ACUERDO N° 35 .- En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del
mismo nombre, a los diecinueve días del mes de mayo del año dos mil once, se
reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y
OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la Secretaria Subrogante de la
Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar
sentencia definitiva en los autos caratulados: “DANTAS, FRANCISCO JOSÉ
C/MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 1078/4,
en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al
orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A
fojas 6/8, Francisco José Dantas ejerce una acción procesal administrativa
contra la Municipalidad de Neuquén, a fin de que se proceda a la anulación de
los Decretos N° 491/03 y 404/04, ordenándose su reincorporación con el sueldo y
funciones que gozaba hasta su cesantía.
Asimismo, pretende que se reparen los daños y perjuicios ocasionados por dichos
actos administrativos, que valúa en el total de las remuneraciones devengadas
desde su cesantía hasta la fecha en que se produzca su reincorporación
(cuantificadas en un sueldo mensual bruto de $1400), con más los intereses, y
la suma de $ 10.000, en concepto de daño moral, todo con costas a la demandada.
Narra que es empleado de planta permanente de la Municipalidad de Neuquén,
habiendo revistado hasta el dictado de la medida que impugna en la Dirección de
Tránsito, como Responsable de Subprograma.
Refiere que en abril de 2002 falleció su hermano, Carlos Luis Dantas, que
cuidara de su madre, quien sufrió, a su vez, una grave depresión a causa de esa
muerte. Que tal situación fue sobrellevada por él, debiendo cuidar de su madre,
Carmen Hernández, quien, por sus 89 años, sufría graves dolencias, siendo la
principal una casi absoluta ceguera, que debió ser tratada en el Policlínico
ADOS mediante una operación quirúrgica. Esto le insumió, además del agotamiento
de sus reservas emocionales, la totalidad de su tiempo diario.
Explica que tales circunstancias se transformaron en imposibles de sobrellevar
sin dejar de atender alguna obligación, su madre o el trabajo en la
Municipalidad. Por lo cual, tras hablar con sus superiores, decidió solicitar,
en fecha 22 de noviembre de 2002 la licencia sin goce de haberes, por un año
dispuesta en el artículo 65 de la Ordenanza N° 7694/96, mediante nota, cuya
copia adjuntara en los autos “Dantas, Francisco c/ Municipalidad de Neuquén s/
medida cautelar” (Expte. N° 888/03), de trámite por ante este Tribunal.
Describe que fue grande su sorpresa cuando fue llamado a la oficina del Sr.
Flores, a la sazón Director de Personal de la Municipalidad, quien le informó
que no le podría dar la licencia si no contaba con los libre deuda del
Instituto Municipal y una serie de sindicatos, sin poder el Sr. Flores
fundamentar su petición en norma alguna.
Manifiesta que va de suyo que se negó a tramitar dichos libre deuda y rechazó
el pedido en tal sentido porque no podía perder tiempo y dinero en un trámite
inútil cuando debía cuidar de su madre.
Relata que nunca recibió nota, notificación o información alguna de la
Dirección de Personal o de Tránsito, mediante ningún medio, tampoco
telefónicamente, enterándose —con motivo del expediente administrativo antes
mencionado— que se habían informado una serie de inasistencias injustificadas,
que luego derivarían en su cesantía.
Sostiene al respecto que fue objeto de abuso y trato desleal, ilegal y mal
intencionado por el personal de la demandada, por cuanto nunca existieron
faltas injustificadas, así como tampoco existió tratamiento formal de su pedido
de licencia.
Expone que, como consta en la carta documento que acompaña, el fundamento por
el cual la Subsecretaría de Recursos Humanos y Política Laboral lo consideró
incurso en inasistencias injustificadas, fue no haber tramitado los libre deuda
del IMPS, UPCN, SITRAMUNE y UOEM. Enfatiza que nunca se lo intimó a presentarse
a trabajar.
Plantea que no ha podido él, ni pudo en su momento el Sr. Flores, fundamentar
en norma alguna dicho pedido. Dice que el artículo 65 de la Ordenanza N° 7694,
sólo indica que la autoridad competente debe ponderar los motivos del agente y
otorgar la licencia siempre que el servicio lo permita; nada dice de solicitar
requisitos imposibles de cumplir, ilegales y hasta violatorios de la
Constitución Provincial y Nacional, a fin de rechazar los pedidos.
Señala que la autoridad competente nunca ponderó o rechazó los argumentos que
expuso para solicitar la licencia, tampoco se expidió formalmente sobre el
pedido por ningún medio rechazando la solicitud; sólo se limitó, de un modo
viperino y solapado, a denunciarlo por supuestas ausencias injustificadas.
Concluye que todo ello demuestra la falta de causa de la cesantía, por cuanto
no se dan los requisitos del artículo 98, incisos 1 y 3, de la Ordenanza N°
7694.
Afirma que no hizo abandono de trabajo porque solicitó en tiempo y forma la
correspondiente licencia a partir del día 25 de noviembre de 2002, la que nunca
fue rechazada por la Administración; como así tampoco fue intimado a
presentarse a su puesto de trabajo, bajo apercibimiento de considerar abandono
de trabajo, requisito sin el cual no puede aplicársele la sanción.
Arguye que las normas atacadas adolecen de vicios muy graves, en tanto con su
dictado se transgredió la garantía constitucional de estabilidad del empleo
público. Como así también, presentan los vicios dispuestos en los artículos 66,
inciso c, y 67, incisos a, b, m y s, todos de la Ordenanza N° 1728.
II.- A fojas 19/20, por medio de la RI N° 4415/04, se declara la admisibilidad
formal de la acción.
III.- Efectuada la opción por el procedimiento ordinario (foja 25), se corrió
traslado de la demanda.
IV.- El Fiscal de Estado de la Provincia toma intervención a foja 28.
Por su parte, la Municipalidad de Neuquén, mediante apoderado, contesta la
demanda a fojas 33/38, postulando su rechazo, con expresa imposición de costas
a la contraria.
En ese contexto, la accionada cumple con la negativa de rigor y brinda sus
argumentos.
Repasa la constancias del sumario administrativo, destacando que el actor había
incurrido en más de 5 inasistencias injustificadas, en rigor de verdad 30,
porque se tomó de hecho su licencia, sin completar los trámites pertinentes.
Señala que para obtener la licencia sin goce de haberes prevista por el
artículo 65 de la Ordenanza N° 7694/96, previo a su otorgamiento se debe
analizar su procedencia y controlar el cumplimiento de los trámites
pertinentes, teniendo en cuenta las necesidades del sector.
Aprecia que previo al dictado de los actos impugnados se tramitó el
correspondiente sumario administrativo, que respetó el debido proceso.
V.- A foja 41 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a foja 90.
VI.- Puestos los autos a disposición de las partes para alegar, ellas no
hicieron uso de dicha facultad.
VII.- A fojas 115/120 se expide el Fiscal del Cuerpo, opinando que corresponde
rechazar la demanda.
VIII.- A foja 121 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme
y consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
IX.- Para comenzar, cabe repasar que el actor impugna el Decreto N°491/03, que
al ser recurrido en sede administrativa, fue confirmado por Decreto N° 404/04.
Mediante los actos administrativos mencionados se aplicó la sanción de cesantía
por la causal de abandono de servicio sin causa justificada en forma continua
durante 5 días laborables (artículo 98, inciso 3, del Estatuto del Personal
Municipal).
No se encuentra controvertido que Dantas dejó de concurrir a su trabajo, a
partir del 25 de noviembre de 2002, totalizando 30 inasistencias, al momento de
disponerse el inicio de la información sumaria.
Sin embargo, el actor considera justificadas tales inasistencias porque había
solicitado la licencia sin goce de haberes prevista en el artículo 65 del
Estatuto del Empleado Municipal, que no fue rechazada formalmente, sino que se
le había impuesto el requisito de aportar los libre deuda del IMPS, UPCN,
SITRAMUNE y UOEM, que él consideró ilegítimo y, por lo tanto, no cumplió.
Lo cierto es que la licencia no fue formalmente concedida, ni antes ni después
de que el actor comenzara a faltar a su trabajo.
Efectivamente, el agente presentó su pedido de licencia extraordinaria, fundado
en el artículo 65 del Estatuto Municipal, en la misma fecha a partir de la cual
el actor solicitaba iniciar la licencia y, de hecho, dejó de asistir a su
trabajo (cfr. foja 70 del expte. SGC N° 516-M/03). De manera que Dantas pidió
licencia y en el mismo momento, sin aguardar que se tramitara y concediera,
comenzó a faltar.
En tal sentido, cabe mencionar que el artículo 65 del Estatuto Municipal
establece que la licencia allí prevista “podrá concederse” por parte de la
autoridad competente, con lo cual se trata de una decisión discrecional que
deber estar motivada en una ponderación de los motivos invocados por el agente
y de las necesidades del servicio, conforme lo estipula expresamente la norma.
De manera que el actor no podía presumir que el silencio de la Administración
implicara una respuesta favorable, sino que en todo caso podía considerarlo un
rechazo tácito de su pedido de licencia y debió haber planteado los recursos
administrativos pertinentes si lo consideraba ilegítimo, mas de ningún modo
podía comenzar a gozar de la licencia tal como si se la hubieran otorgado,
cuando sabía que ello no había ocurrido.
Máxime cuando se le avisó en reiteradas oportunidades, al sector de trabajo y a
su domicilio particular que debía tramitar con plazo al 9 de diciembre de 2002
los correspondientes libre deuda de IMPS, UPCN, SITRAMUNE Y UOEM, para que se
pudiera formalizar la licencia, ante lo cual no se hizo presente en la
Dirección de Personal (cfr. fojas 3 y 4 del expte. cit.).
Cabe resalar que el agente, con posterioridad a comenzar a faltar, sabiendo que
se le había solicitado la presentación de la documentación antes descripta,
dándosele inclusive plazo hasta el 9 de diciembre de 2002 (14 días luego de
comenzadas las inasistencias), se negó sin más a cumplir tal requerimiento por
considerarlo ilegítimo. Sin embargo, no transitó la vía recursiva
administrativa para lograr superar el escollo que se le había planteado para el
otorgamiento de la licencia. Más aún, él mismo expone que cuando el Director de
Personal le hizo saber el requisito previo, el contestó que “estaba bien” y
siguió atendiendo sus asuntos personales sin hacer nada al respecto (cfr.
descargo presentado en la información sumaria, a foja 68 del expte. cit.).
Sin perjuicio de lo dicho, a mayor abundamiento, cabe apuntar que el pedido de
los certificados de libre deuda se fundó en el Memorándum N° 386/96, en el cual
se comunicó a la Dirección General de Personal que, previo a acordar una
licencia sin goce de haberes, el agente solicitante debía presentar tal
documentación. Esa instrucción, a su vez, se basaba en el Convenio suscripto
entre la Municipalidad y las mencionadas instituciones relativo al descuento de
los haberes del personal municipal de las cuotas de préstamos (cfr. fojas 6/15
del expte. cit.).
Tampoco puede contemplarse como justificativo para las inasistencias el hecho
de que no se haya intimado al agente a presentarse a trabajar, desde que la
prestación del servicio es un deber (artículo 10.1 del Estatuto Municipal) y el
goce de licencias es una excepción al mismo. Máxime en el caso de la prevista
en el artículo 65 del Estatuto, cuya concesión es discrecional, de acuerdo a la
manera en que está legislada.
En resumen, el actor fue dejado cesante en forma legítima, ya que dejó de
asistir sin aguardar (ni recurrir por rechazo tácito) la concesión de la
licencia que había pedido y sin cumplir ni impugnar el requisito de presentar
la documentación que le fuera exigida.
Dado que el incumplimiento de dicho requisito resultó en que el trámite de la
licencia se paralizara, no resulta relevante establecer si el pedido en
cuestión estaba suficientemente motivado ni si, de haber sido impulsado su
trámite con normalidad por el actor, le debería haber sido concedida aquélla.
Lo cierto es que no cabe estimar como justificadas las inasistencias del agente
que no transitó las vías administrativas correspondientes para obtener la
licencia, limitándose a formular el pedido y comenzar a faltar de manera
inconsulta e injustificada.
En conclusión, corresponde rechazar la demanda.
X.- Con relación a las costas, no encuentro motivo para apartarme de la regla,
que es su imposición al actor vencido (artículo 68 del CPCyC, de aplicación
supletoria). TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor Ricardo Tomás Kohon dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el Dr. Massei, como así también sus conclusiones, por lo que
emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad fiscal y por unanimidad,
SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda interpuesta por Francisco José Dantas
contra la Municipalidad de Neuquen; 2°) Imponer las costas al actor vencido
(art. 68 del CPCyC, de aplicación supletoria en la materia); 3º) Regular los
honorarios del Dr. ..., en carácter de patrocinante del actor, en la suma de
...; del Dr. ..., como apoderado en la primera etapa y luego en el doble
carácter, por la parte demandada, en la suma de ...; de los Dres. ... y ...,
patrocinantes de la demandada, en la suma de ..., cada uno, y de la Lic. ...,
perito psicóloga, en la suma de ... (arts. 6, 7, 10, 11, 14, 38 y ccs. de la
Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.




DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
Dra. LUISA A. BERMUDEZ, Secretaria