NEUQUEN, 6 de julio de 2010
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GARCIA HUGO CESAR C/ PROVINCIA DEL
NEUQUEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 343750/6) venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMEA INSTANCIA CIVIL Nº 5 a esta Sala I integrada por los Dres.
Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación
sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- La parte actora recurre contra la sentencia de fs. 374/380 que rechazó su
demanda de resarcimiento por enfermedad laboral (Hepatitis B), expresando sus
agravios a fs. 405/409, siendo contestado el traslado por la demandada a fs.
410/411.
Enuncia que el actor en su condición de trabajador en el Hospital Público de
Chos Malal, demandó a la provincia empleadora por los daños y perjuicios
resultantes de haber contraído hepatitis B en el ámbito laboral, invocando el
régimen de responsabilidad civil y la declaración de inconstitucionalidad del
art. 39 LRT que impide este tipo de acción.
Su primer agravio controvierte el rechazo de la inconstitucionalidad del art.
39 LRT, aduciendo que la misma no tiene que ver con la concurrencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil, sino de su confrontación con normas
de superior jerarquía, insistiendo en la declaración de inconstitucionalidad en
esta instancia.
El segundo agravio ataca la aducida falta de relación causal entre el
desarrollo del trabajo y la enfermedad contraída, como así también la falta de
daño acreditado.
Reseña la prueba rendida en cuanto avala el incumplimiento por parte de la
empleadora de las normas de seguridad para el tratamiento de residuos
hospitalarios, cuyos requerimientos se explicitan a fs. 48/49 del expediente de
Fiscalía, citando los testimonios referidos a tales omisiones.
Ello no obstante, la jueza mantiene el concepto de la falta de demostración del
vínculo causal.
El tercer agravio refiere al argumento sentencial según el cual la portación
del virus de hepatitis B no genera por sí, daño jurídicamente indemnizable,
destacando que la junta médica que se expidió asignándole una incapacidad del
67% en el año 2005 atribuida a “incapacidad psicofísica”, denota que entre la
incapacidad del 25,80% determinada en el año 1999 y la posterior, sólo pudo
haber incidido la enfermedad infecciosa.
II.- Debe señalarse preliminarmente que, reclamándose en la presente el
resarcimiento del daño ocasionado por una enfermedad laboral, según los
términos en que se planteó la litis, la viabilidad de la acción hubo de
depender de la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 LRT, tal como se
postuló en la demanda, pese al inexplicable silencio de la accionada al
contestarla a fs. 53/57, en que se circunscribió a negar los presupuestos de la
responsabilidad basada en el derecho común, sin controvertir la
inconstitucionalidad alegada ni solicitar la integración de la litis de acuerdo
a la ley especial.
El planteo constitucional debió resolverse con carácter previo, no obstante lo
cual recién fue acogido al sentenciar, afirmando la constitucionalidad del art.
39 que exime al empleador de toda responsabilidad civil derivada de los daños
contemplados en la legislación especial de orden público.
El oportuno acogimiento del planteo hubiese derivado en la remisión del actor a
la vía procesal prevista por la norma especial, con la intervención obligatoria
de las comisiones médicas y la posibilidad de recurrir judicialmente ante el
eventual resultado desfavorable o la insuficiencia de las prestaciones
tarifadas.
En los autos “RANGUIMAN ALFREDO C/ LEOMAN S.R.L. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
(EXP Nº 227700/99 del 4 de junio de 2009) dijimos: ”Ya han transcurrido varios
años desde que reflexionáramos in re “CURIN JOSE ELISEO C/ VELA ROBERTO LEON S/
ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL” (Expte. Nº 1111-CA-3): "Pocas veces en la historia
institucional del país, los trabajadores argentinos han estado sujetos al azar
y al riesgo de conculcación total de sus derechos por efecto de un cambio
legislativo y jurisprudencial, como ha ocurrido en la coyuntura marcada por la
introducción del régimen especial previsto con criterio hermético por la ley
24.557.
"Tras un período signado por la masiva declaración de inconstitucionalidad del
art. 39 y cctes. de la ley especial, que impide el acceso a la indemnización
que establece el derecho civil para la comunidad de los ciudadanos por el
estigma de tratarse de trabajadores en relación de dependencia -corriente en la
que se ha enancado la acción de autos- devino un giro copernicano a partir del
“quietus” introducido por el fallo de la CSJN in re “Gorosito” que, no obstante
expedirse “in genere” por la constitucionalidad del sistema hermético, vedando
la mentada opción, dejó “la puerta abierta” en el sentido que la
inconstitucionalidad no puede declararse “en abstracto”, pero sí en aquellos
casos concretos en que la inequidad del resarcimiento tarifado resultara
patente en comparación con la que hubiese correspondido por aplicación del
derecho común, teniendo en consideración “las ventajas comparativas” del
régimen especial.
"En virtud de tal intersticio, las soluciones jurisprudenciales respecto de las
acciones civiles en trámite variaron. Las interpuestas con posterioridad fueron
–en general- declaradas “improponibles”, en tanto que en otros casos se las
adecuó al trámite recursivo del art. 46, cuando se cuestionaba la determinación
de incapacidad por las comisiones médicas, respecto de las cuales se declaró
inconstitucional el fuero federal fijado por la ley de fondo. En otros
supuestos, según v.gr. el voto del Dr. Massei en el TSJ neuquino, se admitió su
curso al solo efecto de establecer un parámetro de comparación para decidir
sobre la constitucionalidad del art. 39 al momento de dictar sentencia.
"En las ocasiones en que me tocó expedirme sobre el tema, integrando por
subrogancia el TSJ, sostuve que no es menester tramitar un juicio ordinario
“como si fuera” un juicio civil, al solo efecto de fijar un parámetro de
comparación. Conociendo el grado de incapacidad, la edad y el ingreso base,
resulta fácil aplicar la fórmula de matemática financiera de cuyo resultado,
sumado a la indemnización del daño moral según los parámetros que comúnmente se
aplican, es factible anticipar o calcular “mutatis mutandi”, el resarcimiento
que hubiese podido obtenerse por aplicación de los arts. 1109, 1113 y cctes.
del cód. civ.
"Mientras transcurren tales elucubraciones, cientos y quizás miles de
trabajadores mutilados, incapacitados, marginados del mercado laboral, ya de
suyo restringido, padecen inermes la postergación y aún la frustración
definitiva de sus legítimos derechos.
"Un sano activismo judicial, y un mínimo de sensibilidad frente al dolor ajeno,
que siempre debe estar presente en las decisiones de la Justicia, me impulsan a
discernir una solución útil, que en el caso concreto permita atender el reclamo
insatisfecho.
"Para aproximarnos a la solución del litigio, estimo valioso mencionar el fallo
de la Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 4/6/2003, Arisso, E. y otros v. Viñas
La Heredad S.A. y otros. LNL 2003-16-1051, que criteriosamente ha admitido que
se reclame la indemnización especial y en forma subsidiaria a la indemnización
común supeditada a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.
"En un fallo reciente nuestra Sala ha avanzado un paso más en el camino del
pronunciamiento de la Corte mendocina, admitiendo que en defecto de la
declaración de inconstitucionalidad pretendida, debe accederse a la demanda en
la medida de la ley especial, aplicando la facultad-deber que impone al
juzgador el art. 163 inc. 6°, del código procesal de “calificar las
pretensiones deducidas en el juicio según correspondiere por ley”, pudiendo
hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos
producidos durante la sustanciación del juicio, aunque no hubiesen sido
invocados oportunamente como hechos nuevos”.
“Dentro de ese esquema conceptual, y siguiendo los lineamientos de la sentencia
del TSJ 189/197 en acatamiento del fallo de la CSJN y la jurisprudencia sentada
en las causas "Gorosito", "Aquino", "Castillo", "Llosco", Cachambi", "Cura" y
en el más reciente "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y
otro" (31/3/09), adelanto mi opinión en el sentido de que la a quo ha
precipitado la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT,
condenando solidariamente a la empleadora y a la ART, limitando la
responsabilidad de esta última a la medida de las prestaciones asumidas.”
En el caso que aquí nos ocupa, la demandada no ha invocado el art. 39 LRT ni
procurado la citación de la ART que necesariamente debió integrar pasivamente
la litis, ya que se ventila una enfermedad prevista en el Decreto 658/96:
AGENTE: VIRUS DE LA HEPATITIS B Y C- Hepatitis Crónica— Cirrosis post-hepatitis
B o C-, con respecto al Personal de los servicios de salud que tienen contacto
con sangre humana o sus derivados. Trabajos que ponen en contacto con productos
patológicos provenientes de personas enfermas o con objetos contaminados por
ellos. Para los trabajadores que no presentaban la enfermedad y, al exponerse
al agente, aparecen algunos de los cuadros clínicos descriptos.
En base a lo dispuesto por el art. 6º inc. 3º b) de la LRT, la vinculación
causal ha de tenerse por acreditada en la especie, toda vez que la empleadora
no ha demostrado la pre-existencia de la enfermedad en base a examen
preocupacional o periódico.
Retomando el concepto de “sano activismo judicial” con miras a reencausar el
procedimiento enderezado a la constatación y reparación de la enfermedad
laboral denunciada en autos, dentro del ámbito de la ley 24557, el decreto
reglamentario 1278/00 y las modificaciones resarcitorias operadas con
posterioridad (Decretos 659/96, 1694/09) cuya aplicación retroactiva hemos
admitido en casos no resueltos al momento de su entrada en vigencia, propongo
al Acuerdo que se modifique la sentencia recurrida en cuanto rechaza la demanda
“in totum”, remitiendo al actor a la vía del art. 21 y cctes. de la ley 24557,
a cuyo efecto deberá intimarse a la demandada a denunciar la ART contra la cual
deberá interponerse la reclamación, y supeditando la imposición de las costas
al resultado final del litigio, sin perjuicio de mantener las regulaciones a
favor de los peritos intervinientes, cuyos montos se estiman ajustados a
derecho, debiendo ser asumidos por la demandada en razón de no haber denunciado
oportunamente la ART contra la cual debía dirigirse la acción.
Tal mi voto.
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Si bien he discrepado parcialmente con el Dr. García en algunos de los
pronunciamientos que trae a colación en su voto, en la presente especie
comparto la solución práctica que propicia y, por consiguiente, adhiero a su
voto.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Modificar la sentencia de fojas 376/380, disponiendo que en la instancia de
grado se remita al actor a la vía del art. 21 y cctes. de la ley Nº 24.557 y a
dicho efecto deberá intimarse a la demandada a denunciar la ART contra la cual
deberá interponerse la reclamación.
2.- Supeditar la imposición de las costas al resultado final del litigio.
3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los
profesionales letrados en la sentencia recurrida las que se efectuarán en la
instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación. Confirmar
las regulaciones a favor de los peritos intervinientes, debiendo ser asumidos
por la demandada en razón de no haber denunciado oportunamente la ART contra la
cual debía dirigirse la acción.
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 130 - Tº IV - Fº 711 / 714
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010