NEUQUEN, 25 de noviembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BARRERA ESPINOZA PABLO J. C/ DALLA RIVA
JULIO GABRIEL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 320101/5) venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL Nº 4 a esta Sala I integrada por los Dres.
Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación
sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- La actora recurre contra la sentencia de fs. 368/373 que rechazó su demanda
de daños y perjuicios, exponiendo sus agravios a fs. 383/385, cuyo traslado fue
respondido por el tercero citado a fs. 397/399.
Sostiene el recurrente que la sentencia en crisis se funda en forma extra
petita, fuera de lo peticionado por su parte.
En el primer agravio controvierte la aplicabilidad al caso del código de
comercio, por sostener que encuadra en la comprensión del art. 450 lex cit,
sosteniendo que la relación jurídica entre las partes estuvo sujeta a las
normas del código civil.
Destaca, en el segundo agravio, la relevancia que debe otorgarse a los dichos
del testigo L. J. D. V. -hermano y socio del demandado-, transcribiendo las
respuestas al interrogatorio a que fue sometido, atribuyéndole el valor de una
confesión ficta.
En el tercer agravio cita los dichos de los testigos J. A. P., D. J. V. y
J.E.P., que informan sobre los inconvenientes producidos por el codo obstruído,
y la adquisición habitual de tales elementos en la ferretería del demandado.
Discrepa con el dictamen del perito técnico, aduciendo que resulta
contradictoria la afirmación de que el defecto del codo es “observable a
simple vista” y que el “vicio es interno y resulta de fácil determinación”,
remitiéndose al examen de la pieza en cuestión –agregada al expediente- para
concluir en que el defecto no es fácilmente detectable.
Que el experto ratificó que el codo presenta una falla de fabricación.
En el quinto agravio sostiene que las cuestiones que fueron discernidas por la
a quo como interrogantes a resolver, han quedado dilucidadas en forma favorable
a las pretensiones de su parte.
Corrido el traslado de los agravios, sólo lo contesta el tercero citado,
controvirtiendo sus argumentos e impetrando la confirmación del pronunciamiento.
II.- Entrando a considerar los agravios, comienzo por señalar que la sentencia
en crisis pretende una “prueba diabólica” en torno a los extremos fácticos
invocados en la demanda y, fundamentalmente, en relación con la correspondencia
entre el codo defectuoso acompañado a estos autos y su adquisición al demandado.
Juzgo al respecto que la factura acompañada a la demanda -fs.4-, no desconocida
por la demandada y cronológicamente compatible con la época de la construcción
del inmueble, adunado a los dichos de los testigos que corroboran la
adquisición habitual de elementos de construcción en el negocio de la accionada
-incluyendo al hermano y socio del demandado-, conforman un complejo fáctico
suficiente para acreditar la compra en la ferretería del demandado del elemento
vicioso que ocasionó el daño cuyo resarcimiento se persigue.
Exigir una prueba directa más precisa, impondría a cada consumidor la
constatación mediante escritura pública o en presencia de testigos, en cada
operación de compra susceptible de comprometer al vendedor, en los términos de
la ley de defensa del consumidor.
En punto al derecho aplicable, cuestionando la condición de consumidor del
actor en base a que el empleo del codo en cuestión era para un inmueble
destinado a la venta, debe tenerse en cuenta que el propio demandado sostuvo
fundadamente en su presentación de fs.170/171 la calidad de “consumidor” del
actor en la comprensión de la ley 24.240, citando jurisprudencia que se
comparte.
Es el caso, pues, que no obstante la facultad conferida por el art. 163 inc.
6º, del código procesal, de “resolver sobre las pretensiones de las partes
calificadas según correspondiese por ley”, la admisión por parte del demandado
del régimen jurídico más favorable a la contraria hace que se afecte latamente
el principio de congruencia en la sentencia recurrida.
Ha de tenerse en cuenta, asimismo, la ampliación del concepto legal de relación
de consumo impuesta por la ley 26.361, que si bien fue sancionada con
posterioridad a la traba de la litis, debe ser tenida en cuenta por aplicación
del art. 3º del código civil, por referirse a consecuencias de relaciones
pre-existentes que habilitan su aplicación inmediata.
Dispone la ley citada que: 3.-Relación de consumo es el vínculo jurídico entre
el proveedor y el consumidor o usuario.
Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y
especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 25156
de Defensa de la Competencia y la Ley 22802 de Lealtad Comercial o las que en
el futuro las reemplacen.
En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta
ley prevalecerá la más favorable al consumidor.
Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y
sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que
desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.(Según ley
26361)
Con respecto al tema que nos ocupa, ha dicho la jurisprudencia:
“La ley de defensa del consumidor regula lo que la propia constitución nacional
denomina "relación de consumo" (cn: 42), y sus disposiciones afectan no sólo
normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo,
penal, etc, "...Para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente" (cfr.
Kemelmajer de Carlucci - Tavano de Aredes, "La protección del consumidor en el
derecho privado", derecho del consumidor 1991, n° 1 p. 11, citado por Farina,
"Defensa del consumidor y del usuario", p. 13); Así, esta norma, al regular un
tipo de relación especifica, incide en el sistema de responsabilidad del código
civil, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que
prevalecen frente a las generales del código de fondo; y, al tratarse de una
ley de orden público (ley 24240: 65), cabe aplicar sus especificas
disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio
entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor
como su parte débil; máxime, considerando que esta "relación de consumo"
habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva,
instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo
puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite; en tal
contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha
calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor
(fabricante, vendedor, prestador de servicio, etc.).” Autos: BIENIAUSKAS CARLOS
C/BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ORDINARIO. (LL 1.9.08 F. 112809 Y ED
27.10.08 F. 55572). Nº Sent.: 32242/04. Sala D. Mag.: VASSALLO - HEREDIA -
DIEUZEIDE. 15/05/2008.
“La calidad de consumidor no es ontológica; sino que versa acerca de una
función o rol que un sujeto cumple en el universo de las relaciones negociales,
cuya delimitación define el alcance de su legitimación para ampararse en las
normas del estatuto consumerista. Las modificaciones de la ley 26361 a la ley
24240 (ADLA, LXVIII-B, 1295; LIII-D, 4125) en cuanto al ámbito de aplicación
han acentuado ciertas exigencias definitorias de la relación de consumo,
expandiendo -por un lado- las posibilidades de emplazamiento en el carácter de
consumidor; y, por el otro, aligerando las notas de la profesionalidad, de modo
de ampliar los confines de la relación de consumo. 2 - Por ello es que, a esta
altura de la evolución de la materia, y de la significación socioeconómica que
alcanza la problemática del consumo masivo, las normas contenidas en la ley
24240 van tomando una impronta más principista que reglamentaria de los
derechos específicos de los consumidores ya que la realidad presenta cuestiones
que las más de las veces son resueltas por la inspiración valorativa de sus
dictados; es que una realidad dominada por la necesidad de la innovación
presenta matices que reclaman también un orden normativo específico. 3 - "La
tendencia, tanto en la doctrina como en el derecho comparado, es hacia la
generalización de la calidad de consumidor, dejando de lado las limitaciones
que, por una u otra razón, contenían las normas tuitivas" (Mosset Iturraspe,
"Defensa del Consumidor. Ley 24.240", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 16).
Esta expansión del concepto consumidor no se opera en modo alguno en desmedro
del sistema económico en general, ni de los actores que lo interpretan
(proveedores de bienes y/o servicios profesionales -por un lado- y usuarios
consumidores -profanos- por el otro) sino que tiende a perfeccionarlo y, por
ello, a tornarlo más justo (López Cabana, Roberto M., "Contratos especiales en
el siglo XXI", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 309/14). Autos:
CANTARELLA LIDIA C/BRENNA Y ASOCIADOS SA S/ORDINARIO (LL2.3.10 F. 114277).
Causa nº 37932/07. Cám.Com.B. - Mag.: Piaggi - Ballerini. 21/10/2009
“La prescripción es una figura fundada en el valor seguridad. Deben
distinguirse tres plazos para la interposición de demanda, sin que se haya
producido la prescripción del derecho: 1)- proveniente de relación
extracontractual, el plazo es de dos años a contar del día del evento; 2)
emergente de una relación contractual, el mismo es de diez años, en cuyo caso
debe acreditarse debidamente la relación que unió a las partes; 3) emergente de
los arts. 40 y 50 de la ley 24.240, el plazo es de tres años, siempre que se
pruebe fehacientemente la relación de consumo.” Autos: Correa, María Justina En
J° 110.786/30.314 Correa, María Justina C/Ojeda, Hugo Del Carmen Y Ots. S/D. Y
P. S/ Inc. Cas - Nº Fallo: 08199155 - Ubicación: S386-180 - Nº Expediente:
90191.Mag.: KEMELMAJER-ROMANO-PÉREZ HUALDE - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - Circ.
1 SALA 1 - 21/02/2008
“El Sr. Vocal, AUGUSTO FERNANDO AVILA dijo: Carece de sustento jurídico el
agravio consistente en que la adquisición del bien (computadora) lo era para
afectarla exclusivamente al ejercicio de la profesión de abogado del actor y,
por lo tanto, en virtud del art. 2do ley 24240, quedaría excluido del concepto
de consumidor y de la protección de dicha norma. Ello es así porque en virtud
de la reforma efectuada por la ley 26361, fue suprimido el segundo párrafo del
art. 2 de la ley 24240, que daba el fundamento al mentado agravio. El Sr.
Vocal, CARLOS MIGUEL IBAÑEZ dijo: Comparto la solución del voto precedente,
agregando algunas consideraciones respecto a la calidad de consumidor del
actor, que ha sido impugnada por la demandada. Cabe señalar que la ley 24240 ha
sido reformada por la ley 26.361, modificándose el concepto de consumidor. De
conformidad a la nueva redacción, se considera como tal a “toda persona física
o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social”, incluyéndose en la categoría de consumidor o usuario “a quien sin ser
parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo”. Por otra parte, la reforma ha eliminado el
segundo párrafo del art. 2, que disponía que “no tendrán el carácter de
consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman
bienes o servicios para integrarlos en proceso de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros”, por lo que la actividad profesional
para la cual el actor ha adquirido la computadora, no lo convierte en proveedor
sino que es un adquirente consumidor. De allí que lo determinante es que la
adquisición, por parte del abogado, de la computadora lo ha sido como
“destinatario final”, “en beneficio propio o de su grupo familiar”, atento a
que el ejercicio de su actividad profesional constituye su medio de vida, y no
para integrarla en procesos de producción, transformación, comercialización, a
la vez que la prestación de servicios a terceros constituye una circunstancia
que ha sido derogada en el nuevo texto legal.” DRES.: AVILA-IBAÑEZ. GILLI
RODOLFO OSCAR C/LIBERTAD S.A. HIPERMERCADO s/SUMARISIMO (RESIDUAL), 28/04/2009,
Sentencia Nº 76, Cámara Civil y Comercial Común Sala 1.
Teniendo en cuenta que la aplicabilidad del régimen legal de protección al
consumidor ha sido admitida por el demandado –debiendo analizarse la postura
del tercero citado al momento de interponerse la eventual acción de regreso-,
ha de concluirse en que no constituye cuestión litigiosa, aún cuando la actora
insista en la subsunción del caso en las normas del derecho civil.
Culpa del actor: De conformidad con la pericial rendida y la observación de la
pieza en cuestión, glosada a fs.359, debe inferirse que ha mediado culpa
atribuible al actor en relación de concausalidad con el vicio de la cosa.
Puede razonablemente entenderse que el defecto del codo, si bien interno, pudo
haber sido advertido a simple vista, pero también debe admitirse que la
instalación de la cantidad de piezas consignadas en la factura de fs.4 puede
dificultar el examen puntual de cada una de ellas, más aún teniendo en cuenta
que las características de la obstrucción que se observa en la pieza en
cuestión -que tengo a la vista- no parece ser común o normalmente previsible.
Cabe, no obstante, admitir la culpa concurrente del consumidor por haber
omitido la prueba hidráulica indicada por el perito antes de proceder a la
terminación (cobertura de la cañería y aplicación revestimientos), recaudo
considerado imperativo, cuya omisión contribuyó a la concreción de un daño
evitable y previsible.
Claro está que la culpa imputable al actor en los términos de los arts.1111 y
512 del código civil, no excluye totalmente la responsabilidad del proveedor de
la cosa viciosa, factor dirimente de los perjuicios causados.
Aplicando la potestad jurisdiccional de apreciar la concausalidad y magnitud
del daño resarcible, propicio que se asigne al actor el 50% de la
responsabilidad, cargando al demandado la proporción restante.
Se aplica al caso el art. 904 del cód. civ., toda vez que tanto el vendedor
como el adquirente pudieron haber evitado el resultado dañoso “empleando la
debida atención y conocimiento de las cosas”, ya que la comprobación de la
idoneidad de la cosa en cuestión (codo obturado) debió ser asumida por ambas
partes, tanto por quien vende –debiendo cerciorarse de la aptitud de las cosas
vendidas- como de quien adquiere con miras a su instalación, tratándose de un
defecto fácilmente detectable.
Entiendo que la propuesta conforma una justa composición de la litis, por
cuanto resulta palmariamente excesivo que quien se vio perjudicado por la
compra de una cosa viciosa, aún habiendo contribuido por omisión culposa al
resultado dañoso, no reciba compensación alguna y deba asumir el pago total de
las costas.
En ejercicio de la facultad conferida por el art. 165 del cód. proc., y ante la
falta de prueba concluyente respecto al costo de reposición de la obra al
estado “ex ante”, estimo prudencialmente que el daño puede justipreciarse en la
suma de $20.000, cuyo 50% deberá ser asumido por el demandado.
Se rechazan los demás rubros reclamados, por cuanto la pérdida de la chance de
venta del inmueble no se ha avalado por prueba alguna (se ignora el grado de
interés de los pretensos compradores, la posibilidad concreta de formalizar la
adquisición, etc.), y tampoco que el mercado inmobiliario local haga suponer la
inexistencia de otros interesados en la adquisición del bien.
Tampoco, por las circunstancias del caso, juzgo procedente el reconocimiento
excepcional del daño moral, que el art. 522 del cód. civ. supedita a la
evaluación de “la índole del hecho generador y las circunstancias del caso”
que, en la especie, dada la concurrencia causal apuntada, no se considera
atendible.
En relación a la imposición de las costas juzgo adecuando imponerlas en el
orden causado por aplicación del art. 68 2ª.parte del cód.proc. respecto del
demandado, e imponer a éste las devengadas por la intervención del tercero
citado, a su instancia, a cuyo efecto se dejarán sin efecto los honorarios
regulados en la instancia de grado, los que se adecuarán allí una vez
practicada liquidación, difiriendo los de Alzada, de conformidad con el art. 15
LA.
Propongo, pues, al Acuerdo, que se haga lugar parcialmente a la apelación,
condenando al demandado para que dentro del plazo de diez días abone al actor
la suma de $10.000 con más los intereses a la tasa activa desde la fecha de la
intimación extrajudicial, e imponiendo las costas en la forma indicada “ut
supra”.
Tal mi voto.
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia de fojas 368/377 y, en consecuencia, hacer lugar a la
demanda incoada por PABLO JOSE BARRERA ESPINOZA contra JULIO GABRIEL DALLA
RIVA, quien deberá abonar al actor, dentro del plazo de DIEZ DÍAS, la suma de
pesos DIEZ MIL ($10.000), con más los intereses a la tasa activa desde la fecha
de la intimación extrajudicial.
2.- Imponer las costas en el orden causado por aplicación del art. 68 2ª.parte
del Código Procesal respecto del demandado. En relación a las devengadas por la
intervención del tercero citado, se imponen al demandado.
3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia
recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la
planilla de liquidación.
4.- Diferir los honorarios correspondientes a esta Alzada, hasta tanto se
cuente con pautas para ello (art. 15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 204 - Tº VI - Fº 1143/1148
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010