NEUQUEN, 17 de marzo de 2009.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “POJMAEVICH VALERIA DEL CARMEN C/ JUMBO
RETAIL ARGENTINA S. A. S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, (Expte. Nº 346736/6),
venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a
esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI
DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,
de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs. 128/131 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a
la demandada a pagar a la actora la suma allí establecida con mas intereses y
costas.
Contra dicho fallo apela la accionada expresando agravios a fs. 139/141, que
son contestados por la actora a fs. 143/145 vta.
II.- Se agravia la apelante por considerar arbitraria la sentencia y resuelta
extra-petita, en violación al principio de congruencia.
Que, erróneamente, para ordenar la indemnización del art. 182 LCT ha
considerado que la indemnización sustitutiva de la falta de preaviso ha
implicado la conversión del contrato a prueba en contrato por tiempo
indeterminado, lo que no fue planteado por la actora en su libelo de demanda.
Se han violado en autos las garantías de la defensa en juicio y el debido
proceso, al apartarse el fallo de las constancias de la causa en los términos
de la litis.
Las conclusiones de la sentenciante se apoyan en precedentes jurisprudenciales
de la C.N.A.T., que ha cambiado su postura al respecto.
Que además se ha soslayado flagrantemente la norma específica del art. 92bis de
la LCT y tampoco se ha considerado que la presunción legal establecida en el
art. 181 de la LCT tiene carácter de iuris tantum, habiéndose concluido
erróneamente en la transformación del contrato por el pago del preaviso, sin
sustento jurídico.
Efectúa reserva del Caso Federal y pide se haga lugar al recurso interpuesto
revocándose la sentencia recurrida con costas.
En su responde la actora pide la confirmación del fallo apelado con costas.
III.- Entrando a la consideración de los agravios formulados por la apelante
destaco en primer lugar que el presente régimen y despido se rige por el art.
2° de la ley 25877 que sustituye el art. 92 bis de la LCT.
Dicha norma establece que el contrato de trabajo se entiende celebrado a prueba
durante los primeros 3 meses de vigencia y que cualquiera de las partes podrá
extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a
indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar
según lo establecido en los arts. 231 y 232 LCT. A continuación establece las
reglas a las que debe sujetarse este periodo de prueba en sus 7 inc. siguientes.
Contiene la norma la obligación de registrar al trabajador durante el período
de prueba, situación que no se encuentra de manera alguna controvertida en este
juicio ya que se han acompañado los elementos instrumentales que así lo
acreditan y lo ha reconocido la propia actora en su absolución de posiciones al
manifestar que fue despedida durante el período de prueba.
En autos a fs. 12 se ha acompañado recibo de haberes también reconocido por
ambas partes donde consta el pago en compensación del preaviso que no se
efectuara a la accionante, por la suma de $ 545,12. No contiene la ley ninguna
disposición expresa ni tácita que autorice que la no formulación del preaviso
durante el período de prueba implique la conversión del contrato en uno por
tiempo indeterminado, tal como se ha considerado en el fallo ahora atacado.
Ergo la ley no autoriza de manera alguna tal conversión, sólo lo hace en los
contratos a plazo fijo, que no es el caso de autos, y en determinadas
circunstancias, que tampoco son las que se han formulado en esta causa.
Si bien la actora notificó la celebración de su próximo matrimonio a la
empresa, como así ha quedado demostrado, con anterioridad al despido, todo ello
ocurrió durante le período de prueba, de tal manera que no pueden regir en este
caso las garantías de estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada en los
arts. 177, 178 y 180 a 182 de la LCT.
Comulgo con la corriente doctrinaria que sostiene que “las presunciones no son
admisibles en éste caso en la orbital laboral, porque la propia ley lo eximió
(al empleador) de expresar la causa de su voluntad de extinguir la relación,
sin que jueguen en ésta situación los textos legales, que admiten hacer valer
la presunción en materia de maternidad, contenidos en la LCT. Que durante el
período de prueba el empleador haya extinguido la relación laboral
inmediatamente de saber que la trabajadora estaba embarazada, no afecta las
posibilidades legales que tiene el mismo para disponer la rescisión, ya que
conforme al orden legal, no tiene restricciones al efecto. Es decir cualquiera
de las partes puede extinguir la relación, sin expresar causa al respecto, sin
otra consecuencia legal que la cesación del período de prueba en trámite, y sin
otras eventuales consecuencias laborales que las previstas en el citado art. 92
bis de la LCT, y ello es así porque la conducta del empleador fue legítima”
(Martínez Vivot - Etala y Carballo “Régimen indemnizatorio en el contrato de
Trabajo”, 2da. Edic. Nova Tesis Grisolía).
Además se ha resuelto que: “Celebrado el contrato a prueba y habiendo
extinguido el empleador el contrato dentro de los tres meses de su celebración
queda eximido del pago de indemnización por tal motivo, pero no así de la
indemnización sustitutiva de preaviso omitida regulada en el art. 232 LCT por
no haber dado aviso previo de su decisión, con una antelación no menor a quince
días. No procede el pago de la integración del mes de despido (art. 233 in fine
LCT), de la indemnización del art. 16 de la ley 25.561 y la del art. 2 de la
ley 25.323. Toq. 1215.” (Bonaldi Walter Mario c/ Exes S.R.L. s/ despido. 32,
233 in fine LCT. art. 16 de la ley 25.561. art. 2 de la ley 25.323.
Magistrados: Catardo. Morando. Sala: Sala VIII. - Fecha: 31/10/2006 - Nro.
Exp.: 21.242/2005 Nro. Sent.: SD. 33.717. LDT). Y además: “Analizada la causal
invocada por el principal -vencimiento del período de prueba- estimo que la
misma es justificada porque la propia norma legal habilita al empleador durante
el período de prueba -en el caso entre el 1/2/98 al 30/4/98- a extinguir la
relación laboral sin expresión de causa y sin obligación de preavisar, lo cual
no genera derecho indemnizatorio alguno (art. 92 bis. inc. 5 LCT). La doctrina
judicial que se comparte, interpretando la citada norma estableció que, al
disponer dicho precepto que el contrato de trabajo se entiende celebrado a
prueba durante los primeros tres meses, introdujo una modalidad en la que ambas
partes se encuentran en plena libertad de extinguirlo sin expresión de causa ni
preaviso, en cualquier momento, y sin que exista consecuencia indemnizatoria
alguna, ni siquiera en el caso de omisión de registrarlo -lo que en el caso, el
vivero demandado demostró haber cumplido con la obligación de los arts. 52 y 92
bis. inc. 5 LCT-. (cfr. CNATr, sala VIII, sent. 25.402 del 23/10/98, "B.J."
1998, 214). (CABRERA GERARDO ARIEL C/ VIVERO LA JAPONESITA S.R.L. s/
INDEMNIZACIONES, Fecha: 27/08/2003, Sentencia Nº: 158, Cámara Laboral Sala 3,
LDT).
Sin bien la actora denuncia discriminación y existe concordancia entre las
fechas de notificación del matrimonio y el despido, tal discriminación no se
puede presumir en esta etapa y estaba a cargo de la misma la prueba del trato
discriminatorio que de manera alguna acreditó, no obstante que según sus dichos
trabajaba en un lugar donde también lo hacían otras personas, que pudo en el
caso, citar como testigos y no lo hizo.
No habiéndose probado discriminación alguna propongo al Acuerdo la revocación
del fallo apelado con costas de ambas instancias a cargo de la actora que
resulta vencida debiendo efectuarse una nueva regulación de honorarios y
fijarse los de Alzada conforme las pautas del art. 15 L.A.
Tal mi voto.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia dictada a fs. 128/131 y en consecuencia, rechazar en
todas sus partes la demanda incoada por Valeria del Carmen Pojmaevich, de
conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este
pronunciamiento.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (art. 17 ley
921).
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los
que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: ...,
(arts. 6, 7, 10, 20 y 39 L.A.).
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia, (Art. 15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 55 - Tº II - Fº 300 / 303
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009