ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 112/2011, emitida por el Juzgado en lo Correccional n° 1, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...1. DECLARANDO a JORGE ALBERTO GAITA (...), autor material y penalmente responsable del delito de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR (Art. 1° de la ley 13.944), por su incumplimiento entre los meses de noviembre de 2008 y abril de 2009 en perjuicio de su hijo J. G., CONDENANDO al nombrado por dicho ilícito a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL (art. 26, 40 y 41 del CP)...” (fs. 164/166).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación la por entonces señora Defensora Oficial, Dra. Florencia Martini, a favor de J. A. G. (fs. 173/175 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado (fs. 186 vta.), el señor Defensor Oficial subrogante ante el Cuerpo, Dr. Fernando Diez, no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 188 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio de la recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
Por ende, debe declararse, desde un estricto análisis formal, la admisibilidad del recurso.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- La impugnante orienta su crítica por ambos carriles previstos en el art. 415, incs. 1° y 2°, del código adjetivo.
a) Para comenzar, señala (fs. 173) que la sentencia adolecería del déficit de falta de motivación, por arbitrariedad y vulneración al principio de razón suficiente, conculcando los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo (arts. 18 de la C.N., 1, 4, 106 y 363 del C.P.P. y C.).
Agrega que el judicante habría reducido el tipo legal de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar al impago de cuotas alimentarias, tal como aparece regulada la figura en otros países, como España (fs. 174 vta./175). Discrepa, entonces, con que el enjuiciado no hubiera querido colaborar de ninguna manera, pues accionó en sede civil, a pesar de las denuncias que pesaban en su contra (abuso sexual y violencia familiar). Además, no se habría podido demostrar que G. tuviera cierta capacidad económica, aún cuando al dejar su oficio de mecánico hubiese comenzado a conducir un taxi (recién a partir del mes de enero de 2010, período que no estaría incluido en la intimación), y hubiera afrontado el pago de los honorarios de algunas psicólogas, para poder así cuestionar el resultado de la entrevista realizada a una de sus hijas en Cámara Gesell, con motivo del ejercicio de su derecho de defensa en la causa seguida en su contra, lo que constituiría, a lo sumo, un gasto extraordinario. Y, en lo que respecta a su comportamiento posterior, que para el magistrado no se compadecería con el de un padre diligente en la asistencia de sus hijos, lisa y llanamente iría en contra de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, así como también del principio de congruencia, pues no habría existido acusación, ni prueba, ni defensa acerca de dicha circunstancia.
b) Por otro lado, considera (fs. 174) que se ha aplicado erróneamente la ley sustantiva (art. 1 de la ley 13.944), omitiéndose el análisis de cuestiones dirimentes planteadas por la Defensa, como ser las constancias derivadas de la causa tramitada en el fuero de familia, de donde surgen ciertas intimaciones cursadas a la señora H., durante los años 2008 y 2009, con el objeto de dar cumplimiento al régimen de visitas, todo ello bajo apercibimiento de desobediencia a una orden judicial; circunstancia que, según su punto de mira, impediría cumplir, la asistencia integral que todo padre debe a sus hijos, la cual excedería, por mucho, el pago de una cuota alimentaria. Es más, en el alegato sostuvo la falta de dolo, y que la solución del conflicto debía ser canalizada en otra instancia.
Plantea (fs. 175/vta.) que se trata de un delito propio de omisión, de peligro abstracto y de naturaleza especial; en la que el carácter abierto del tipo establecería deberes que irían más allá de la simple prestación económica, llegando a implicar el cumplimiento de un rol en el contexto familiar, relacionado con la idea del desarrollo integral del Niño y el Adolescente, tanto en lo material como en lo espiritual.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
a) En efecto, no vislumbro que la sentencia puesta en crisis sea arbitraria ni tampoco que adolezca de falta de motivación legal.
Para comenzar, es dable destacar que el magistrado de anterior instancia tuvo por debidamente acreditado que: “...el imputado se sustrajo a pagar la cuota alimentaria fijada por el Juzgado de Familia (...) desde noviembre de 2008 a abril de 2009, conforme surge de los registros de la cuenta (...) del Banco Provincia de Neuquén, a nombre de J. M. H., en donde consta que el último depósito fue efectuado el día 31/10/08 (fs. 22/40 y 71/76)...” (fs. 164 vta.).
Para así decidir, se evaluó (fs. 165) que, si bien en el seno familiar existían graves conflictos, ellos no eximían al encartado de solventar sus obligaciones legales, pues, aún cuando su capacidad económica pudo haber disminuido, no sólo incumplió con el pago de la cuota alimentaria fijada a favor de su hijo J. G. G., en la suma mensual de $ 400,00 -pesos cuatrocientos– (cfr. fs. 19/20 vta.), sino que no colaboró de ninguna otra forma al sostén económico familiar. A tal fin, se tuvo por comprobada cierta capacidad económica de su parte, en función de los siguientes elementos probatorios: a) el depósito de la suma de $ 3.900,00 (pesos tres mil novecientos) –entre septiembre de 2008 y marzo de 2009- (fs. 112/113), para afrontar el pago de una pericia, en el marco de un proceso judicial seguido en su contra, y b) las manifestaciones brindadas por Gaita en su declaración indagatoria (cfr. fs. 152 vta./153), en la que mencionó que debió dejar el taller mecánico, pero empezó a trabajar conduciendo un taxi.
Como consecuencia de todo lo expuesto, estimo que la pieza procesal cuestionada está fundada en múltiples medios de prueba que, evaluados de modo conjunto, se ajustan a las reglas de la sana crítica. En tal comprensión, tengo para mí que en la sentencia han sido demostradas la obligación legal del imputado (fs. 19/20 vta.; si bien el delito se configura “...aún sin mediar sentencia civil...”, art. 1, ley 13.944), su capacidad económica (fs. 112/113, 152 vta./153), y el incumplimiento enrostrado (fs. 22/40, 71/76).
Por lo demás, la casante no ha puesto en tela de juicio la obligación alimentaria que pesaba sobre el enjuiciado (cfr. el acta de nacimiento de fs. 4, que lo colocaba en una especial posición de garante determinada por el tipo penal), mientras que, en lo atinente a su incumplimiento, se limita a realizar alegaciones genéricas vinculadas al ejercicio de ciertas acciones legales en sede civil, a fin de revincularse con su hijo. Pero, en concreto, no logró rebatir las consideraciones referidas a la capacidad económica de su representado, ni tampoco pudo probar que, durante ese período, hubiera acercado algún otro tipo de ayuda material –de carácter equivalente- para satisfacer la manutención o subsistencia de su hijo.
b) Igualmente negativa será la respuesta que daré al motivo sustantivo, mediante el cual se alegó una errónea aplicación del art. 1, de la ley 13.944.
Cabe citar, por su ajuste al caso en estudio, un fallo de la C.N.C.C.: “...El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de pura omisión y peligro abstracto que no requiere la comprobación del efectivo resultado. La sustracción del causante al cumplimiento de la obligación alimentaria, sin que haya acreditado la imposibilidad de hacerlo, configura el tipo previsto por el art. 1, ley 13944. Si de las pruebas colectadas surge que el imputado efectuó depósitos de sumas menores e incumplió varios meses en el depósito de la cuota alimentaria que oportunamente se le fijara, dicho incumplimiento debe ser tenido por doloso si surge de las restantes constancias que el incuso no dejó de registrar ingresos dinerarios y siguió desarrollándose en el rubro comercial que explorara y desarrolla un rol fundamental’ (cfr. C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 13/04/2005- ‘HIRSCH, Alberto J.’, el resaltado nos pertenece)...” (cfr. R.I. n° 97/2006, “GUIÑEZ”, rta. el 22/06/2006).
También se ha interpretado, a mi juicio acertadamente, que: “...‘Las pretensas excusas de carecer de trabajo que genere ingresos importantes y ciertos o de hallarse en dificultades económicas no obsta a la configuración del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar ni a su responsabilidad, pues salvo que el acusado se encontrara dentro de los límites del art. 34, CPen., por menores que sean sus ingresos debe subvenir proporcionalmente las necesidades de sus hijos, tal como si conviviera con ellos. Pues el concepto legal, ‘sustraerse’ a dichas obligaciones requiere que la omisión lo sea de algo que pudo cumplirse’ (Trib. Casación Penal, Bs. As., 2ª., 19/8/2005, ‘V. O. R. s/ recurso de casación’)...” (Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, “M., D. G.”, del 21/09/2010; ABELEDO PERROT Nº: 1/70065336-1). Y, tal como surge de la expresión de agravios, la crítica no hizo la más mínima referencia a alguna de las hipótesis previstas en el art. 34 del Código Penal.
Bajo tales parámetros, y en función de las observaciones plasmadas en los párrafos anteriores, entiendo que se han acreditado las exigencias del tipo objetivo, comunes a todo delito omisivo: “...una situación típica o generadora del deber de actuar, la realización de una conducta distinta de la ordenada y el poder de hecho o posibilidad física de realización de la conducta debida...” (D’Alessio, Andrés J. – Divito, Mauro A., “Código Penal de la Nación comentado y anotado”, tomo III, 2° ed., Bs. As., La Ley, 2010, pág. 144).
Por último, es indudable que el imputado actuó con dolo directo, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo objetivo, derivados de su posición de garante, y sabiendo que se estaba sustrayendo “...de modo parcial o total, del cumplimiento de los deberes de familia por un plazo de tiempo...” (Donna, Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo II-A, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, pág. 425); sin que se hubiese alegado ninguna clase de error, que volviera atípica su conducta.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el recurso de casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que allí se exponen. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo:
Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs. 173/175 vta., por la otrora señora Defensora Oficial, Dra. Florencia Martini, a favor de J. A. G.; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- SIN COSTAS en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario