ACUERDO N° 15/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los doce días del mes de marzo del año dos mil trece, se reúne en
Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención
del Titular de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar
sentencia en los autos caratulados: “MELLA GUTIÉRREZ OSVALDO ELÍAS – SALGADO
LORENZO RAÚL – ASTROZA MANUEL ARIEL S/ ROBO AGRAVADO POR SER COMETIDO EN
POBLADO Y EN BANDA CON ARMA DE FUEGO” (expte. nº 34 - Año 2010) del Registro de
la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 53/09 de su registro, la Cámara en lo
Criminal Primera de esta Circunscripción Judicial condenó a Lorenzo Raúl
Salgado a la pena de tres años y cuatro meses de prisión de cumplimiento
efectivo, por hallarlo penalmente responsable del delito de Robo con arma de
fuego apta para el disparo, en carácter de partícipe secundario (arts. 166, 2°
párrafo y 45 del Código Penal) (cfr. fs. 578/592 vta.).
En contra de tal resolución, el señor Defensor de Cámara, Dr. Pedro Julio
Telleriarte dedujo recurso de casación a su favor (fs. 597/598 vta.).
El mismo fue declarado formalmente admisible mediante Resolución
Interlocutoria n° 136/11 (fs. 652/655).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a
fs. 674 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es procedente el mismo?; 2°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
La sentencia ya detallada, recaída sobre Lorenzo Raúl Salgado, fue recurrida
por su asistente técnico. A tenor del memorial de fs. 597/8 vta. la única
crítica esgrimida en el recurso de casación se circunscribe a una supuesta
afectación del principio de congruencia.
Desde su perspectiva, la pieza sentencial exhibiría una alteración de los
hechos y del derecho invocado por la parte acusadora con repercusión negativa
para el derecho de defensa. Ello así pues conforme al hecho objeto de acusación
se le atribuyó a Salgado haber intervenido junto a Osvaldo Elías Mella
Gutiérrez y Manuel Ariel Astroza en el despojo armado ocurrido dentro del
“Taller Renault” (sito en calle Linares 1324) asignándosele a Salgado un rol
activo y violento dentro del local, al punto de haber golpeado con la culata
del arma a uno de los damnificados allí presentes, provocándole lesiones de
consideración que debieron ser atendidas con puntos de sutura; mientras que en
la sentencia se tuvo por probado que fueron exclusivamente Astroza y Mella
Gutiérrez los que ingresaron al negocio para concretar el asalto con esa
modalidad violenta, achacándole a Salgado un aporte secundario sobre el cual no
habría tenido oportunidad de defenderse (en referencia a que se le imputó haber
realizado una inspección previa del local y hallarse al mando del rodado
utilizado para desplazarse y huir del lugar).
Esta mutación -dice- causó indefensión pues “(...) Si la acusación se hubiese
dirigido a una participación, distinta hubiese sido la forma de encarar la
defensa de Salgado, porque este ministerio dirigió sus esfuerzos a demostrar –y
lo logró por completo- que Salgado no había intervenido en el despojo violento
propiamente dicho y no en desacreditar los extremos que podrían convertirlo en
partícipe. Nótese, por caso, que conocer la imputación es indispensable para
ofrecer la prueba de descargo, y es muy distinta la prueba que en uno y otro
caso se podría haber ofrecido o producido. A esta parte se la sorprendió, se le
impidió ofrecer prueba, alegar sobre los distintos aspectos de la participación
y, en definitiva, ejercer el derecho de defensa como corresponde y marcan las
leyes...” (fs. 598 vta.).
Con base en tal razonamiento dejó pedido que se declare la nulidad absoluta de
la sentencia por incongruencia entre el hecho que fue objeto de acusación y el
hecho por el cual fue condenado.
Hizo reserva del caso federal. Cita doctrina en apoyo de su postura.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con el planteo de la Defensa, soy
de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente.
Tal como destaqué en el acápite anterior, mientras que a Lorenzo Raúl Salgado
se le atribuyó durante todo el trámite de la causa la concreción de aquel hecho
típico en forma íntegra, al momento de dictar la sentencia los judicantes
concluyeron -con base en la prueba rendida ante su vista- que su aporte al
hecho común fue en realidad secundario, circunstancia que tuvo su adecuado
correlato con la calificación legal asignada a su conducta y con el quantum
punitivo impuesto (fijado en su umbral mínimo).
Esta transmutación del hecho imputado al hecho probado no pasó inadvertida
para los jueces del debate, dándose en este tópico puntos de vista
contrapuestos en relación a la garantía que se dice conculcada.
El voto que finalmente hizo mayoría descartó una afectación de este tenor.
Para arribar a tal conclusión sostuvo:
“...al hablar de participación lo que se exige es la concurrencia de
voluntades al menos contemporánea con el hecho y no el acuerdo previo. En este
caso, hubo una concurrencia de voluntades en ir al taller mecánico para
perpetrar un robo con armas. Así, la concurrencia al hecho común se decide por
el aporte causal y la culpabilidad de cada partícipe por separado, sin que se
requiera que cada cual conozca la ayuda o auxilio que el otro presta [...] La
circunstancia de que en la indagatoria se mencionara que fue Salgado la persona
que golpeó a Gómez en la cabeza con la culata del arma, cuando en realidad lo
hizo Mella Gutiérrez, mientras que Astroza fue la persona que llevaba la
encomienda, no cambia el hecho. El hecho atribuido es uno sólo: el atraco con
armas perpetrado a Gómez y que fuera descripto en las indagatorias [...] no ha
existido [para la defensa] sorpresa alguna. Salgado sabía perfectamente cuál
era el hecho que se le estaba imputando y su participación en el mismo. La
circunstancia de que se lo mencionara como aquel que golpeó a Gómez con su
arma, cuando en realidad lo hizo Mella Gutiérrez, no cambia el hecho atribuido
[...]. Hay que tener en cuenta que lo planteado por el defensor tiene que ver
con el grado de participación que tuvo en el suceso y mientras este sea más
beneficioso, no se puede decir que haya afectado su defensa en juicio...” (cfr.
fs. 584/5).
A mi modo de ver, tal exégesis es correcta desde dos aspectos:
Es cierto que nuestro sistema procesal impone (como forma de aventar toda
posible indefensión) que el hecho objeto de acusación y el que es base de la
condena permanezcan inalterables; esto es, que exista identidad del hecho
punible, de forma que el hecho debatido en el juicio, señalado por la acusación
y declarado probado, sea equivalente y tenga correlato con la calificación de
la sentencia. La otra condición, complementaria de la anterior, consiste que
los delitos objeto de condena y de acusación tengan homogeneidad.
En torno a la cuestión fáctica -que es lo que ahora me interesa señalar- es
claro que para resguardar el principio de correlación o de congruencia, el
relato fáctico de la acusación debe ser respetado en sus líneas esenciales. En
otras palabras, “...debe existir una correlación fáctica esencial, en resguardo
del derecho de defensa...” (Cafferata Nores, José I. – Tarditti, Aída, “Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado”, Ed. Mediterránea, Tomo
2, pág. 264).
Una postura semejante ha sido adoptada por nuestro Máximo Tribunal Nacional in
re “Sircovich” (C.S.J.N., Fallos: 329:4634), al advertir que el debido
resguardo de esa garantía implica que el hecho juzgado debe ser exactamente el
mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir,
aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su
necesaria actividad acusatoria o defensiva.
Sin embargo, ello no implica que tal cuestión deba ser observada con extrema
rigurosidad en sus detalles no esenciales o irrelevantes, presentes en la mayor
parte de los casos.
Esto último merece ser destacado pues una pacífica jurisprudencia de este
Cuerpo, continuada luego por su Sala Penal, ha mantenido una posición
invariable en este punto:
“(...) el respeto del principio de congruencia no persigue el mantenimiento
de una absoluta simetría con pura finalidad formal. Por el contrario, su razón
de ser consiste en evitar que, a partir de una mutación fáctica, se afecte el
derecho de defensa del imputado, introduciendo en la sentencia –y en relación
con la acusación originaria- hechos o circunstancias no contenidas en ésta. De
tal manera, la variación fáctica puede sorprender al prevenido y, al hacerlo,
obstaculizar el adecuado ejercicio de aquella garantía...” (cfr. Acuerdos n°
9/04, 62/11 y 7/12, entre otros, todos del registro de la Secretaría Penal del
T.S.J.)
La doctrina más prestigiosa también recepta este concepto al señalar que
“(...) no toda diferencia material de los hechos produce la nulidad de la
sentencia condenatoria. Sólo la produce si esa diferencia hubiere perjudicado
la posibilidad del imputado de presentar pruebas defensivas...” (Núñez, Ricardo
C., “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Ed. Lerner, Córdoba,
2007, págs. 504 y 505).
La misma tesitura se recepta en la jurisprudencia comparada: “(...) las
modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan
tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su
resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad
material de lo acontecido...” (Trib. Supremo Español, Sala de lo Penal, Recurso
n° 231/2007, Res. 609/07).
Traspasados estos lineamientos teóricos al caso que nos ocupa, aprecio que el
hecho por el que fue condenado Lorenzo Raúl Salgado es equivalente al que
motivó su imputación (en el caso, el despojo de dinero y de teléfonos móviles a
las personas presentes en el taller mecánico sito en calle Linares 1324, el día
2 de octubre del 2008, junto a Osvaldo Elías Mella Gutiérrez y Manuel Ariel
Astroza, valiéndose para ello de la utilización de armas de fuego de puño en
correcto estado de funcionamiento, utilizada incluso como elemento romo para
producirle a una de las víctimas lesiones en su cuero cabelludo que demandaron
puntos de sutura). Ello, más allá de las excesivas descripciones secundarias
que se compendiaron en torno al rol que le cupo a cada uno durante el atraco
(cfr. fs. 75 y 321/2).
Asimismo, la calificación legal entre el hecho imputado y el hecho probado se
mantuvo constante (Robo con arma de fuego apta para el disparo, art. 166 inc.
2° del C.P.), más allá de estimarse –al momento del fallo- que el aporte de
Salgado lo fue a título de partícipe secundario y no en calidad de coautor.
Dicha alteración fáctica, verificada sólo desde el punto de vista de la
participación criminal, confluyó a su favor en tanto implicó una disminución
sustancial de la pena que le hubiere correspondido de haber sido mantenida la
tesis de la parte acusadora; circunstancia que bien se aprecia en el fallo bajo
recurso al momento de la mensuración de la sanción que debía aplicársele (cfr.
fs. 590).
Este no es un dato menor, pues “(...) para comprender el correcto
funcionamiento de la regla que enuncia la correlación entre la acusación y la
sentencia, se torna (...) necesario aclarar que el tribunal puede, en la
sentencia y de oficio, introducir circunstancias que eliminan o aminoran la
imputación, esto es, que benefician al imputado. Es posible, así, que la
sentencia incorpore, de oficio, si resultara del debate, una causa de
justificación, o una de inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso,
alguna que aminora la culpabilidad (la emoción violenta en el homicidio y
lesiones [...]) o, proviniendo de una justificante, transforme la reacción por
el hecho (exceso [...]). Incluso es posible para la sentencia disminuir del
tipo básico al privilegiado, o del agravado al básico o al privilegiado, o, en
las infracciones progresivas, del mayor a la menor, afirmando de oficio la
circunstancia que aminora la reacción penal (...)” (cfr. Acuerdo nº 9/04, RI.
Nº 27/06, R.I. nº 24/07 y Acuerdo nº 07/12, entre otros).
Esto, en definitiva, fue lo que ocurrió en el caso, sin que la Defensa haya
podido demostrar –más allá de la alegación genérica transcripta al comienzo de
este voto- que esa variación (además de reportarle un beneficio en términos de
graduación punitiva) le produjo un real estado de indefensión.
Obsérvese que durante el debate el imputado pudo dar su versión en torno a lo
sucedido y no sólo negó su presencia en el taller mecánico durante el momento
mismo del robo, sino que además expresó ignorar las intenciones de sus
consortes de causa mientras los aguardaba dentro del rodado, dándole así un
contexto diferente a aquellas circunstancias que se tuvieron por probadas en la
sentencia (el ingreso previo y la conducción del vehículo automotor en el cual
se desplazaban).
Tales expresiones exculpatorias, fueron tenidas en cuenta por las partes en
su alegación de clausura (aunque desde una perspectiva diferenciada) y fueron a
la vez evocadas, analizadas y desestimadas por los judicantes bajo argumentos
que no fueron contravenidos en el recurso (cfr. fs. 574, 576/vta. y 583 y
vta.); circunstancia que excluye que haya sido objeto de imputaciones novedosas
cuando ya había culminado toda posibilidad de defenderse en su relación.
Por lo tanto, si se afirmaba (tal como lo hizo el recurrente) algún tipo de
afectación en el campo probatorio –dimanante de esa alteración fáctica- debió
haberse demostrado, aunque sea de modo somero, aquel supuesto déficit.
En torno a ello, sólo para poner en evidencia el indebido alcance que a mi
modo de ver le ha signado el voto minoritario a la garantía en análisis (línea
que en cierta medida recepta el recurso de casación), me permito traer a
colación cierto pasaje de la conferencia evocada a fs. 586/7 en la que se pone
de manifiesto esta obligación:
“(...) cuando se interpone un recurso, debe utilizarse un discurso altamente
persuasivo. Siempre es conveniente aportar elementos para convencer al lector
de la impugnación respecto de que, la mutación que se denuncia, es
significativa. Por eso es importante –como carga recursiva que hace a la
adecuada técnica de preparación del recurso- que, luego de señalar en qué
consistió el apartamiento, se indiquen –aunque sea someramente, pero siempre
con claridad- cuáles son las defensas de que se ha visto privado de esgrimir el
imputado, a partir de esa alteración. En otras palabras: es necesario hacer
explícito como la diversidad comprometió la estrategia defensiva...” (cfr. “El
principio de congruencia en la jurisprudencia penal del Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia del Neuquén (1997-2007): Balances y perspectivas”,
conferencia dictada en Neuquén por el Dr. José Daniel Cesano el 30 de abril del
2007).
Nótese que el único argumento traído por la Defensa en auxilio de su
pretensión (fs. 598, segundo párrafo) resulta insustancial, pues si bien afirmó
haber desplegado con éxito una estrategia para descartar aquel supuesto de
coautoría, no expuso qué prueba de descargo se vio privado de ofrecer para
desvirtuar aquel aporte menor que finalmente se tuvo por probado con múltiples
elementos de cargo; extremo que confluye en el rechazo del agravio propuesto.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara,
la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
Atento la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el
recurso de casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que
allí se exponen. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
Conforme al cambio de criterio operado en precedentes recientes, corresponde
apartarse de la regla genérica de la derrota y eximir al Ministerio Público –en
este caso de la Defensa- del afronte de las costas procesales (Arts. 493 del
C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, por mayoría, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el
Recurso de Casación deducido a fs. 597/598 por el Sr. Defensor de Cámara, Dr.
Pedro Julio Telleriarte, a favor de Lorenzo Raúl Salgado, por no verificarse
los agravios que allí se exponen. II.- Sin costas (arts. 493 del C.P.P. y C.).
III- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes
actuaciones a la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica..
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN