ACUERDO N° 48/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los catorce días del mes de mayo del año dos mil trece, se constituye
la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores
Vocales Dres. LELIA GRACIELA MARTINEZ DE CORVALÁN y ANTONIO GUILLERMO LABATE, y
con la intervención del señor Subsecretario, DR. JORGE E. ALMEIDA, a los fines
de dictar sentencia en los autos caratulados “MONSALVE JUAN BENIGNO - MONSALVE
JOSE DANIEL - MONSALVE ALEJANDRA - MONSALVE ALEJANDRO - ARGENTA FERNANDO PABLO
- HERNANDEZ LUIS ALBERTO S/ ENTORPECIMIENTO DE TRANSPORTE” (Expte. N° 227 –
Año: 2012) del Registro de la Secretaría Penal; y
ANTECEDENTES: Que por resolución N° 184/12, del 30/08/12, el Juzgado
Correccional N° UNO de esta ciudad, I Circunscripción Judicial, resolvió en lo
que aquí interesa: “...II.- DISPONER EL SOBRESEIMIENTO TOTAL Y DEFINITIVO de
JUAN BENIGNO MONSALVE, ALEJANDRA VALERIA MONSALVE, JOSE DANIEL MONSALVE, LUIS
ALBERTO HERNANDEZ, ALEJANDRO MONSALVE y, NESTOR NICOLÁS URBINA por el corte de
ruta Nº 7, el día 2/7/2009 [...] (Exptes. Nº 6137, 6134 y 6242); de MARÍA
ESTHER ESPARZA, JOSE DANIEL MONSALVES, HUGO ORLANDO MONSALVES Y SEBASTIÁN
MORALES, por el corte de la ruta Nº 7, el día 16/10/2009 [...] (Expte. Nº
6309); y de JOSE DANIEL MONSALVE, por el corte de ruta Nº 7, el día 22/9/2009
[...] (Expte. Nº 6019), por considerar que obraron con un error de prohibición
invencible (arts. 34 inc. 1º del CP, 301 inc. 5º, 304 inc. 2º y 326 DEL
CPPC)...” (fs. 249/250 vta).
En contra de tal resolución, interpuso recurso de casación, el Sr. Agente
Fiscal, Dr. Ignacio Armando DI MAGGIO (fs. 251/275).
Por aplicación de la Ley Nº 2.153 de reformas del Código Procesal Penal (Ley Nº
1.677), y lo dispuesto en el artículo 424 párrafo 2° del C.P.P.yC., ante el
requerimiento formulado, la parte recurrente amplió sus fundamentos por escrito
(fs. 279/280 vta.); en tanto que, el Dr. Ricardo Horacio CANCELA, Defensor ante
el Cuerpo, refutó los argumentos de la contraria por igual medio (fs. 282/285
vta.).
A fs. 288 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio Guillermo
LABATE y Dra. Lelia Graciela MARTÍNEZ de CORVALÁN.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el artículo 427 del Código de rito,
el Tribunal se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1º) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) En el supuesto afirmativo, ¿resulta procedente el mismo?; 3°) En su caso,
¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. Antonio Guillermo LABATE, dijo: Que
corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el
recurso sea admisible, conforme lo dispuesto por el artículo 397 del C.P.P.yC.
El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que
dictó el pronunciamiento que se cuestiona, por quien se encuentra legitimado
para ello; siendo el mismo equiparable a definitivo.
Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Por lo expuesto, considero que el recurso de casación interpuesto debe ser
declarado formalmente admisible. Tal es mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Adhiero al voto del señor
Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta
primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión, el Dr. Antonio Guillermo LABATE dijo: I. Contra el
pronunciamiento del Juzgado Correccional N° UNO de esta ciudad que dispuso el
sobreseimiento total y definitivo de Juan Benigno, Alejandra Valeria y
Alejandro, todos de apellido MONSALVE; de José Daniel MONSALVE ó MONSALVES,
Hugo Orlando MONSALVES, Luis Alberto HERNANDEZ, Néstor Nicolás URBINA, María
Esther ESPARZA y Sebastián MORALES, en orden al delito previsto en el artículo
194 del Código Penal, por considerar que obraron con un error de prohibición
invencible (artículos 34 inciso 1º del Código Penal, 301 inciso 5º, 304 inciso
2º y 326 del C.P.P.yC.)...” (fs. 249/250 vta), interpuso recurso de casación,
el Sr. Agente Fiscal, Dr. Ignacio Armando DI MAGGIO (fs. 251/275).
1) El recurrente encauza su agravio por el carril previsto en el segundo inciso
del artículo 415 del C.P.P.yC.; aduce que el pronunciamiento impugnado afecta
la intervención y participación del Ministerio Público Fiscal en los actos en
los que resulta obligatoria conforme a los artículos 149 y 150 inciso 2 del
rito.
Concretamente, sostiene que se ha dictado un sobreseimiento definitivo sin
abrir antes el debate, en contra de la opinión fundada del Ministerio Fiscal y
sobre la base improbada de la existencia de un supuesto error de prohibición
que no fue invocado por la Defensa –en la etapa preliminar del juicio- sino
introducida oficiosamente por el a quo; comprometiendo con ello su
imparcialidad en el proceso, cercenando la facultad del órgano requirente de
demostrar los extremos de la acusación y disponiendo de modo irregular la
extinción de la acción penal.
Reseña las constancias de la causa que considera relevantes. Entre ellas, que
la Defensa –el 02/08/12- plantea la insubsistencia de la acción penal
solicitando el sobreseimiento y subsidiariamente, que la conducta atribuida
importa un supuesto de colisión de derechos e intereses, un caso de
criminalización innecesaria de la protesta social, la que conlleva el ejercicio
de derechos de rango constitucional (fs. 253/254). El acusador público aclara
que al contestar la vista que se le confiriera dictaminó en forma negativa; que
“...respecto del planteo de sobreseimiento definitivo sobre el argumento
ciertamente ideológico –a su entender- de criminalizar la protesta social, tal
circunstancia debe ser ventilada y discutida en oportunidad de celebrarse el
debate, dando al M.P.F. [...], la posibilidad de argumentar sobre dicha
cuestión de fondo...” (fs. 261).
Alega que -al no abrirse el debate- no tuvo la posibilidad de rebatir la
cuestión, no pudo demostrar la inexistencia del error de prohibición; al que
considera una cuestión fáctica y probatoria respecto de la cual, en su caso,
tampoco se ha demostrado el carácter inevitable del supuesto yerro.
Entiende que “...hablar de error de prohibición, implica dar por cierta la
existencia de una acción típica y antijurídica, lo cual es incompatible con la
afirmación que niega el carácter típico de la conducta, pues la Defensa sólo
cuestionó la tipicidad de la acción subsumida en el requerimiento de elevación
a juicio en la norma del art. 194 del C.P., -pero a diferencia del Magistrado
de grado,- jamás invocó la existencia concreta de un error de prohibición, el
que sorpresivamente aparece recién en el pronunciamiento que ahora se
impugna...” (fs. 265).
Manifiesta que el a quo falla extra y ultra petita, incurriendo en un supuesto
de sentencia arbitraria, la que califica de sorpresiva. Afirma que el
pronunciamiento en crisis se sustenta en afirmaciones meramente dogmáticas, que
se ha incurrido en autocontradicción, siendo la única base –a su parecer- la
voluntad personal del magistrado; expresa que no se explica si se trata de un
error de prohibición directo o indirecto, limitándose a sostener que es de
carácter invencible sin dar fundamento alguno.
Señala que se contravienen los principios de contradicción y en general, los
del sistema acusatorio. Que el ejercicio de la pretensión punitiva es exclusiva
del acusador público y si el órgano judicial resuelve oficiosamente compromete
su imparcialidad, quebranta la igualdad que debe regir en el trámite
contradictorio y afecta la participación de ese Ministerio en el mantenimiento
del ejercicio de la acción penal pública; por lo que –en su opinión- la
decisión judicial impugnada es producto de una serie de errores de
procedimiento que merecen su censura.
Solicita que se haga lugar al recurso interpuesto, que se deje sin efecto el
sobreseimiento dispuesto y que se ordene la realización del juicio.
Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicable.
2) El Dr. José Ignacio GEREZ, Fiscal ante el Cuerpo, en el escrito de
ampliación de argumentos (fs. 279/280 vta.), comparte los fundamentos expuestos
en el libelo recursivo. Destaca que el acusador público se opuso a la petición
de la Defensa y que en esa ocasión, con relación al argumento de criminalizar
la protesta expresó que tal circunstancia debía ser ventilada y discutida en
oportunidad de celebrarse el debate; sin embargo, el a quo dictó su fallo
omitiendo escuchar a la contraparte y vulnerando el principio contradictorio.
Advierte que el error de prohibición, por cuyo andarivel el a quo sobreseyó a
los imputados, resulta una cuestión fáctica, siendo necesario un amplio debate
para acreditar sus extremos y que de las propias expresiones del magistrado
surge que no se encontraban debidamente probadas; transcribe lo que considera
atinente del resolutorio en crisis –de fs. 249 vta.-: “...es probable que los
imputados hayan incurrido en un error de prohibición” (el resaltado corresponde
al Ministerio Público Fiscal), para concluir que “...ni el propio magistrado
tuvo la seguridad que los encartados se encontraban ante un error de
prohibición...” (fs. 280 vta.).
Cita doctrina en apoyo de su postura.
3) El Dr. Ricardo Horacio CANCELA, Defensor ante el Cuerpo, refuta los
argumentos de la contraria por escrito (fs. 282/285 vta.); sostiene que el
recurso interpuesto por la Fiscalía es producto de una mera disconformidad de
esa parte con lo resuelto por el a-quo no habiéndose incurrido en vicio alguno
que justifique ninguno de los canales recursivos previstos en el artículo 415
del C.P.P.yC., ya que –en su opinión- no se afectó el principio de
contradicción ni se le negó a la Fiscalía la posibilidad de actuar en los
términos de los artículos 149 y 150 del C.P.P.yC.
Aclara que a fs. 242 y ss. la Defensa solicitó que se dicte el sobreseimiento
de los imputados por prescripción o insubsistencia de la acción penal y en su
defecto, por tratarse la imputación de un acto criminalizador de la protesta
que no puede ser sancionado penalmente; que de dicho planteo, el a quo corrió
vista a la Fiscalía, la que emitió su dictamen a fs. 248 oponiéndose a ambas
cuestiones, por lo que no puede alegarse sorpresa alguna para la acusación. A
partir de allí, quedó el magistrado en condiciones de resolver lo peticionado
por la Defensa, lo que motivó el dictado del auto de sobreseimiento, hoy
recurrido.
Opina que el derecho al recurso está previsto exclusivamente a favor del
acusado y no para el acusador; que en este último supuesto se podría afectar el
principio del ne bis in idem, la reformatio in peius y constituir una grave
vulneración de mandas constitucionales, nacionales e internacionales (artículos
14.5 del P.I.D.C.P., 8.2.h de la C.A.D.H. y 75 inciso 22 de la C.N.).
Manifiesta que el juicio de reenvío sólo es permitido como legítimo en el
supuesto que la nulidad de una sentencia sea consecuencia de la inconducta
procesal del propio imputado.
Solicita que se rechace la impugnación del acusador público y que este Tribunal
se constituya conforme a lo establecido por el artículo 239 de la Constitución
Provincial, por entender que cualquier conformación distinta vulnera las
garantías del juez natural y el acceso al tribunal superior de la causa
(artículo 18 de la C.N.).
Cita doctrina y jurisprudencia.
Hace reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la resolución cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por el
Ministerio Público Fiscal, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la
casación deducida debe ser declarada procedente.
1) Previo a todo, habrá de rechazarse el planteo defensista (fs. 282/285 vta.),
por las siguientes razones:
En primer término, respecto a la conformación de este órgano jurisdiccional –
integración en Salas-, no comparto con la Defensa que se vulnere la garantía
del juez natural o el acceso al tribunal superior de la causa.
Ello, dado que se ha sostenido que la garantía del juez natural implica la
prohibición de las comisiones o jueces especiales (Fallos 154:101 y135:190) y
que el tribunal haya sido creado con anterioridad al hecho del proceso (CS, LL,
1993-C-398); mientras que, en relación al tribunal superior de la causa se ha
dicho que “...actualmente, el `juez´ o `tribunal´ del que se puede recurrir, es
el órgano judicial competente para decidir en última instancia (ordinaria o
extraordinaria), con anterioridad a la Corte Suprema, sobre la `cuestión
federal´ que se debate en el recurso extraordinario. Dicho órgano es el que
pronuncia la `sentencia definitiva´ (o equiparada a tal) a los fines del
recurso extraordinario...” y que “...el `superior tribunal de justicia´ para
una sentencia emanada de un órgano tribunalicio provincial, a los fines del
recurso extraordinario, es siempre la Corte Suprema de esa provincia. Es decir,
el órgano máximo de la judicatura local...” (SAGÜES, Néstor Pedro: “DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINARIO”. Tomo 1. 4º Ed., Ed. ASTREA.
Bs. As. 2002, págs. 371 y 412 – respectivamente-).
Al respecto, el Constituyente –en el orden provincial- no sólo ha creado al
Tribunal Superior de Justicia como el órgano que dirige y representa al poder
judicial de esta provincia (artículo 239 de la Constitución Provincial) sino
que también ha facultado la integración en salas, dado que ha fijado el modo en
que este Tribunal debe dirimir las cuestiones de competencia o de jurisdicción
entre sus salas, e incluso la forma de resolver las quejas por denegación o
retardo de justicia deducidas en alguna de ellas (artículo 241, inciso c) de la
Constitución Provincial), lo que lleva a concluir, sin mayores esfuerzos
intelectivos, la plena correlación entre la facultad constitucionalmente
asignada (que preexistía a la reforma producida en el año 2006, cfr. artículo
170, inciso c) del texto original) y el Reglamento de División en Salas que
hizo operativo dicho reparto de labores.
Sumado a ello, con arreglo a la doctrina tradicional de la Corte Suprema de
Justicia: “...lo referente a la constitución y composición de los tribunales de
la causa, al igual que las cuestiones vinculadas con las formalidades de la
sentencia y el modo de emitir el voto en dichos tribunales cuando son
colegiados, constituyen materias ajenas al recurso extraordinario (Fallos:
265:300; 273:289; 281:306; 304:154; 321:1653); por lo que, se puede colegir que
la integración en Salas de este órgano jurisdiccional no conculca la garantía
del juez natural ni impide el acceso al tribunal superior de la causa.
En segundo lugar, tampoco comparto con la Defensa, el argumento de que el
derecho al recurso está previsto exclusivamente a favor del acusado y no para
el acusador; sino que adhiero al criterio según el cual: “...El Código Procesal
Penal de la Provincia del Neuquén tiene regulado, de modo taxativo, los
supuestos en los que puede recurrir (en casación) el Ministerio Público Fiscal.
Así, en su artículo 416, establece que `Además de los casos especialmente
previstos por la ley y con las limitaciones establecidas en los artículos
siguientes, podrá deducirse este recurso contra las sentencias definitivas y
los autos que pongan fin a la acción o a la pena, o hagan imposible que
continúen, denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena´.
Seguidamente, el artículo 417 prevé que `El Ministerio Fiscal podrá recurrir
además de los autos a que se refiere el artículo anterior: 1- De la sentencia
absolutoria [...], 2- De la sentencia condenatoria [...] Es claro que si el
Ministerio Público se encuentra amparado en alguna de las hipótesis recursivas
ya indicadas, el derecho al recurso no puede ser válidamente restringido por
esta Sala Penal, a menos que se reputen inconstitucionales los artículos que
así lo prescriben. Ello así pues, como bien lo ha sostenido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, `De acuerdo al principio primario de sujeción de los
jueces a la ley, éstos no deben sustituir al legislador para crear excepciones
no admitidas por la norma ni efectuar una interpretación que equivalga a su
prescindencia, en tanto no medie una concreta declaración de
inconstitucionalidad´ (C.S.J.N., Fallos 329:4688). La inconstitucionalidad de
la norma ritual no fue planteada por la Defensa en su escrito de refutación
[ídem en autos], detalle que no resulta menor en tanto una declaración de tal
gravedad impone a quien lo pretende, según lo indicó la Corte en reiteradas
oportunidades, demostrar claramente de qué manera la ley que se cuestiona
contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y que
tal circunstancia ocurre en el caso concreto (C.S.J.N., Fallos: 310:211 y sus
citas; 327:1899 y 328:1415, entre otros). Pero aún cuando se soslayara ese
extremo, un examen oficioso del asunto (a partir del principio iura novit
curia, enderezado aquí a la alta misión de mantener la supremacía de la
Constitución Nacional) lleva a interpretar que aquella cláusula procesal no
resulta inconstitucional, al menos bajo el inveterado principio fijado por
nuestro Máximo Tribunal Nacional que establece que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Norma
Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que
obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando
la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara
e indudable (C.S.J.N., Fallos: 247:121; 314:424 y sus citas y 319:178, entre
otros). Bajo dichos parámetros jurisprudenciales, no se advierte un evidente
antagonismo entre el texto constitucional y la norma ritual, puesto que es
doctrina consolidada del Máximo Tribunal Nacional que `La garantía del artículo
18 de la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley reconoce
personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que asuma el
carácter de querellado o acusado, actor o demandado, pues no se justifica un
tratamiento distinto a quien postula el reconocimiento de un derecho, así fuere
el de obtener la imposición de una pena y quien se opone a ello´ (C.S.J.N.,
Fallos 268:266 y 299:17); añadiendo [...] que: `La garantía de la defensa en
juicio en materia penal, no se reduce al otorgamiento de facultades por el
ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende –según los casos- a la
provisión por el Estado de los medios necesarios para que el juicio a que se
refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de
condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la
imputación mediante la efectiva intervención del defensor´ (C.S.J.N., Fallos:
308:1557, el subrayado [corresponde al Acuerdo de referencia]). Dicha tesitura
es precisamente la que se convalida con el acogimiento del recurso de casación
fiscal y el reenvío dispuesto en los casos establecidos en la Ley Procesal,
extremo que no se empaña por la genérica alegación de la afectación de la
garantía que veda la persecución penal múltiple...” (Acuerdo Nº 40/11
“GONZALEZ”, de fecha 23/06/11).
Específicamente, en torno a la presunta afectación del ne bis in idem alegada
por la Defensa; esta Sala se pronunció por la factibilidad del reenvío aún en
casos en los cuales se había desarrollado el debate, el planteo es mucho más
endeble en causas como la del sub-lite, en donde se trata de la declaración de
nulidad de un auto dictado previo al desarrollo de dicha audiencia oral. De lo
contrario, como se adelantara, se estaría desconociendo la facultad recursiva
conferida por el código de rito al acusador, a fin de preservar los derechos a
la tutela judicial efectiva y a la igualdad ante la ley, así como también el
propósito de afianzar la justicia contenido en el Preámbulo del texto
constitucional (artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional).
En efecto, en precedentes de esta Sala se ha sostenido, reseñando lo expresado
en el voto en disidencia de los señores Ministros, Dres. Enrique Santiago
PETRACCHI y Gustavo A. BOSSERT, in re “ALVARADO” (321:1173), al que remitió
recientemente la mayoría de la Corte in re “SANDOVAL” (333:1687), que: “...un
reenvío dispuesto en tales términos supone, en un caso como el presente, la
reedición total del juicio, esto es, la renovación de la integridad de sus
partes (declaración del imputado, producción de la prueba, acusación y
defensa). La propia estructura de un proceso oral -como el regulado por el
Código Procesal Penal de la Nación- determina lo necesario de esa consecuencia.
En particular, esa relación de necesidad está dada por dos derivaciones
directas del denominado principio de inmediación: las formas o reglas llamadas
‘identidad física del juzgador’ y ‘concentración de los actos del debate y la
sentencia’. Por virtud de la primera, se sostiene que la sentencia -en
especial, su acápite fáctico, la reconstrucción de los hechos imputados- sólo
puede ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate desde el
comienzo hasta el fin, que oyeron al acusado, que recibieron la prueba -la
única que puede dar base a la sentencia, esto es, la producida durante el
juicio-, que escucharon los alegatos de las partes (confr., por ejemplo,
Alfredo Vélez Mariconde, ‘Derecho Procesal Penal’, t. I, ps. 428 y sigtes. y t.
II, p. 186 y sigtes. en especial, 194 y sigtes. 3a ed., Córdoba, 1982). La
segunda de las formas o reglas referidas designa un límite temporal para la
tarea del juzgador que asegura que la sentencia se dicte inmediatamente después
de que sea examinada la prueba que ha de darle fundamento y de la discusión de
las partes (confr. Vélez Mariconde, op. cit., t. I, ps. 430 y sigtes. y t. II,
ps. 191 y sigtes.). Como consecuencia de tales condiciones procesales
estructurales, cuando en un proceso se da la necesidad de dictar una segunda
sentencia en la que se resuelva sobre el mérito de la prueba –esto es, cuando
no se cuenta con una reconstrucción histórica de los hechos imputados que haya
quedado firme-, no habrá más alternativa que llevar a cabo un nuevo juicio,
fundamentalmente idéntico al primero...” (Acuerdo N° 61/2011).
Igualmente, entiendo que el efecto que trae aparejada la nulidad (en el caso,
el reenvío de las actuaciones para la celebración del juicio y fallo) no es en
sí mismo contrario al orden constitucional; ya en in re “GONZALEZ” adherí al
voto de la Dra. Lelia G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, según el cual una exégesis
contraria no resultaría correcta porque, en primer lugar, “...perdería todo
sentido el instituto de la nulidad contemplado en todos los códigos procesales,
en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el mentado
non bis in ídem, razonamiento que carece de sentido común, previsión y
prudencia; en segundo lugar, porque despreocuparse del arribo a una sentencia
justa al amparo de la garantía antedicha iría en desmedro del propósito de
‘afianzar la justicia’ enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional,
pues ‘la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible
con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la justicia’ (C.S.J.N.,
Fallos 249:37 y 302:1284) [...]. Por último, debo señalar que esta tesitura no
resulta absoluta y de aplicación automática, pues encuentra su tamiz frente a
la hipótesis de que la nulidad fuera causada por el propio recurrente –
escenario valorado por la Corte a favor del imputado en el precedente `Polak´
(cfr. C.S.J.N., Fallos: 321:2826, considerandos 14° y 18° [donde se entendió
conculcada la garantía antedicha])-; pero aquí no estamos frente a tal
casuística, por el contrario, en este legajo se ha advertido que el vicio
provino de la sentencia (no del debate que la antecedió, extremo que permite
distinguirlo también del precedente “Sandoval”). Y desde este plano de
análisis, en el fallo `Luzarreta´ (C.S.J.N., S.C. L. 328; XLIII), al amparo de
la doctrina de arbitrariedad de sentencia (por absurdidad en la ponderación de
la prueba), de conformidad al dictamen del Procurador General se censuró la
convalidación de la sentencia absolutoria y se reenvió el legajo a origen para
el dictado de un nuevo pronunciamiento, sin que se hubiera hecho reparo alguno
en la garantía del ne bis in idem (fallo que fue suscripto por todos los
Ministros que hoy integran la Corte Suprema, a excepción del voto disidente de
la Dra. Carmen M. Argibay, quien abogó por la inadmisibilidad del recurso en
los términos del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación)...” (Acuerdo Nº 40/11).
Cabe recordar que, en autos, al no haberse celebrado el debate no puede
afirmarse que los imputados ya soportaron un juicio válidamente cumplido en
todas sus partes o que se los someterá a uno nuevo. Tampoco que la nulidad
pretendida pueda ser atribuida a una conducta del recurrente; por el contrario,
el Ministerio Fiscal desde la primera oportunidad –al contestar la vista- dejó
en claro que era necesario el debate para acreditar o no lo argumentado por la
Defensa en torno a la criminalización de la protesta y es el a quo quien dicta
el auto aquí impugnado sustentado en un supuesto error de prohibición sin haber
posibilitado a las partes producir la prueba necesaria a fin de determinar tal
extremo.
Por último, entiendo que reconocerle al acusador público un recurso contra la
sentencia absolutoria no atenta contra la prohibición de la reformatio in peius
–como lo pretende la Defensa-; dado que, para que opere esa garantía, el
acusador no debe haber ejercido su facultad recursiva –lo que implica el
reconocimiento de la misma- consintiendo la resolución –la que tendría que
haber sido impugnada sólo por el imputado o a su favor-. En tal sentido, la
doctrina sostiene que “...básicamente, significa prohibir al tribunal que
revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación de la
resolución en perjuicio del imputado, cuando ella sólo fue recurrida por él o
por otra persona, autorizada por la ley, en su favor [...] El vínculo entre la
llamada prohibición y la inviolabilidad de la defensa ha sido concebido por la
Corte Suprema a partir de la sorpresa que provoca un fallo más adverso que el
recurrido, cuando el acusador no recurrió, y la jurisdicción del tribunal del
recurso sólo fue excitada por el imputado o por otra persona a su favor, pues
de esa manera, el fallo perjudicial `habría sido dictado sin jurisdicción y,
además, afectaría de manera ilegítima la situación obtenida por el procesado
merced a la sentencia –consentida por el ministerio público- de la instancia
anterior y lesionaría, de ese modo, la garantía del art. 18 de la Constitución
nacional´ [Fallos CSN, t. 247, p. 447; t. 274, p. 283]...” (MAIER, Julio B. J.:
“DERECHO PROCESAL PENAL” TOMO I: “FUNDAMENTOS”, 2º Ed. 4º Reimp., Ed. Del
Puerto S.R.L., C.A.B.A. 2012, pág. 590).
2) Ahora bien, en relación a los agravios expuestos en el libelo recursivo, la
consulta de estas actuaciones permite advertir un grave vicio como el señalado
por la parte recurrente, en tanto el a quo, al resolver del modo en que lo
hizo, se apartó abiertamente de lo dispuesto por la ley procesal aplicable, más
concretamente de los artículos 299, 326 y 150 inciso 2º del C.P.P.yC.
De las constancias de autos surge que:
El magistrado a quo dispuso en el Expte. Nº 6137/11 acumular por cuerda los
Exptes. Nº 6309/11 y Nº 6019/10 (fs. 178/vta); como así también, en los Exptes.
Nº 6134/11 (fs. 161) y Nº 6242/11 (fs. 178), que se agreguen -por igual medio-
al primero de los mencionados, todos del registro del Juzgado Correccional UNO
de esta ciudad.
El auto de sobreseimiento impugnado fue dictado mientras el legajo se
encontraba en la etapa de juicio, es decir, se realizó la instrucción, el
requerimiento fiscal de elevación a juicio –en todos los casos se encuadró la
conducta atribuida en el artículo 194 del Código Penal- y la citación a juicio
conforme al siguiente detalle:
A) En el Expte. Nº 6019/10: El 14/10/10 se formuló requerimiento fiscal de
elevación a juicio, en el que se atribuyó a JOSE DANIEL MONSALVE “...que junto
a SEBASTIÁN MORALES [...] en fecha 22 de septiembre de 2009, a partir de las
21:50 hs. y hasta las 14:00 hs. junto a un grupo de aproximadamente veinticinco
personas que no han sido identificadas a la fecha, entorpecieron el normal
funcionamiento del transporte terrestre en virtud de haberse ubicado
físicamente sobre la cinta asfáltica de la Ruta Provincial Nº 7, a la altura de
la calle Jaime de Nevares, la cual deriva hacia el Puente Centenario- Cinco
Saltos...” (fs. 54/55 vta.); y el día 09/02/11, se dispuso la citación a juicio
(fs. 59).
B) En el Expte. Nº 6134/11: el día 23/02/11, en el requerimiento de elevación a
juicio se imputa a JOSE DANIEL MONSALVE, JUAN BENIGNO MONSALVE, NESTOR NICOLAS
URBINA y NOELIA BEATRIZ ALBORNOZ que, el “...02 de julio de 2009, a partir de
las 14:50 hs. y hasta las 23:00, junto a un grupo de aproximadamente
veinticinco personas que no han sido identificadas a la fecha, entorpecieron el
normal funcionamiento del transporte terrestre en virtud de haberse ubicado
físicamente sobre la cinta asfáltica de la Ruta Provincial Nº 7 a la altura del
puente sobre el Río Neuquén...” (fs. 135/137) y el 07/03/12 –día sobrescrito y
sin salvar- se dispuso la citación a juicio (fs. 148).
C) En el Expte. Nº 6309/11: El 18/11/10 se realizó el requerimiento de
elevación a juicio, del que se desprende que se le atribuye a: MARIA ESTHER
ESPARZA, JOSE DANIEL MONSALVES, SEBASTIAN MORALES y HUGO ORLANDO MONSALVES “...
haber entorpecido el tránsito vehicular entre las localidades de Neuquén y
Centenario, sobre Ruta Provincial Nº 7 y calle 4, más precisamente frente al
picadero, jurisdicción de Centenario, en fecha 16 de octubre de 2009, siendo
aproximadamente las 11:15 hs., con su presencia corporal, al encontrarse al
frente de un grupo de aproximadamente 40 personas, no identificadas hasta el
momento, lugar donde se encontraban además puntales de madera y ramas...” (fs.
124/125 vta.) y el 21/09/11 se dispuso la citación a juicio (fs. 169).
D) En el Expte. Nº 6137/11: el día 07/02/11 se formuló el requerimiento de
elevación a juicio, en el que se atribuyó a JUAN BENIGNO MONSALVE, ALEJANDRA
VALERIA MONSALVE, JOSE DANIEL MONSALVE, PABLO FERNANDO ARGENTA, LUIS ALBERTO
HERNANDEZ y ALEJANDRO MONSALVE que “...el día 2 de julio de 2009,
aproximadamente a las 13:00 horas y hasta las 23:10 horas de idéntica fecha
junto a un grupo de personas en un número estimativo a 40, las que no han
podido ser identificadas, entorpecieron el normal funcionamiento de la Ruta
Provincial nro. 7 a la altura de la localidad de Centenario, en el lugar
denominado Picadero, colocando sobre la vía de tránsito palos, neumáticos,
maderas y ramas, cortando asimismo las vías de acceso alternativas con el
empleo de un alambrado de hierro y maderas colocado sobre el camino de ripio
que conduce al acceso a la zona de Chacras, [...] siendo su intervención y
participación en los hechos en calidad de coautores, efectivizada por personal
policial que inspeccionó el lugar pudiendo individualizarlos...” (fs. 143/146).
E) El Expte. Nº 6242/11: se formó con copias del anterior para la prosecución
del trámite en instrucción respecto a dos de los imputados -ALEJANDRA VALERIA
MONSALVE y ALEJANDRO MONSALVE-: por lo que el requerimiento de elevación a
juicio es el mismo. En relación a Alejandra MONSALVE, el día 06/07/11, se
dispuso la citación a juicio (fs. 169).
En las presentes actuaciones –continuación del Expte. Nº 6137/11 del Juzgado
Correccional-, en el mes de mayo de 2011 –el día se encuentra sobrescrito y sin
salvar- se dispuso la citación a juicio (fs. 157 vta.) y una audiencia
preliminar; la que se efectuó el día 18/10/11 (fs. 178/vta.), fijándose para el
27/03/12 la audiencia de debate.
A fs. 203/203 bis vta. obra acta de la audiencia del 27/03/12. En la que consta
que la Defensa solicita la suspensión del proceso a prueba –como cuestión
preliminar- de Fernando Pablo ARGENTA y María Esther ESPARZA –únicos imputados
presentes- y la Fiscalía manifiesta que no tiene objeciones que formular a tal
petición; ante lo cual el a quo continúa dicha audiencia a los fines del
beneficio solicitado y por interlocutorio Nº 27/12 resuelve conceder la
probation a favor de los nombrados.
A fs. 210, el 29/03/12 se ordena el comparendo de los restantes imputados bajo
apercibimiento de declarar la rebeldía y a fs. 222, el 11/05/12 se fija fecha
de audiencia preliminar para el día 09/10/12.
A fs. 240/vta., el 24/07/12 por resolución Nº 145/12 se declara extinguida la
acción penal respecto de Fernando Pablo ARGENTA, conforme al artículo 76 ter,
cuarto párrafo del Código Penal y se dicta su sobreseimiento.
A fs. 242/246, la Defensa presenta un escrito, a favor de todos los imputados,
instando el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, como así
también, plantea la criminalización de la protesta social, solicita que se
absuelva a sus defendidos y subsidiariamente, que se declare la insubsistencia
de la acción.
A fs. 248/vta., el Ministerio Fiscal contesta la vista conferida, se opone a lo
peticionado por la Defensa y solicita que se fije fecha para la audiencia del
debate.
A fs. 249/250 vta., se dicta el pronunciamiento aquí impugnado.
De lo expuesto, se desprende que nunca se celebró el debate; ya que si bien se
fijó fecha a tal efecto, la audiencia del 27/03/12 (fs. 203/203 bis vta.) giró
su objetivo a los fines de resolver la probation solicitada por la Defensa.
Además, durante la etapa de juicio no se produjo ninguna prueba nueva tendiente
a determinar que los imputados obrasen en estado de inimputabilidad o que
existiera o sobreviniera una causa extintiva de la acción penal que para
comprobarla no sea necesario el debate.
En este marco, el a quo dispuso el sobreseimiento total y definitivo de los
imputados (fs. 249/250 vta.) al considerar que obraron con un error de
prohibición invencible; reseñando opiniones en torno a la criminalización o
adecuación social de los hechos atribuidos, sostuvo que es “probable” que los
imputados hayan incurrido en el yerro señalado, negando al acusador público la
posibilidad de producir prueba y -en base a ellas- argumentar sobre dicha
cuestión. Por lo que entiendo que le asiste razón al Ministerio Fiscal cuando
califica al pronunciamiento de arbitrario; en tal sentido, se ha sostenido que
“...los fallos basados en simples conjeturas del sentenciante pueden
equipararse, por su naturaleza, a los que se fundan en prueba inexistente
[CSJN, Fallos 248:700]. La Corte entiende descalificables a las resoluciones
fundadas en dichas puras conjeturas y carentes de todo apoyo en los hechos
probados en la causa [CSJN, Fallos 300:226]...” (SAGÚES, op. cit., Tomo 2,
págs. 266/267).
Cabe recordar que la subsunción de un caso a la norma penal tiene que
realizarse a la luz de la teoría del delito teniendo en cuenta las
circunstancias concretas probadas en la causa. En estas actuaciones, el a quo
omite analizar si hubo una acción típica y antijurídica para ingresar
directamente a la categoría de la culpabilidad y concluir en la existencia de
un error de prohibición invencible, todo ello sin contar con los elementos de
convicción necesarios a tal fin.
En cuanto al error, la doctrina predominante distingue entre error de tipo y de
prohibición. El primero recae sobre el conocimiento de alguno de los elementos
del tipo objetivo y puede ser invencible o vencible; en ambos casos se elimina
el dolo pero el vencible deja subsistente la culpa siempre y cuando se
encuentre incriminado el tipo culposo –caso contrario, la conducta será
atípica-. En tanto que el error de prohibición impide la comprensión de la
antijuricidad sin afectar el conocimiento de los componentes objetivos del
tipo; puede ser directo o indirecto, vencible o invencible. Se entiende que es
directo si recae sobre la misma norma, “...sobre la representación de la
valoración jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva...” e indirecto si
el autor cree que su conducta se encuentra amparada por una causa de
justificación que en realidad no se da. Se distingue entre error vencible e
invencible de prohibición según pueda exigirse al autor que lo supere y por lo
tanto reprochársele (vencible o evitable) o no (invencible); se sostiene que
“...la evitabilidad del error de prohibición es un límite de culpabilidad, es
decir, un límite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad [...] A este
respecto no puede haber reglas fijas e inconmovibles. Siempre habrá que
analizar las particularidades de cada caso. Así, deberán ponderarse las
condiciones personales del sujeto, su grado de instrucción, el medio cultural,
la profesión y actividad habitual, la co-culpabilidad, las circunstancias del
hecho [...] La evitabilidad de la falta de comprensión de la antijuricidad de
la conducta debe valorarse en relación al sujeto concreto y sus
posibilidades...”. El error de prohibición invencible “...tiene, en general, el
efecto de eliminar toda posibilidad de reproche al autor del injusto...”,
mientras que el vencible “...atenúa la culpabilidad del autor, lo que debe
tenerse en cuenta para la cuantificación de la pena conforme a las pautas
mensurativas establecidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal [...] En otro
orden de ideas, es necesario puntualizar que en ningún caso el error de
prohibición vencible puede tener el efecto de convertir en culposo al injusto
doloso [...] La tipicidad –dolosa o culposa- de la conducta es un juicio que
quedó cerrado en el injusto. Encontrándose la posibilidad de comprensión de la
antijuricidad en la culpabilidad, todo lo que pueda afectarla –incapacidad
psíquica o error de prohibición- para nada podrá afectar los contenidos de que
el injusto es portador...” (BAIGÚN, David y Eugenio Raúl ZAFFARONI, Directores:
“CÓDIGO PENAL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL”.
Tomo 1. Ed. Hammurabi. Bs. As. 1997, págs. 547/564).
En estas actuaciones, al no darse alguna de las situaciones previstas en el
artículo 326 del código ritual, el pronunciamiento dictado sin debate previo
vedó la posibilidad de argumentar y contra argumentar en un tema claramente
controvertido, lo que hacía imprescindible la celebración de aquel acto para
que las partes expongan sus respectivas razones.
Al respecto, se ha sostenido que fuera de lo contemplado por la norma citada,
“...todo otro temperamento conclusivo que implique un pronunciamiento sobre
cuestiones que deben ser debatidas en juicio, importa la nulidad absoluta del
procedimiento así verificado, por cercenar el derecho del acusador de probar su
acusación, con afectación de la garantía del debido proceso [CNCP, Sala I, LL,
1995-C-522; CNCP, Sala III, JA, 2003-II-980]...” (NAVARRO, Guillermo Rafael y
Roberto Raúl DARAY: “CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. ANÁLISIS DOCTRINAL Y
JURISPRUDENCIAL”, Ed. Hammurabi, 3º Edición, Bs. As. 2008, págs. 1083/1084).
Asimismo, el artículo 150 inciso 2) del C.P.P.yC. conmina con la nulidad la
inobservancia de la intervención en el proceso y la participación del
Ministerio Público Fiscal en los actos en que ella sea obligatoria; “...la
intervención capta el regular ejercicio de la acción penal, la permanencia del
acusador público en el proceso y la imposibilidad de detener el impulso
procesal cuando no lo autoriza la ley [...] La nulidad funciona en lo vinculado
con la participación del Ministerio Fiscal, cuando la misma no se acuerda en
los casos en que sea obligatoria, estando atrapados los actos en concreto
relativos a requerimientos, instancias, asistencias, audiencia, prueba,
discusión y comunicación...” (AROCENA, Gustavo A. y José Daniel CESANO,
Directores académicos: REVISTA “FALLOS Y DOCTRINA DE LA PATAGONIA”. Año I – Nº
1, Ed. Alveroni. Córdoba. 2006, pág. 17/18).
También vale señalar que, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva
de raigambre constitucional, en el ámbito supranacional se ha expresado que “...
la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la
necesidad de dar cumplimiento a su obligación de `garantizar el derecho a la
justicia de las víctimas...´ [], entendiendo a la persecución penal (...) como
un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una
investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e
independiente en la que se establezca la existencia o no de la violación del
derecho, se identifique `a los responsables´ y se les imponga `las sanciones
pertinentes´. De este modo, si el Estado no investiga de forma efectiva, viola
el deber de respetar derechos reconocidos por la Convención...”; como así
también, que la investigación “...debe emprenderse con seriedad y no como una
simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa y desarrollarse en
forma completa, independiente e imparcial ...” (CAFFERATA NORES, José I.:
“PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS”. Ed. Del Puerto S.R.L., 2º Edición. C.A.B.A.
2008, págs. 63 y 67).
En consecuencia, atento a las particularidades de autos, se verifica que se
vedó al acusador público la posibilidad de argumentar y contra argumentar sobre
el tópico; con lo que se incumplió la manda de los artículos 299, 326 y 150
inciso 2° del C.P.P.yC., ya que se imposibilitó su intervención en uno de los
actos centrales del proceso, esto es, producir prueba y alegar en el debate
sobre todas las cuestiones planteadas en el marco del contradictorio y la
oralidad. Lo cual permite concluir que se verifica la causal de nulidad
absoluta del artículo 150 inciso 2), en cuanto se vedó la posibilidad de
intervención y participación del Ministerio Fiscal en el debate oral.
Por todo lo expuesto, entiendo que debe declararse la nulidad parcial de la
resolución cuestionada, en relación al sobreseimiento dictado (fs. 249/250
vta.), de conformidad a lo establecido en los artículos 106, 299, 326, 150
inciso 2°, 415 inciso 2º y 429 del C.P.P.yC.
Conforme a la conclusión arribada precedentemente y considerando que el señor
Magistrado ya emitió opinión sobre el fondo de la cuestión, habrá de remitirse
los autos a origen para que, a través del subrogante legal que corresponda,
continúen según su estado.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Atento la solución dada a la
primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el
señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. Antonio Guillermo LABATE, dijo: Atento al modo en
que resolviera la cuestión precedente, propongo al acuerdo que se declare la
nulidad parcial de la resolución Nº 184/12, respecto del punto II, y
consecuentemente dejar sin efecto el punto III, del Juzgado en lo Correccional
N° UNO de esta ciudad, que dispuso el sobreseimiento total y definitivo de JUAN
BENIGNO MONSALVE, ALEJANDRA VALERIA MONSALVE, JOSE DANIEL MONSALVE, LUIS
ALBERTO HERNANDEZ, ALEJANDRO MONSALVE y NESTOR NICOLÁS URBINA (Exptes. Nº 6137,
6134 y 6242); de MARÍA ESTHER ESPARZA, JOSE DANIEL MONSALVES, HUGO ORLANDO
MONSALVES y SEBASTIÁN MORALES (Expte. Nº 6309) y de JOSE DANIEL MONSALVE
(Expte. Nº 6019, todos del registro del Juzgado Correccional citado); por
haberse dictado sin previo debate, impidiendo la intervención y participación
del Ministerio Público Fiscal cuando era obligatoria (artículos 106, 299, 326,
150 inciso 2°, 415 inciso 2º y 429 del C.P.P.yC.), debiendo remitirse las
actuaciones a origen, para que continúen según su estado por ante el subrogante
legal. Mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Comparto lo manifestado por
el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. Antonio Guillermo LABATE, dijo: Sin costas en la
instancia (artículo 493 del C.P.P.yC.). Mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Adhiero al voto del señor
Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta
cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación interpuesto a fs. 251/275
por el señor Fiscal, Dr. Ignacio Armando DI MAGGIO. II.- HACER LUGAR a la
impugnación antedicha y como consecuencia de ello, DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL
de la resolución Nº 184/12, obrante a fs. 249/250 vta., dictada por el Juzgado
en lo Correccional N° UNO de esta ciudad, I Circunscripción Judicial (artículos
106, 299, 326, 150 inciso 2°, 415 inciso 2º y 429 del C.P.P.yC.). III.-
REVOCANDO EL SOBRESEIMIENTO declarado (punto II del resolutorio N° 184/12) en
favor de JUAN BENIGNO MONSALVE, ALEJANDRA VALERIA MONSALVE, JOSE DANIEL
MONSALVE Ó MONSALVES, LUIS ALBERTO HERNANDEZ, ALEJANDRO MONSALVE, NESTOR
NICOLÁS URBINA, MARÍA ESTHER ESPARZA, HUGO ORLANDO MONSALVES y SEBASTIÁN
MORALES, por haberse dictado sin previo debate, impidiendo la intervención y
participación del Ministerio Público Fiscal cuando era obligatoria (artículos
106, 299, 326, 150 inciso 2°, 415 inciso 2º y 429 del C.P.P.yC.); debiendo
continuar la causa según su estado por ante el subrogante legal. IV.- DEJANDO
en consecuencia SIN EFECTO el punto III del resolutorio nº 184/12. V.- SIN
COSTAS en la instancia (artículo 493 del C.P.P.yC.). VI.- Regístrese,
notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de
origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN