RESOLUCION INTERLOCUTORIA N° 305.
NEUQUEN, 15 de septiembre de 2010.
V I S T O :
Los autos caratulados “NESTLE ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE
PLOTTIER S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte N° 2676/09, en trámite por
ante la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, venidos
a conocimiento del Cuerpo para resolver, y
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 40, la empresa actora, interpone formal acción procesal
administrativa contra la Municipalidad de Plottier, solicitando la declaración
de nulidad del Decreto 181/09; subsidiariamente, plantea la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Fiscal y Decreto Reglamentario “citado por
el Municipio”.
Requiere concretamente la nulidad del art. 1 del mencionado decreto, en cuanto
rechaza la pretensión formulada por su parte e intima al pago en concepto de
derechos de publicidad y propaganda, liquidados por Actas N° 000121, 000492,
000851, 001189, 001515 y 001825, correspondientes a los años 2008, 2007, 2006,
2005, 2004 y 2003, respectivamente, todas de fecha 20/11/08.
Consecuentemente pide que se proceda a liquidar dichos derechos, sólo en
relación al año 2008 y, en lo que involucre la publicidad en la vía pública y
accesos públicos, pero no aquella exhibida en el interior de los locales
comerciales (mostradores, heladeras, vidrieras, etc.).
Indica que su parte se dedica a la fabricación, distribución y venta de
productos alimenticios y que, en virtud de ello, utiliza distintos medios de
comunicación para hacer conocer sus productos al consumidor; agrega que, cuando
la publicidad es en la vía pública, abona por ello los emolumentos que
corresponden.
Señala que el Municipio demandado ha determinado que, fuera del ámbito de la
vía pública (vidriera, heladeras, interiores de los locales), también
corresponde pagar derechos de publicidad y propaganda; y, más allá de ello
cuestiona que la determinación ha sido efectuada en forma retroactiva, sobre la
base de declaraciones juradas de terceras personas, no habiendo constatado la
infracción.
Dice que el Municipio labró un mismo día –el 20/11/08- seis actas (las
individualizadas párrafos arriba), correspondientes al período comprendido
entre los años 2008-2003, determinando una deuda ilegítima, en forma
retroactiva y sobre la base de infracciones que no fueron constatadas.
Reseña que, efectuado el reclamo administrativo, con fecha 10/12/08 en expte.
1515-7-08, el Sr. Intendente procedió a su rechazo por medio del acto aquí
impugnado.
Como fundamentos jurídicos de la impugnación, sostiene que se vulnera su
derecho de propiedad, el principio de razonabilidad consagrado en el art. 28 de
la Constitución Nacional, la irretroactividad de la ley y de los derechos
adquiridos; la supremacía constitucional (art. 31 CNacional); abuso de derecho
(art. 1071 del Código Civil) y, defensa en juicio.
Se ocupa luego de fundamentar las razones por las cuales se transgrede el
principio de irretroactividad de la Ley; dice que, en su caso, existió una
única acta de fecha 20/11/08 –la n° 000121- por medio de la cual se determinó
el tributo “dentro” de un local comercial, con lo cual, no sólo impugna dicha
posibilidad, sino que, además, insiste, mal podría determinarse una infracción
para períodos anteriores no verificados; en otras palabras, no puede hacer
valer la constatación del día 20/11/08 para infraccionar los períodos
comprendidos entre el 2003 y 2007.
Afirma que el acto impugnado posee el vicio de “violación de la ley”, pues “se
apartó de lo dispuesto por el art. 27 inc. 15 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, en cuanto corresponde reglar la publicidad en sitios públicos
o de acceso público y no en el interior de locales comerciales”.
También, aduce que el Sr. Intendente incurrió en una errónea interpretación de
las normas que “se hicieron referencia precedentemente” y en un “error de
derecho” al no “congeniar el acto a las disposiciones administrativas que
estaba obligado, conforme lo dispone el art. 103 de la Ordenanza General 267”.
Señala, además, que existe vicio de desviación de poder, pues el Intendente
estaba obligado a respetar el ordenamiento jurídico (art. 13 Ordenanza 267) y
se desvió, por una voracidad fiscal, al convalidar actas de multa en forma
retroactiva.
En este contexto, solicita la suspensión de la ejecución del acto
administrativo, toda vez que entiende que hay verosimilitud en relación al
objeto del proceso y existe la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente al
tener que abonar el monto de la intimación.
Acompaña copia de la carta documento remitida al Municipio, por la cual
solicita, en aquella sede, la suspensión del acto; agrega que “se espera el
resultado de la misma en sede administrativa, para que V.S resuelva en
definitiva”.
II.- Frente a esta circunstancia, se requirió a la actora que aclarara si
solicitaba en sede judicial la suspensión de la ejecución del acto
administrativo (cfr. providencia de fs. 51, 13/4/09).
III.- A fs. 61, aclara que solicita la medida cautelar de suspensión,
contemplada en el art. 21 de la Ley 1305. Insiste en punto a la verosimilitud
de su derecho y agrega que, teniendo en cuenta que la norma atacada resulta un
acto nulo, la cautelar es la única vía para proteger sus derechos, frente a la
posibilidad de que la demandada lo ejecute. Expresa que ante la verosimilitud
de su derecho, no resulta necesaria la contracautela, citando un precedente de
este Tribunal.
IV.- Corrido el pertinente traslado, el Fiscal de Estado se presenta a fs.
66/70.
Se opone al pedido y sostiene que no es válido remitirse a otros sectores de
la demanda para fundar el pedido cautelar. Agrega que la actora no ha cumplido
con la carga de indicar debidamente los motivos y fundamentos jurídicos; no
expresó debidamente las razones por las que existiría “peligro en la demora” ni
“verosimilitud del derecho”.
Aduce también que se evidencia la falta de urgencia en su dictado, toda vez
que se dejaron transcurrir cerca de 8 meses entre la presentación y el
libramiento de la cédula de notificación.
Señala que, de hacerse lugar al requerimiento, se estarían vulnerando los
derechos del Municipio, se estarían desconociendo los actos del Estado, se
afectaría y postergaría la regular percepción de la renta pública y, con ello,
el normal desenvolvimiento de la administración municipal, además de alentar a
otras empresas a conducirse del mismo modo.
Cita abundante jurisprudencia del Cuerpo sobre la materia y resalta que dado
que la actora tiene una gran solvencia económica, no hay daño a su respecto que
pueda ser considerado grave, ni irreparable. En esta línea dice que no se ha
acreditado la irrazonabilidad del tributo, ni su incidencia económico-
financiera en el giro de la empresa.
Por estas razones solicita su rechazo.
V.- A fs. 76/83 contesta el Municipio demandado, solicitando la desestimación
del pedido cautelar.
Comienza por realizar un repaso de las actuaciones administrativas y explica
que: ante la gran evasión tributaria registrada por los contribuyentes y
responsables de los derechos de Publicidad y Propaganda que contemplan los
arts. 122 y ss. del Código Tributario (en adelante C.T), se realizó un
relevamiento y constatación de los elementos publicitarios y, se obtuvo, de
algunos de los responsables del pago, las respectivas declaraciones juradas;
ello dio motivo al Decreto 1886/08 por el cual se ratificaron las declaraciones
juradas efectuadas por los comerciantes y se corrió traslado a la actora para
que ejerza su derecho de defensa en el proceso de determinación de deuda, en el
marco de lo normado en los arts. 7, 28, 32 y 124 del C.T, por ser responsable
del pago del tributo y a los fines de realizar la determinación de oficio del
mismo.
Dice que Nestlé realizó una presentación -que fue rechazada-, determinándose
de oficio los derechos que corresponde abonar a dicha empresa.
Luego, en cuanto a la verosimilitud del derecho alegado por el accionante,
dice que dado que los agravios expuestos en el pedido cautelar guardan
identidad con los que fueran analizados y rechazados en sede administrativa,
ratifica lo actuado, transcribiendo partes del dictamen legal que diera
sustento al acto administrativo aquí impugnado.
En éste se explaya sobre el poder tributario municipal y, en especial, acerca
de su potestad para gravar los llamados derechos de publicidad y propaganda
(Título Octavo del C.T, art. 122).
En punto a la naturaleza de estos derechos, expresa que no son impuestos, ni
tasas retributivas de servicios. Agrega que la obligación de pago, se configura
con la autorización otorgada por la comuna para realizar dichas actividades;
también indica que una de sus características es su falta de obligatoriedad y
su condición de facultativa por parte del permisionario, con lo cual, la actora
no está obligada a efectuar publicidad o propaganda dentro del radio del
Municipio; pero, si la realiza, debe pagar por el permiso.
Aclara que la actora cuenta con otros medios publicitarios para dar a conocer
sus productos que no tributan en el Municipio (radio, televisión, gráfica,
etc.), por lo que no existiría afectación al derecho de comerciar.
Cita en su apoyo, jurisprudencia de otras jurisdicciones en las que se ha
validado un tributo similar.
Con relación al sujeto obligado al pago, indica que no caben dudas de que la
actora se encuentra comprendida, en función de lo prescripto por el art. 124
del C.T (persona física o jurídica que con fines de promoción de su marca,
comercio o industria, profesión, servicio o actividad, realiza, con o sin
intermediarios de la actividad publicitaria, la difusión pública de los
mismos). En cuanto a los principios de solidaridad, se remite a lo dispuesto
por el art. 7 y ccs. del C.T, que establece una co- responsabilidad en el pago
del tributo para todos los sujetos allí mencionados.
Desestima asimismo que pueda existir una colisión sea, con el “Régimen de
Coparticipación Federal” (Ley 23548) dada la inexistencia de una doble
imposición, sea con el “Pacto Federal para el Empleo y la Producción y el
Crecimiento”.
En punto a la liquidación de años no prescriptos dice, en el dictamen
transcripto, que se ha tomado en cuenta la antigüedad asignada en las
declaraciones juradas realizadas por los otros contribuyentes obligados al
pago; que éstas resultan razonables; que la actora no aportó elementos de
prueba que hicieran presumir lo contrario y, que tampoco formuló la declaración
jurada previa que impone el ordenamiento vigente para liquidar el tributo.
Concluye en que no existiría la verosimilitud del derecho de la actora y
afirma que no se ha acreditado el requisito del “peligro en la demora”. Cita
jurisprudencia.
Por último, se explaya sobre el impacto de la concesión de la medida cautelar
en el interés público, haciendo especial hincapié en que, impedir al Municipio
que perciba los derechos en cuestión -que ya se encuentran presupuestados-
imposibilitará que cumpla con sus fines.
Vale señalar que, aún cuando la demandada expresó que acompañaba al responde
las actuaciones administrativas relacionadas con la pretensión, ello no fue
cumplido.
VI.- Tal como ha quedado reseñado, debe decidirse si resulta viable el pedido
de suspensión del Decreto 181/09.
Este Decreto, obrante a fs.6/7, si bien resuelve rechazar el descargo
efectuado por la actora, al mismo tiempo determina de oficio la suma que
correspondería pagarse por los derechos de publicidad y propaganda
($99.506,75), más los recargos hasta el efectivo pago. Asimismo, en su artículo
segundo, se dispone que “firme que se encuentre” dicho acto, se proceda a la
intimación de pago con intereses y se promueva sumario a fin de determinar la
existencia de infracción a los deberes formales y multa por omisión (art 40
C.T).
Es decir, este acto no se limita a rechazar el planteo efectuado en sede
administrativa, sino que, a la par, determina de oficio el monto de la deuda e
impone una serie de medidas a realizar.
Siendo así, no logra aprehenderse el significado de la defensa
realizada por la demandada en el último párrafo de fs. 83 –evocando el
precedente “Grimberg”- ya que aún cuando el acto impugnado sea “aplicativo” del
ordenamiento, ello no obsta al análisis cautelar tendiente a su suspensión.
Efectuada esta necesaria aclaración, nos abocaremos al tratamiento de la
cautela solicitada.
VII.- Como ha quedado dicho, la impugnación efectuada por la accionante, posee
distintas aristas. Por un lado, indica que resulta improcedente imponer un
tributo fuera del ámbito de la vía pública (en el interior de los locales
comerciales); Por otro, sostiene que es improcedente su determinación en forma
retroactiva (por años anteriores en los que no se realizó constatación alguna),
máxime cuando ello se realiza a través de declaraciones juradas efectuadas por
terceras personas.
Fundamenta la improcedencia de la pretensión fiscal, básicamente, en la
violación del derecho de propiedad, del principio de razonabilidad, de
irretroactividad de la ley, de supremacía constitucional y, de defensa en
juicio.
Ahora bien, de la lectura del escrito postulatorio, aquel que viene a fundar
la pretensión cautelar, no pasa desapercibido que la actora ha citado
incorrectamente el contexto normativo que le daría sustento a los vicios que
afectarían al acto; tal así, que, en lugar de ocuparse del código tributario
municipal de aplicación, de la Ley 53 –orgánica de municipalidades provincial-,
de la Carta Orgánica Municipal, o de la regulación del procedimiento a nivel
municipal, éstos ni siquiera fueron identificados.
Por el contrario, la normativa que cita para demostrar la
ilegitimidad denunciada, corresponde a la Provincia de Buenos Aires,
dedicándole, por ejemplo, todo un apartado (el punto H) “Ordenanza General 198
de la Provincia de Bs As”) como así también cita la “Ley Orgánica de las
Municipalidades” de aquella jurisdicción.
Dicho yerro se traslada al fundamento de los vicios de “violación de la ley” y
“desviación de poder” en el que se cita a la Ordenanza General 267 (“que
regulan el procedimiento para obtener una decisión o una prestación de la
administración municipal y el de producción de sus actos administrativos”,
vigente “para todos los Partidos de la Provincia de Bs As”), la Ordenanza
General 197 y la Ley Orgánica de Municipalidades (de Pcia. de Bs. As.), siendo
éste el ordenamiento que, afirma, el Sr. Intendente estaba “obligado a
respetar”.
Esta advertencia viene a colación toda vez que, en orden a la naturaleza de
los derechos comprometidos, el tratamiento de la cautelar, impone un criterio
restrictivo en su consideración, por lo que era esperable –por no decir
exigible- que la descripción de los vicios y la carga argumentativa de la
impugnación, guardarán, mínimamente, coherencia con el ordenamiento que se dice
vulnerado.
Adviértase que, recién a fs. 61 –pedido de aclaración mediante-, la actora
funda el pedido cautelar en las disposiciones del régimen local; estas
circunstancias, si bien no determinan por sí solas el rechazo del pedido,
debilitan su procedencia, pues, a la luz de la normativa y jurisprudencia
local, la acreditación de los requisitos de viabilidad, se ve afectada por el
desacierto.
VIII.- Ahora bien, como regla general, la suspensión cautelar elimina
temporalmente una expresión de poder de la administración. Desde esta
perspectiva, debe efectuarse un meditado juicio de ponderación entre la
presunción de legitimidad del acto y los recaudos de procedibilidad de la
suspensión, en orden a las pautas previstas por el ordenamiento procesal.
De ordinario, para lograr la suspensión del acto en sede judicial, debe
acreditarse “prima facie” la nulidad del acto o la producción de un daño grave
si aparece como anulable, entendiendo por tal la verosimilitud de la
irregularidad (art. 22 Ley 1305). La apreciación de la concurrencia de los
supuestos que la tornan admisible exige cierto rigor y, por lo tanto, los
extremos que determinen “prima facie” la nulidad deben surgir de los elementos
que, en tal sentido, arrime el peticionante.
Pero además, dado el ámbito en el que se requiere la cautela, deben apreciarse
una mayor rigidez en los recaudos que hacen a su admisión, habida cuenta de la
presunción de validez que ostentan los actos de los poderes públicos (Fallos
316:1833; 319:1069; 328:3018, entre otros) y, en particular, si se trata del
examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales (Fallos
313:1420), porque la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo
dispuestos por las respectivas normas es condición indispensable para el
funcionamiento regular del Estado (Fallos 321:1010).
Bajo dichos postulados, los jueces tienen el deber de contribuir a
la eliminación o, en todo caso, a la aminoración de los efectos dañosos que se
derivan de la demora en el cumplimiento de las obligaciones fiscales (RI
5350/06).
En igual línea, se ha señalado que las medidas de esta naturaleza,
como regla, resultan inadmisibles si interfieren en el cumplimiento de
pronunciamientos judiciales o si son empleadas para impedir u obstaculizar el
derecho de índole constitucional de ocurrir ante la justicia para hacer valer
sus derechos.
Estas reglas, sólo admiten excepción en aquellos casos en que la
impugnación se asienta sobre bases “prima facie” verosímiles y la gravitación
económica de la aplicación de las disposiciones impugnadas –ambos requisitos-,
pueda ser advertida en forma objetiva (RI 5897/07 y Fallos 314:1312).
Como se expondrá, en este caso no se ha logrado reunir las
exigencias que habilitarían la concesión de la cautela peticionada,
fundamentalmente en orden a la naturaleza fiscal del acto que se intenta
suspender: determinación de deuda por derechos de publicidad y propaganda. De
allí es que, se aclara, no resulta plenamente trasladable a este supuesto, el
análisis de viabilidad cautelar dado en el precedente “Aiello”, citado por la
actora a fs. 61 vta.
IX.- Ahora bien, en relación con la magnitud del tributo, es claro
que el importe comprometido en esta causa no ha sido erigido como una causal de
atendibilidad del planteo.
En punto a ello, es de hacer notar que la accionante no se ha
ocupado de su cuantía, ni del impacto en su giro comercial; sólo ha referido un
daño hipotético al enunciar que “existe la posibilidad de sufrir un perjuicio
inminente al tener que abonar el monto de la intimación…” (por considerarla
ilegítima) y, que “…los perjuicios que puede producir puedan ser difícilmente
reparables…”. Sin embargo, nada esgrime –menos intenta demostrar- en punto al
grado de perturbación que le ocasionaría, en su concreta situación económica,
hacer frente al importe reclamado, de modo de poder sopesar seriamente las
consecuencias que le acarrearía su pago. Dicho de otro modo, no ha probado que
el cobro de la acreencia la coloque en una situación irreversible en el
supuesto de obtener finalmente el dictado de una sentencia favorable a su
reclamo.
En esta línea, la carencia de elementos en cuanto a la gravitación
económica de los derechos reclamados, en función del monto involucrado, impiden
advertir objetivamente la existencia del mencionado requisito (cfr. Fallos
314:1312; 329:789).
Entonces, en este contexto, donde no se especifica ni se ofrece
prueba alguna tendiente a demostrar la incidencia y entidad concreta de la
determinación efectuada en el patrimonio de la empresa, ni tampoco el peligro
que encierra su mantenimiento o su ejecución, no existirían motivos que
permitan soslayar la regla general antes enunciada (Fallos 330:2196).
Por último, tampoco se vislumbra que exista la urgencia inherente a todo
pedido cautelar, no sólo porque nada se ha alegado al respecto, sino también en
mérito a las constancias de la tramitación de este incidente, ya expuestas por
la Fiscalía de Estado en su responde.
Las consideraciones vertidas alcanzan ya para sellar la suerte
adversa del pedido cautelar, lo que torna innecesario el análisis de la
verosimilitud del derecho invocado.
Y ello así, pues, aún de llegar a concederse que la impugnación
(desde el punto de vista de algunos de los principios que se dicen vulnerados,
más allá del continente normativo sobre el cual se fundaron) se asienta sobre
bases “prima facie” verosímiles, lo cierto es que, no habiéndose reunido los
presupuestos antes analizados (acreditación de la gravitación económica de los
derechos que intentan percibirse y el peligro en la demora), la medida no puede
ser acogida.
X.- En síntesis, la concesión de medidas como la aquí solicitada,
al exceder el interés individual de las partes, para alcanzar al de la
comunidad, en razón de su aptitud para perturbar la oportuna y tempestiva
percepción de las rentas públicas, impone que, en las condiciones en que se ha
efectuado el planteo cautelar (luciendo ausente la invocación y acreditación
del daño que acarrearía para la empresa el pago de aquellas sumas), éste deba
ser desestimado.
Demás está aclarar que el análisis efectuado en el presente responde
únicamente a la inexistencia de los presupuestos que permiten acoger el pedido
cautelar, sin que ello condicione ni presuponga adelanto alguno sobre la
cuestión de fondo involucrada y que deberá ser oportunamente decidida.
Por las consideraciones aquí vertidas,
SE RESUELVE:
1°) RECHAZAR la medida cautelar peticionada por Nestle Argentina
S.A.
2°) Costas a la actora perdidosa (art. 68 del CPC y C).
3°) Regístrese, notifíquese.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E MASSEI
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria