NEUQUEN, 27 de agosto de 2013
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PROVINCIA DE NEUQUEN C/ STOIZIK LEONOR S/
INTERDICTO” (Expte. Nº 405811/9) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo
Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Audelina TORREZ, y de acuerdo al orden de votación sorteado el
Dr. Ghisini dijo:
I.- A fs. 4/7 se presenta la Provincia de Neuquén promoviendo interdicto de
retener contra la señora Leonor Stoizik, con el objeto de que se ordene el cese
en la perturbación de la posesión que corresponde al Estado neuquino sobre el
tramo del Río Limay, a la altura de los lotes NC 09-26-084-1192 y
09-26-084-0876, correspondiente a las chacras “ñ” y “o” del Paraje China
Muerta, bajo lanzamiento de la fuerza pública, de conformidad con el artículo
610 y siguientes del CPCyC.
La sentencia de primera instancia de fs. 129/135 y vta., rechaza la demanda e
impone las costas a la parte actora vencida.
Contra dicho decisorio interpone la demandante recurso de apelación a fs. 139,
cuyo memorial de fs. 141/146, no fue replicado por la contraria.
II.- Se agravia la Provincia toda vez que la a quo no tuvo en cuenta que el
Estado tiene la posesión del bien, aunque ella esté siendo turbada por terceros
mediante actos materiales, ya que tanto el dominio, la posesión y la tenencia
están en cabeza del Estado provincial “ministerio legis” sin necesidad de
realizar otra prueba al respecto, justamente porque los bienes que pertenecen
al dominio público natural, en este caso provincial, están mencionados en la
ley de fondo (Código Civil, artículo 2340), en el Código de Aguas Provincial
(Ley 899, artículos 1, 2 y 3) y en el Decreto Reglamentario N° 0790/99 (arts. 9
y 10).
Indica que su parte no realizó mayores pruebas sobre el carácter del bien, toda
vez que con el expediente administrativo agregado por cuerda ha quedado
demostrado que se trata de un bien de dominio público natural. Cita
jurisprudencia sobre el carácter de instrumento público que revisten los
expedientes administrativos.
En función de lo expuesto, califica de erróneo el análisis que hace la jueza de
grado sobre la falta de acreditación de la dominialidad pública del espacio
ocupado.
Expresa que la a-quo no tuvo en cuenta que los demandados no solo no se
defendieron en sede judicial, sino que tampoco lo hicieron en sede
administrativa, no obstante le impone a su parte una excesiva carga probatoria,
pretendiendo mayores medios de prueba para acreditar lo que con obviedad surge
de los expedientes administrativos no desacreditados por la accionada.
Afirma que, si bien la Sra. Jueza de grado tuvo por no acreditada la posesión,
ello ha sido como consecuencia de no haber analizado correctamente las pruebas
rendidas.
En tal sentido, argumenta que el informe emitido en el expediente
administrativo (Dirección de Recursos Hídricos) ratifica que el espacio ocupado
corresponde al Dominio Público de la Provincia, y que el informe de la
Municipalidad de Plottier, lo confirma, toda vez que no alegó ningún tipo de
derecho de dominio o tenencia sobre tal espacio, sino que al contrario acompañó
un plano de mensura y dijo que los lotes se usan para turismo, que “se trata de
una zona ribereña” y que todo pertenece a Recursos Hídricos Provinciales.
Sostiene que el fallo se centró principalmente en una cuestión de derecho, sin
analizar el hecho de la posesión, lo que conlleva a que tal decisión judicial
se aleje de los requisitos exigidos legalmente para que sea procedente un
interdicto.
Con cita de antecedentes jurisprudenciales afirma que la prueba del dominio es
ajena a la materia del interdicto y que para su procedencia basta que quien lo
intente se encuentre en la actual posesión o tenencia del inmueble, pudiendo
versar la prueba sólo sobre el hecho de la posesión de modo que eso es lo que
importa y no el derecho que pueda invocarse para poseer.
Por otra parte, no entiende como el a-quo llega a la conclusión de que el
espacio ocupado no pertenecería al dominio público natural provincial por no
ser rivera interna del río.
Finalmente, se agravia en relación a la imposición de costas a la Provincia.
Entiende que la buena fe de su parte, la falta de participación de la
contraria, la naturaleza especial del tema traído y las demás particularidades
de la causa, patentizan el hecho de que el accionante pudo creerse con derecho
a demandar, por lo que sea cual fuere el resultado de la apelación sobre el
fondo, las costas no deberían ser impuestas a la actora, sino a la demandada.
III.- Liminarmente cabe mencionar que el interdicto de retener constituye el
medio eficaz para que el tenedor o poseedor de una cosa mueble o inmueble
obtenga la cesación de actos materiales de terceros que perturben dicha
posesión o tenencia. (Finochietto-Arazi- Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación comentado- ed. Astrea- 1986- tomo III- Pág. 206).
Es una medida de carácter policial tendiente a prevenir la violencia o el
atentado de hacer justicia por mano propia. Su finalidad es amparar al poseedor
o tenedor actual frente a quien pretenda turbarlo o privarlo del ejercicio de
la misma.
Así, la jurisprudencia dijo que: “El interdicto de retener la posesión le es
acordado no sólo al poseedor actual, sino al mero tenedor, al locatario y al
comodatario y el mismo puede estar dirigido contra todo aquél a quien se
denuncia como realizando actos materiales de perturbación de la posesión y la
tenencia y contra de sus sucesores o copartícipes”. (Salto, María Elena vs.
Armesto, Arcángel s. Interdicto de retener la posesión /// Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial 2ª Nominación, Santiago del Estero,
Santiago del Estero; 18-feb-2013; Rubinzal on line; RC J 7921/13).
Por ello, en esta clase de procesos la controversia necesariamente debe
circunscribirse al hecho de la posesión o su ausencia, respecto del que lo
intenta, y a la existencia o no de los actos de turbación que se atribuyen al
demandado. De allí que no corresponda discutir el derecho de poseer, porque un
título válido no da sino derecho a la posesión de la cosa y no la posesión
misma. (Conf. Santiago C. Fassi Código Procesal Civil comentado, pag. 472 ed.
Astrea).
El instituto en cuestión se encuentra regulado por los arts. 610/613 del Código
Procesal.
Así, el artículo 610 requiere para su procedencia: a) La actual posesión o
tenencia de una cosa mueble o inmueble por parte de quien lo intente (inc. 1);
b) La perturbación o amenaza de perturbación de la posesión o tenencia (inc.
2); c) Que la perturbación sea causada por actos materiales (inc. 2).
En función de lo expuesto, cuando nos encontramos frente al interdicto para
retener la posesión corresponde comprobar previo a todo, el hecho de la
posesión del reclamante, y sólo después de probado ello, los actos
perturbatorios atribuidos al demandado, pues no estando acreditado lo primero,
no habría derecho que justifique juzgar los segundos.
Asimismo, cabe tener presente que en relación a la prueba de tales requisitos,
la jurisprudencia ha dicho que: “Los Jueces deben ser exigentes en la
interpretación de los actos probatorios de la posesión, invocados por quien
entable el interdicto de retener, viable sólo en ausencia de ambigüedades de
esta naturaleza. En torno al objeto de la prueba la jurisprudencia ha sostenido
que el interdicto de retener, que tiende a reprimir la fuerza y el atentado de
hacerse justicia por sí mismo y se otorga contra todo aquel que perturba por
actos materiales la posesión o la tenencia, exige, para ser procedente, que se
acrediten esas circunstancias, sin que pueda discutirse el derecho a la
ocupación del inmueble de que se trata, sino la ocupación en sí misma.
Habiéndose entendido en punto a la valoración de la prueba que los requisitos
legales para la procedencia del interdicto deben acreditarse en forma
indubitable.” S1CACC, l000 21943 RSI-70-95 I 30-11-95, Juez LUQUE, MANUEL (SD)
Ibañez Cristóbal c/ Norma Rojas s/ Interdicto de retener la Posesión. MAG.
VOTANTES: Luque, Manuel - Llugdar, María G.
Sobre la base de tales lineamientos generales, en primer lugar -a tenor de los
agravios vertidos- corresponde determinar sí a través del expediente
administrativo adjuntado por cuerda a estos actuados, ha quedado debidamente
acreditada la posesión del Estado Provincial de la parcela cuya ocupación dio
lugar al presente interdicto, para luego evaluar los demás requisitos que hacen
a su procedencia.
Adelanto que, sin perjuicio de reconocer el gran esfuerzo desplegado por la
actora, con el expediente administrativo no se ha logrado demostrar el primer
requisito que hace la viabilidad del interdicto, es decir, la posesión invocada
por la Provincia sobre la fracción ocupada por la demandada.
Para llegar a dicha conclusión, basta con observar que la causa administrativa
se inicia a raíz de una presentación realizada el 16 de julio de 2008 por los
Sres. Sergio Bastias, Rosario Rodríguez y Walter Martinez, ante la Dirección
Provincial de Recursos Hídricos; donde expresan: “Desde el año 2003 contamos
con una parte de la parcela Ñ en la fracción Ñ2, Sección 1 del Paraje China
Muerta, de la cual cedimos los frentistas al Municipio un segmento de 50
metros, exigidos como rivera de río, teniendo en cuenta que en época de
invierno el caudal ribereño llega hasta ese lugar...”. “...le requerimos se
proceda, por la vía que corresponda, al desalojo de las personas que han
usurpado la superficie que cediéramos oportunamente al Municipio, teniendo en
cuenta que allí se encuentra la defensa natural del río, que al destruirla como
lo han hecho han provocado modificaciones serias al ambiente...”.
De ello, se desprende que la parcela cuya posesión dentaban los nombrados, ha
sido cedida por éstos a la Municipalidad y no a la Provincia. Por lo tanto, no
esta muy clara la legitimación activa de ésta última, porque la cesión se
habría efectuado a favor de la municipalidad.
Por otro lado, del expediente administrativo no surge desde cuando y de que
modo la municipalidad o la provincia han entrado en posesión de la fracción de
los terrenos cedidos.
En segundo lugar, de la presentación administrativa de los cedentes se
desprende que el objeto de ella es que se arbitren los medios necesarios para
que se proceda por la vía que corresponda al desalojo de la superficie que
cedieran oportunamente al Municipio. Tal circunstancia resulta incompatible con
el remedio procesal aquí intentado, pues los interdictos de retener son para
evitar la pérdida de la posesión a través de actos de turbación, no para
recuperar la posesión o tenencia ya perdida.
Del expediente administrativo mencionado, observo que el Director Provincial de
Turismo de la Provincia, con fecha 16/07/08 presentó a la Dirección Provincial
de Recursos Hídricos, una nota solicitando su intervención, en los siguientes
términos: “Tengo el agrado de dirigirme a Usted, a los efectos de solicitarle
su urgente intervención de competencia, dado que la Dirección General de
Inversiones Turísticas ha observado una reciente ocupación ilegal de tierras
sobre la rivera del Río Limay, en la zona de Rincón Limay o China Muerta, a 700
m de la toma de agua de Capex, en un lugar denominado el Médano. En ese sector
se encuentran varios lotes privados que en su oportunidad, cedieron espacio
para una calle pública y para el área de rivera que se debe dejar en
cumplimiento del Código Provincial de Aguas...” (El remarcado me pertenece).
Del relato de los hechos efectuado en esta presentación, surge que la fracción
de parcela que motiva el interdicto de la provincia, tiene su origen en la
cesión de una franja de terreno que pertenecía a los particulares firmantes del
reclamo, destinada a la realización de una calle pública y a respetar el área
de rivera, pero en ningún momento se indica o precisa la superficie de la
parcela que corresponde al cumplimiento de cada uno de estos objetivos, lo que
genera una imprecisión en cuanto a qué superficie pertenecería al dominio
público hídrico y cual no.
Por su parte, de las constancias administrativas adjuntadas, se observa que el
término de la intimación cursada en la cédula de fs. 16 del Expte.
administrativo, es poco feliz, pues allí se intimó directamente a desalojar las
tierras ocupadas, lo cual implica que el interdicto de retener, como ya se
dijo, resulta un remedio infructuoso, pues los actos de turbación, como ya
hiciera referencia, se habían consumado a esa altura.
Todas estas imprecisiones son corroboradas en la nota cursada por la Dra. Ana
Lia Ramírez a la Secretaría de Estado de Recursos Naturales (ver fs. 29 del
expediente administrativo), en donde expresó que: “Del análisis del expediente
remitido, surge que a fs. 1, 2 y 3 se menciona que el espacio ocupado
ilegalmente sería del DOMINIO PUBLICO MUNICIPAL, no provincial, por lo que de
ser así quien debería iniciar la acción judicial sería el municipio pertinente,
ello a fin de evitar un planteo de Falta de Legitimación de los futuros
demandados...”. Dicha circunstancia genera cierta imprecisión en cuanto al
legitimado activo.
Y también que: “Asimismo, y con independencia de quien sea el legitimado
activo, esta Fiscalía considera que la acción a intentar sería la
Reivindicatoria o eventualmente un Interdicto de Recobrar, no la acción de
Desalojo. Ello en atención al informe que obra a fs. 23, del que surge que los
ocupantes habrían cercado con alambre el terreno, instalado un chiquero, un
gallinero, clones de álamos y postes con tendido eléctrico, lo que hace
presuponer que de contestar la demanda podrían alegar la posesión, en cuyo caso
el desalojo es improcedente...”. Esto reafirma que el interdicto de retener no
es el remedio procesal adecuado para cumplir con el objeto de la presente
acción.
Del propio expediente administrativo se deduce que la acción ha intentar –dadas
las particularidades fácticas que presenta el caso- no es el interdicto de
retener, lo que confirma aún más las conclusiones arribas precedentemente.
Por su parte, la Ingeniera Marcela Sandra González, en su carácter de Directora
Provincial de Recursos Hídricos, manifestó que: “...Línea de ribera de ríos y
cuerpos de agua”: es la línea definible en el terreno por la cota de nivel a la
que llegan las aguas de un río o cuerpo de agua, calculada como el promedio de
las crecidas máximas anuales, en los términos de los Artículos 2340 y 2577 del
Código Civil. Esta línea limita la propiedad pública de la privada...“Ahora
bien, conforme surge de las actuaciones la zona ocupada ilegalmente, puede
encuadrarse dentro del concepto de “dominio público hídrico”, por ende del
Estado Provincial, no sujeto a anotación registral alguna. Es decir no se trata
de tierras fiscales” (la negrita me pertenece).
Juzgo entonces, que el informe no es contundente al calificar la fracción de
tierra que es objeto de interdicto, pues precisamente dice: “puede
encuadrarse..”, lo que denota junto a lo anteriormente expuesto un cierto grado
de imprecisión que en función de lo antedicho en materia probatoria de manera
alguna, entiendo, habilita este remedio legal a los fines pretendidos.
Finalmente en lo que respecta a la apelación sobre lo que ha sido materia de
costas, diré que no encuentro mérito para apartarme del principio general de la
derrota, conforme los términos del art. 68 del CPCyC, por lo que dicho agravio
será rechazado.
IV.- Por todo ello y compartiendo los fundamentos expuestos por la Sra. Jueza
de Grado, propondré al Acuerdo que se confirme la sentencia obrante a fs.
129/135 y vta., en todo lo que ha sido motivo de recurso y agravios, con costas
a cargo del accionante atento a su carácter de vencido (art. 68 del C.P.C. y
C.), debiéndose fijar oportunamente los honorarios de Alzada de conformidad a
lo dispuesto por el art. 15 de la ley 1594.
Tal mi voto.
El Dr. Marcelo J. MEDORI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia obrante a fs. 129/135 y vta., en todo lo que ha sido
motivo de recurso y agravios.
2.- Costas de Alzada a cargo de la actora vencida (art. 68 del CPCyC).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta
Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a
los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Fernando M. Ghisini - Dr. Marcelo J. Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA