conciencia de situación. No se detectan trastornos de la sensopercepción; presenta fallas atencionales y de la memoria; pobre capital ideativo, con pensamiento enlentecido y juicio insuficiente. Manifiesta haber concurrido a una escuela. No lee, sólo escribe su nombre, con dificultad. De acuerdo a lo observado clínicamente, su nivel intelectual se encuentra entre el correspondiente a un retraso mental moderado y a un retraso mental grave. (...) CONCLUSIONES: Al momento del examen la entrevistada presenta Retraso Mental moderado (cercano a un nivel más profundo) y antecedentes de Epilepsia. Tiene una severa limitación para una cabal comprensión del acto sexual, lo que le impide autodeterminarse sexualmente, a la vez que presenta una sustancial restricción para poder manifestar rechazo ante una relación sexual no consentida, antes o después de la misma...” (fs. 171/172 lo resaltado en negrita nos pertenece).
          Dicho informe también fue ratificado en el debate, mencionando la pieza sentencial, respecto del Dr. Masera que: “...nos explica: clínicamente, S. tiene un nivel fronterizo entre retraso moderado y grave, con el agravante de antecedentes de epilepsia; el problema viene desde su infancia; esto había empezado con el retraso, a lo que se sumó después la epilepsia, que complica más el cuadro porque puede generar deterioro neurológico. Limitaciones en el plano motriz, trastornos en la marcha, dificultades verbales. Puede ser causalidad perinatal (cierto nivel de parálisis cerebral; falta de oxígeno en el parto), o cuadro infeccioso (posible otitis severa). Origen muy temprano en la vida. Desde el punto de vista sexual, está muy lejos de poder comprenderlo; a lo sumo puede manejarse en un plano sensorial, agrado o desagrado del contacto físico, o curiosidad. En cuanto a su capacidad de consentimiento: presenta un retraso mental más allá de lo leve; es fácilmente sugestionable, intimidable; no le permite desenvolverse con consentimiento. No puede hacer la construcción de su devenir histórico; fragmentación, no puede eslabonar los hechos de su vida; menos sacar conclusiones de la experiencia para incorporarlas a su bagaje de conductas a lo largo del tiempo; más severos trastornos de la atención y de la memoria; no puede eslabonar las tres dimensiones del tiempo, más las limitaciones cognitivas, gran insuficiencia del juicio. Puede dar sus datos, aunque no en todos los casos. Los puede memorizar `casi como un reflejo condicionado´, para unos datos muy limitados, circunscriptos (condicionados, nuevamente). Puede escribir su nombre, puede hablar. Con ese cuadro podría recordar haber tenido relaciones sexuales. No sabe en el caso concreto, porque no se lo preguntaron; `posiblemente lo haya recordado´ (cuando declaró antes), lo cual no significa que ahora lo recuerde. No sabe si pudo decir soy la víctima. A la habitual pregunta sobre `fabulación´, dijo que eso implica una construcción; mentira, finalidad; la fabulación requiere ingredientes más constructivos; no sería lo esperable para esta `chica´. Es posible que lo diga por sugestión de otro. Relación sexual: es algo que puede `significarlo´ muy precariamente, en el mejor de los casos. Puede saber `lo que implica concretamente… si se quiere… cuestiones anatómicas; pero de ninguna manera, en un contexto más amplio, un vínculo humano´. Pudo plantearlo en los términos de su declaración en el sumario; pero no `agenciarse´ `lo que eso implica´. `Incorporarlo a lo que es un proyecto de vida´. Puede articularlo automáticamente, puede tener deseo de relaciones sexuales. Pudo sentir agrado, pudo estar contenida, pudo sentir desagrado, pudo haber deseado mantener relaciones sexuales con el imputado, `desde el punto de vista físico´. Puede responder a un `estímulo directo´. No puede `contextualizarlo´, `darle significación´; sólo dejarse llevar por el agrado. No es capaz de una verdadera `autodeterminación´, `libertad´ como se puede entender `libre albedrío´ de cualquier otra persona. Hay diferencia entre lo concreto (ir al baño) y lo abstracto (vincularse con otro).`Autodeterminación´: no hay en S. concepto de `mismidad´ (plano psiquiátrico)...” (fs. 246 Vta./247. Lo resaltado nos pertenece).
          Lo cierto es que del análisis de ambos informes, así como de lo agregado en el debate, se desprende que la víctima padece un retraso mental (de moderado a grave), con una forma de pensar fragmentada, lo que implica que no ha podido consentir libremente el acto sexual, puesto que no tiene intención, discernimiento ni libertad para actuar, es una persona incapaz que no ha podido oponerse al hecho que se imputa a I.
          Más aún, tal como refirió el Dr. Masera el retraso mental que padece la víctima se ve acrecentado por el deterioro neurológico que producen los reiterados ataques de epilepsia que sufre la víctima, a lo que se le deben sumar los efectos de la medicación que habitualmente ingiere.
          Conforme surge del vademécum de dichos medicamentos (fs. 8 y 172); entre los efectos adversos que el divalproato de sodio puede producir, se encuentran las alteraciones al sistema nervioso, amnesia, confusión, depresión, labilidad emocional, insomnio, nerviosismo, parestesia, trastornos del habla, trastornos del pensamiento y vértigo (http://www.eutimia.com/ psicofarmacos/ anticiclicos/ divalproato.htm; mientras que la Carbamazepina (Tegretol), tiene entre otros efectos secundarios: ansiedad; problemas de memoria; confusión; pérdida de contacto con la realidad (http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/druginfo/meds/a682237-es.html).
          Por su parte, la sentencia valoró asimismo para considerar a la mujer incapaz, los testimonios de los vecinos de la víctima, del primer voto de la mayoría, se desprende que: A., relató que rara vez veía a la víctima (sólo en la iglesia con su madre). Siendo el propietario de una despensa que queda al lado de la casa de la misma, sólo fue sola dos veces a realizar una compra, pero no pudo desenvolverse bien, tenía que llevar un papel escrito con lo que quería, no conversó con ella, quien caminaba mal, y sin comprender lo que estaba haciendo; T. D., refirió que todos los vecinos sabían que la nena discapacitada quedaba sola porque la madre trabajaba. Contó que tiene problemas para hablar y para caminar. Nadie las visitaba, salvo algunas mujeres de la iglesia. Destacó que la víctima parece una niñita, se ve como una persona indefensa; G., el policía que intervino en el procedimiento, manifestó por su parte, que les abrió la puerta una persona que aparentaba ser una discapacitada mental, por su cara y por sus actitudes; M., mencionó que los atendió una señora con rasgos muy especiales, que no era normal, tenía dificultades para hablar, para expresarse, lo hacía balbuceando. También notó que tenía una discapacidad mental.
          Con relación al testimonio de la progenitora de la víctima el primer voto de la mayoría refiere que “...su madre, A. A., nos dice que S. fue a una escuela especial, es enferma: ´es un tema del cerebro, se le va enseguida [...] al rato no se acuerda qué es lo que habla´; S. nació con ese problema; `tiene mal el cerebro´ [A. es analfabeta] está medicada. El Dr. Guerrero (neurólogo infantil, atendió a S.) le dijo que la hija tenía un tumor en la cabeza, no se sabe si es operable o no. Le afectaba el cerebro. Por eso pierde la memoria. No sale, no tiene amigos. No sale sola porque `no sabe, no sabe hacer compras, no sabe´, no puede distinguir el valor del dinero, no sabe cocinar (sí hacer mate, p.ej.). Conversa con la testigo, que la entiende. S. no sabe lo que es la menstruación; la tiene, simplemente; la testigo la atiende. Habló con S. sobre temas sexuales, cuidarse, pero ésta se olvida; cuando le pregunta, no sabe. Tenía accidentes, se caía, se desmayaba, se golpeaba aún tomando la medicación. Con ella iba a pasear a casas de familiares. Nunca salió sola; no sabe tomar el colectivo, no sabe dónde está la plaza; intentaron enseñarle, pero nunca aprendió. La cuidó mucho. `Todo el mundo se da cuenta que es discapacitada´. Inostroza sabía que es discapacitada...” (fs. 248 Vta. Lo resaltado nos pertence).
          Refiere asimismo la pieza sentencial que “...sobre el hecho mismo, a su madre le dijo (testimonial de A.n) que ella S. fue a abrir la puerta creyendo que era ella A., y se encontró con `Tito´; lloraba. Le dijo que el imputado la tomó del pecho y la llevó a la cama. Una semana después, tuvo un desmayo y rememoraba (`Tito, no haga eso conmigo´), cuando estaba desmayada. La testigo supone que fue porque `le pasó eso, el susto´. Al Sgto. 1º Mellado S. le dijo que ella no quiso hacerlo, que él la obligó. Se le podía entender que había tenido relaciones con Inostroza; lo único que decía era: `yo no quise, yo no quise´, llorisqueaba...”(fs. 249 Vta.).
          Por otra parte, si bien durante el debate oral se excluyó el testimonio de la víctima, por cuanto se consideró sin ningún sentido exponerla a dicha situación, toda vez que puede recordar las cosas por un tiempo pero pierde la memoria, y no tiene conciencia de lo ocurrido, lo que hubiera implicado una doble victimización, destaca la sentencia respecto de la declaración de la nombrada ante el juez de instrucción correspondiente, que la misma refirió que “...el imputado golpeó y cuando ella preguntó, se hizo pasar por la madre, entonces ella le abrió. La llevó a la cama, le levantó la ropa, le dijo que la quería, le dio besos `y después le hizo el amor´ (aquí el acta agrega: tex). Ella `no sabía qué era hacer el amor, él le dijo que le iba a enseñar …ella no quería hacer eso, le decía que lo odiaba, que eso no le gustaba, él le decía que le iba a dar más cariño´. Que ella quiso tomar un palo, pero él no la dejó. Se registra en el acta que `se le pregunta que más hizo Tito el imputado´, pero no logra explicar lo que sucedió después de que la desnuda. `Tito´, el imputado, es su cuñado, pero se registra que ella dice de él `Tito, mi suegro´. `Yo no quería el sexo´, le gritó `que tenía miedo y quería a su mamá´. Dice que el imputado había ido antes. Que `era bueno, porque le llevaba cosas para su casa, masitas, yogurt, y a ella le gustan esas cosas´. Interrumpe ella: `Ya estoy cansada, no quiero venir más´. A modo de firma, en letra de imprenta, mayúscula y muy desprolija, firmaría `S.´...” (fs. 249/Vta.).
          Dable es resaltar que la incapacidad que padece la víctima es notable y visible a simple vista, ya que no es sólo a nivel mental, sino también psicomotriz y del habla, y asimismo, siendo el imputado el cuñado de la víctima, no podía desconocerla, ni presumir que la mujer consentía sus actos. Es lógico que no contara lo ocurrido, por cuanto, la mentalidad de una niña, no comprendía lo que estaba pasando, aunque le generaba miedo.
          Dicha incapacidad implicó la falta de discernimiento, intención y libertad por parte de la víctima para decidir mantener relaciones sexuales impuestas por el imputado.
          Es claro que no estuvo en condiciones de oponerse al acto, sino que aceptó lo que le ocurría, más aún, y la misma lo dice, tenía miedo de contar lo ocurrido.
          Es a todas luces, ilógico sostener que la mujer prestó conformidad para mantener relaciones sexuales con el imputado, ya que no tiene la capacidad para oponerse a ello.
          Dable es resaltar que tanto el voto efectuado en minoría por el Dr. Elosu Larumbe, como los argumentos defensistas, sólo han tenido en cuenta parcial y aisladamente los elementos probatorios producidos en autos.
          En este sentido, so pretexto de priorizar y garantizar el derecho de R. a mantener relaciones sexuales, se desconocen y se vulneran abiertamente los derechos fundamentales de la víctima de superior jerarquía. Como bien se dijo, ésta, no tiene capacidad para comprender, ni para oponerse al acto sexual al que fue sometida por el imputado.
          El consentimiento de la víctima, en todo caso, se encuentra viciado, no pudiendo justificarse el abuso sexual sobre dicha base.
          Este es un paradigmático caso de violencia contra la mujer, y sumamente grave, toda vez que la mujer padece un retraso mental.
          Los argumentos esbozados por los nombrados precedentemente, intentan desviar la atención con vanales argumentos, distorsionándose la voluntad de la víctima, sin contemplar lo básico, esto es que R., no posee capacidad para consentir el acto al que fue sometida, no tiene forma de expresar su voluntad de una manera libre y espontánea. Es claro, que no hay igualdad entre víctima y victimario, sino que la mujer ha sido sometida sexualmente por I.
          Considerar lo contrario implica discriminar a la víctima por su condición de mujer, y por poseer una discapacidad, sin valorarla como persona, ni advertir la condición de vulnerabilidad en la que se encuentra la misma, considerarla un objeto del que puede aprovecharse el imputado, sobre la base errónea de priorizar el derecho de la víctima a mantener relaciones sexuales, cuando en realidad ha quedado demostrado que la misma no tiene la voluntad, el discernimiento, ni la libertad para consentirlas o para oponerse a las mismas.
          Como consecuencia de ello, si se hiciera lugar a la petición defensista se estaría violando lo normado por el Arts. 1, 2 inc. c) y d) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; y fundamentalemnte lo dispuesto por los Arts. 1, 2, 3, 4 b), e) y f) y 6, de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer `Convención de Belém do Para´.
          Es claro que la mujer no tenía otra salida, no tenía otra opción, no había forma de que la misma se opusiera a los actos sexuales, ni que contara lo sucedido a su madre, tampoco podía escapar del lugar. Es evidente la condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima en autos, a quienes los vecinos veían como una niñita, por cuanto, a pesar de su edad posee un retraso mental importante.
          La circunstancia de que los vecinos hayan observado al imputado que en muchas oportunidades se introducía en la vivienda de la víctima, en la misma forma que en el hecho que dio origen a las presentes actuaciones, no hace más que confirmar el estado de sometimiento en que se encontraba la víctima, que le abría la puerta, quedando a merced de la voluntad del imputado.
          Ahora bien, corresponde descartar la aplicación de la figura del avenimiento en autos. El Art.132 del Código Penal, contempla circunstancias excepcionales en las que el Tribunal puede aceptar la propuesta, siempre que constituya el modo más equitativo de armonizar el conflicto, resguardando siempre el interés de la víctima.
          Sin embargo, dicha excepcionalidad no debe aplicarse, en autos, puesto que no se configuran los requisitos taxativos establecidos por la ley penal, toda vez que la víctima no tiene la capacidad para solicitarlo en forma libre y en condiciones de igualdad, pues como se detalló precedentemente padece de un retraso mental de moderado a grave.
          Dable es aclarar que dicha capacidad no puede ser suplida por persona alguna, ni siquiera por su curador o representante legal.
          Pretender lo contrario, implica contradecir lo establecido por la norma legal referida ut supra, en clara violación al principio de legalidad, en virtud de lo cual, deviene improcedente la aplicación del mencionado instituto, correspondiendo el rechazo del planteo in limine, y el consecuente rechazó de la declaración de extinción de la acción penal y de la suspensión del proceso a prueba como requiere el Defensor.
          Finalmente, habrá de rechazarse la solicitud de absolución del imputado. Adviértase que no se encuentra controvertido, que el imputado ingresó a la vivienda saltando el paredón, y que tuvo relaciones sexuales con la víctima, sino lo que pretende la defensa es que se considere que la víctima prestó conformidad para ello, lo que conllevaría a la atipicidad de la conducta atribuida a I.
          Pero como bien se analizó precedentemente la víctima padece de una incapacidad tal, que le impidió negarse a los requerimientos del imputado o aceptarlos libre y voluntariamente.
          Resulta indistinto si la víctima disfrutó o no del acto sexual, puesto que la mujer no tuvo la oportunidad de negarse al acto, ni de consentirlo con su propia voluntad, sino que obedeció los requerimientos de I., quien se aprovechó de la ausencia de la progenitora de la víctima, para introducirse a la vivienda, saltando el paredón de su casa, y requiriéndole a la víctima que abriera la puerta desde su interior.
          Y si bien es cierto, tal y como se detalló en el voto minoritario, que la víctima no manifestó disconformidad con el acto sexual, lo cierto es que no lo hizo porque no tenía capacidad para oponerse.
          La elucubración de que la víctima mintió para evitar futuras represalias de su progenitora, atento su retraso mental que padece, resulta impensable e improcedente.
          Su incapacidad que se encuentra plenamente acreditada en autos, en virtud de los informes médicos psiquiátricos, psicológicos, efectuados por el Dr. Masera y Lic. Ortiz, ratificados en el debate, así como de los testimonios producidos en el debate, mencionados precedentemente.
          Por su parte, la circunstancia que la víctima haya ido a una escuela especial, es lo que seguramente le permite realizar algunas actividades cotidianas y lograr hablar mínimamente, pero en nada genera las dudas que pretende la Defensa respecto de su capacidad, ello implicaría desconocer los objetivos de la educación especial para personas con capacidades diferentes, y por otra parte, como bien se mencionó al tratarse el tema de la falta de capacidad de la mujer, los constantes ataques de epilepsia y la medicación que ingiere habitualmente, conllevan indefectiblemente a un deterioro constante de su capacidad mental con el paso del tiempo.
          También es claro que I. se aprovechó de la víctima, aprovechando el único momento en que R. quedaba sola, esto es cuando su madre iba a trabajar.
          Por su parte, la tipicidad subjetiva también se encuentra probada, sin existir duda alguna al respecto, puesto que, por ser el cuñado de la víctima, no podía desconocer el estado de la mujer, quien por otra parte, se olvidaba de las cosas, y no podía oponerse a los requerimientos que le hicieran.
          Asimismo la incapacidad de la víctima es manifiesta no sólo a nivel mental, sino a nivel físico, ya que hasta tiene dificultades para caminar.
          Como consecuencia de todo lo analizando corresponde rechazar los planteos defensistas y confirmar la sentencia, puesto que la solución tomada por la mayoría ha sido la correcta.
          Como consecuencia de todo lo analizado corresponde rechazar los planteos defensistas y confirmar la sentencia, puesto que la solución adoptada por la mayoría ha sido la correcta, sin dejar de advertir que ciertos términos y razonamientos utilizados por los magistrados de juicio resultan discriminatorios de las mujeres discapacitadas, lo que deberá ser tenido en cuenta al momento de emitir sus votos, debiendo ajustarse a los planteos técnicos, resguardando la dignidad y los derechos de las víctimas.
          Por lo expuesto, SE RESUELVE:
          I) DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación deducido por el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. VITALE, a favor de su pupilo, H.A.I.
          II) Regístrese, notifíquese, y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.
          Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
          Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario








Categoría:  

DERECHO PENAL 

Fecha:  

28/03/2012 

Nro de Fallo:  

39/12  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Interlocutorias 

Carátula:  

“I., H.A. S/ ABUSO SEXUAL" 
Nro. Expte:  

167 - Año 2010 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: