NEUQUEN, 10 de diciembre de 2009
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SOTO JOSE PEDRO C/ BORELLA MARIO HECTOR
S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES” (EXP Nº 330686/5) venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL nº 2 a esta Sala I integrada por los Dres.
Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación
sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- La demandada apela la sentencia de fs. 199/204, expresando sus agravios a
fs. 211/212, cuyo traslado no fue respondido por la parte contraria.
Señala que el actor siempre intimó a la empresa Cura Calquin SR de Enrique y/o
Mario Héctor Borella, confundiendo a la persona de su empleador con una persona
jurídica cuyo objeto es la venta de materiales de construcción, mas luego
inició el reclamo judicial contra su parte, no pudiendo discernirse de los
testimonios rendidos que el Sr. Borella a que se refieren sea efectivamente el
demandado.
También entiende errónea la admisión de la prestación de tareas del actor a
favor del demandado sobre la base de las testimoniales rendidas, citando los
dichos de los testigos Z., T., A. B. y V.R., para concluir en la insuficiencia
de las mismas.
Controvierte la aplicación del art. 2º de la ley 25.323, señalando que las
intimaciones previas fueron remitidas a Cura Calquin SRL de Enrique y/o Mario
Héctor Borella.
Observa que el fallo apelado tuvo en cuenta exclusivamente la testimonial
ofrecida por el actor, por todo lo cual sostiene que no fue el empleador y que,
por ende, no le corresponde la entrega de recibos y certificación de servicios.
Solicita, en definitiva, la revocación de la sentencia, con costas a la
contraria.
II.- Al abordar el tratamiento de los agravios del demandado, viene al caso
citar el comentario de Carlos Pose (“Ley de Contrato de Trabajo”, ed. David
Grinberg, pág. 16 y sgtes.) referido a la definición de empresario (art. 5º
LCT): ”el empresario resulta ser el titular-dueño de la organización productiva
-de la empresa- pero su figura puede aparecer desdibujada mediante ficciones
legales (entes societarios cuyos dueños son desconocidos por los dependientes)
o, incluso, desaparecer sin afectar los derechos de los subordinados (novación
subjetiva por cambio del titular de la empresa, transferencia a terceros del
establecimiento)”.
Por aplicación del principio de la primacía de la realidad y protectorio del
trabajador, la ley laboral ha establecido la responsabilidad solidaria en casos
de interposición y mediación (art. 29) y de subcontratación y delegación (art.
30 LCT), todo ello con miras a evitar que quienes se benefician con el trabajo
dependiente queden exentos de las consecuentes responsabilidades.
En la especie la mera observación de la instrumental glosada a fs. 195/197 nos
persuade de la identidad entre la fábrica de ladrillos de Borella Hnos. y la
empresa Cura Calquin SRL, ambas con domicilio en la intersección de las calles
Buenos Aires y Noriega de la localidad de Plottier e idéntico número de
teléfono.
En ese entendimiento, juzgo que la prueba testimonial rendida corrobora la
condición de empleador en cabeza del demandado, sin descartar la eventual
solidaridad respecto de la persona jurídica Cura Calquin SRL y del hermano del
demandado, integrante de la misma, que puede ser invocada en acción de
repetición contra los co-obligados, pero no opuesta al acreedor (art. 699 cód.
civ.).
La absolución de posiciones del actor -fs. 79- poco aclara en torno al tema en
discusión, dado el tenor de las propuestas por la contraria a fs. 78, ya que se
circunscribe a reconocer el carácter de temporada de la actividad específica
-mediados de agosto o septiembre hasta abril (1ª posición fs. 79)- y postular
actividades atribuidas al actor en períodos determinados durante los años
2001/2003, ”prima facie” no incompatibles con la relación laboral que se invoca.
El testigo Z. –fs. 93- ratifica el desempeño del actor durante el lapso
temporal invocado y alude a la vinculación entre el demandado y el corralón
Cura Calquin SRL, asignando dominio a aquél respecto del horno de ladrillos en
que se desempeñaba el actor.
L. A. -fs. 95-, testigo propuesto por el demandado, da cuenta de que el actor
“hizo una changa” en el horno de ladrillos de su propiedad, y que el Sr.
Borella es “colega, están en el mismo rubro comercial”, ratificando
posteriormente tal condición en el accionado, coincidiendo con lo expresado por
el testigo A. a fs. 97.
A. T. -fs. 96- confirma la relación laboral entre las partes, dando cuenta que
el demandado solía transportar a Soto hacia y desde el lugar de trabajo,
coincidiendo con los dichos de A. I. -fs. 98- en su condición de compañero de
trabajo del actor, bajo relación de dependencia con Borella.
El testigo V.R. -fs. 105- manifiesta ignorar las circunstancias sobre las que
fue interrogado, sin aportar elemento alguno de convicción en torno a la litis,
conceptos que también caben respecto de la declaración de J. M. V. (fs. 106).
Concluyo, pues, en que corresponde confirmar la sentencia recurrida en cuanto
tuvo por probada la relación laboral entre las partes, como así también la
debida intimación exigida por el art. 2º de la ley 25.323, habida cuenta que
las intimaciones cursadas comprendieron al demandado, por lo que surten el
efecto previsto por la ley citada y su reglamentación. Debe confirmarse,
asimismo, la condena indemnizatoria y a la entrega de certificado de servicios
y remuneraciones, y regularizar la situación provisional mediante la
inscripción y aportes de ley, todo con costas al demandado, a cuyo efecto se
regularán los honorarios de Alzada de conformidad con el art. 15 LA.
Tal mi voto.
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fs. 199/204 en cuanto fue materia de recurso y
agravios, debiendo en la instancia de origen regularizar la situación
previsional del actor mediante la inscripción y aportes de ley.
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 17 Ley Nº 921).
3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia, (art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 222 - Tº VI - Fº 1159 / 1161
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2009